金經(jīng)緯

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042)

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編造、故意傳播虛假信息罪主觀方面探析

金經(jīng)緯

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院,上海 200042)

編造、故意傳播虛假信息罪是我國《刑法修正案(九)》的新增罪名。由于本罪雖然與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪有很大的相似性，但由于行為對象、立法背景等方面不同，兩罪在司法適用中又有很多區(qū)別，再者本罪主觀方面的司法解釋尚未出臺，因此本罪主觀方面的司法適用問題亟待明確。第一，本罪不屬于目的犯。第二，本罪中的“明知”包括“應(yīng)知”，也包括可能性認(rèn)識。第三，本罪要求行為人認(rèn)識到自己的行為會(huì)導(dǎo)致“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者造成嚴(yán)重后果”，但只需認(rèn)識到這種結(jié)果的可能性。

編造；故意傳播虛假信息罪；主觀方面；明知

隨著互聯(lián)網(wǎng)不斷的發(fā)展，信息爆炸的時(shí)代已經(jīng)到來。面對紛繁復(fù)雜的信息，大眾往往不加篩選地予以接受，這使得網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的信息甄別工作面臨更加嚴(yán)峻的考驗(yàn)。網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)大量的虛假信息，嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)秩序，侵害網(wǎng)民的合法權(quán)益。同時(shí)，為了打擊恐怖犯罪，我國在2003年通過出臺《刑法修正案(三)》，增加了編造、故意傳播虛假恐信息罪，將編造傳播恐怖信息的行為納入到了刑法打擊的范圍之內(nèi)。但是隨著時(shí)代的發(fā)展，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了很多故意編造傳播虛假的災(zāi)情、疫情、警情的行為，同樣具有極大的社會(huì)危害性。對于這類行為，我國通過頒布司法解釋的方式，將其納入到刑法規(guī)制范圍內(nèi)。如《最高人民法院關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》將恐怖信息擴(kuò)大解釋為包括重大災(zāi)情、重大疫情等嚴(yán)重威脅公共安全的事件，與傳統(tǒng)的恐怖信息概念需要包含政治性的觀點(diǎn)相悖，這種擴(kuò)大解釋在一定程度上違背了刑法解釋的原則，并不妥當(dāng)。在這樣的背景之下，我國出臺《刑法修正案(九)》，新增編造、故意傳播虛假信息罪，作為刑法第291條之一的第二款，處在編造、故意傳播虛假恐怖信息罪之后，將原來不宜歸入編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的行為分離出來另立新罪，使刑法罪名體系更加完善。

由于編造、故意傳播虛假信息罪是一個(gè)新的罪名，在《刑法修正案(九)》出臺之后，關(guān)于本罪的司法解釋之中僅有罪名方面的解釋，關(guān)于本罪的具體適用方面尚未出臺司法解釋。然而本罪的法律規(guī)定當(dāng)中存在著諸多不明確之處，使得本罪在具體適用過程中會(huì)遇到很多問題。本罪所處的位置是291條之一的第二款，而與本罪同屬一條的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪，無論是從罪名還是法條規(guī)定看，都與本罪有極高的相似性。因此編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的司法解釋能夠?yàn)楸咀锼梃b。但由于本罪的出臺時(shí)間與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪相去甚遠(yuǎn)，而且本罪規(guī)定的虛假信息類型又有一定的獨(dú)特性，這決定了本罪的司法適用又不能完全照搬編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的司法解釋的規(guī)定。在本罪的法律規(guī)定中，雖然對于主觀方面的規(guī)定僅有“明知”與“故意”兩點(diǎn)，但是具體適用中卻問題重重。

一、本罪是否為目的犯

犯罪目的表現(xiàn)為行為人對危害結(jié)果的希望態(tài)度[1]。因此目的犯只能由直接故意構(gòu)成，不能包括間接故意。對于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪是否為目的犯，理論界觀點(diǎn)并不統(tǒng)一。有些學(xué)者認(rèn)為編造、故意傳播虛假恐怖信息罪屬于目的犯，其中一部分學(xué)者認(rèn)為，該罪的目的是基于特定的政治目的[2]，另一部分學(xué)者認(rèn)為該罪的目的是制造社會(huì)恐慌[3]。還有一些學(xué)者認(rèn)為該罪的不屬于目的犯，主觀方面是希望或者放任[4]。

筆者認(rèn)為本罪不屬于目的犯。首先，我們在研究本罪參照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的理論成果之時(shí)，同時(shí)必須看到兩者之間的區(qū)別。這兩罪的最本質(zhì)區(qū)別就在于虛假信息內(nèi)容不同。由于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的內(nèi)容是恐怖信息，這就使得該罪歸入恐怖犯罪的范疇之中，符合恐怖犯罪的特性。我們注意到，學(xué)者們對于編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的目的的研究中，大多都是從恐怖犯罪這個(gè)角度出發(fā)進(jìn)行分析的。本罪涉及的虛假信息是險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情。這種類型的虛假信息，其性質(zhì)自然與恐怖信息有很大的區(qū)別。其次，典型的目的犯的條文規(guī)定往往會(huì)出現(xiàn)主觀目的的限定，例如《刑法》第303條賭博罪中規(guī)定的以營利為目的?；蛘咝袨槟Ｊ街荒苁怯删邆湟欢康牡男袨闃?gòu)成，例如盜竊罪當(dāng)中以非法占有為目的雖然屬于理論解釋，但是基于盜竊行為本身只能是具備一定目的的行為。本罪并沒有關(guān)于主觀目的的規(guī)定，而且傳播行為本身完全可以在間接故意的支配下實(shí)施。最后，如果將本罪規(guī)定為目的犯，那本罪的處罰范圍將大大限縮。本罪出現(xiàn)的背景是網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)大量的虛假信息，嚴(yán)重?cái)_亂網(wǎng)絡(luò)秩序，侵害網(wǎng)民的合法權(quán)益，而傳統(tǒng)的行政處罰以及先前刑法中的罪名不能很好打擊網(wǎng)絡(luò)傳播虛假信息的行為。網(wǎng)絡(luò)中傳播虛假信息的行為，其主觀目的各不相同，有些為了商業(yè)的需要，有些為了吸引眼球，有些僅僅為了圖一時(shí)之快，如果將本罪規(guī)定為目的犯，限制了主觀目的的范圍，很容易使得本罪形同虛設(shè)，也違背了立法目的。因此筆者認(rèn)為本罪不屬于目的犯。

二、對本罪“明知”的理解

“明知”是我國刑法當(dāng)中出現(xiàn)頻率比較高的概念，從總則當(dāng)中的直接故意，到分則當(dāng)中各條文，都可以看到對“明知”的使用。但是“明知”這個(gè)概念存在嚴(yán)重的含義不統(tǒng)一的現(xiàn)象。雖然刑法條文允許并存在大量相同術(shù)語在不同條文中含義不同的情況，但是含義不統(tǒng)一無論對于法律體系的規(guī)范和完善還是對于司法實(shí)踐中的可操作性和實(shí)踐效果，都會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。對于“明知”的理解，主要是從兩個(gè)維度出發(fā)。一是從“明知”的含義角度出發(fā)是否包含“應(yīng)知”，二是從“明知”的程度出發(fā)是否包含可能性認(rèn)識。

(一)本罪中“明知”包含“應(yīng)知”

從語義學(xué)的角度來分析“明知”，“明知”是指明確知道。應(yīng)當(dāng)知道主要指行為人負(fù)有知道的義務(wù)，但從實(shí)然的角度出發(fā)，義務(wù)人是否確實(shí)知道在所不論。因此包含應(yīng)當(dāng)知道的“明知”，其含義與語義學(xué)的解釋有相悖之處。但是刑法的解釋并不全然按照語義的角度出發(fā)，而是遵循其自有的解釋體系。對于“明知”是否包含“應(yīng)當(dāng)知道”，眾說紛紜。有學(xué)者認(rèn)為，“明知”是以包含應(yīng)當(dāng)知道為慣例，以不包含應(yīng)當(dāng)知道為例外的[5]。兼具理論合理性和實(shí)踐的可操作觀點(diǎn)是劉憲權(quán)教授采用總則分則二元法進(jìn)行劃分，劉教授認(rèn)為總則中的“明知”是確知，而分則中的“明知”包括了確知和應(yīng)當(dāng)知道[6]。

筆者贊成劉憲權(quán)教授關(guān)于總則分則二元法，作為支撐本罪“明知”包括應(yīng)知的理論依據(jù)。總則中的“明知”與分則中的“明知”所論述的并不是同一個(gè)概念。“明知”屬于主觀上認(rèn)識因素的范疇，根據(jù)認(rèn)識對象的不同，認(rèn)識可以分為兩類，一類是行為人對犯罪對象的認(rèn)識，另一類是行為人對危害結(jié)果、行為性質(zhì)和行為意義的認(rèn)識?？倓t當(dāng)中的“明知”正是對危害結(jié)果、行為性質(zhì)和行為意義的認(rèn)識，而分則當(dāng)中的“明知”是對行為對象的認(rèn)識。作為構(gòu)成要件主觀方面的“明知”，在結(jié)果犯中主要是對危害結(jié)果的“明知”，在行為犯中是對行為性質(zhì)和意義的“明知”，并非對行為對象的“明知”。對犯罪對象的“明知”，和對危害結(jié)果的“明知”兩者之間是包含與被包含的關(guān)系，后者包含前者。對于行為結(jié)果的“明知”，首先要求行為人對于行為對象存在認(rèn)知。因?yàn)樾袨槿耸峭ㄟ^對犯罪對象實(shí)施危害行為，從而造成一定的危害結(jié)果的。如果行為人對于行為對象不是“明知”的，則不可能對危害結(jié)果存在認(rèn)知。

犯罪對象的“明知”包括應(yīng)知，實(shí)則是一種推定的結(jié)果，即以基礎(chǔ)事實(shí)的應(yīng)知推出推定事實(shí)的“明知”。推定并不違背刑法的基本原理。推定是根據(jù)兩個(gè)事實(shí)之間的“常態(tài)聯(lián)系”，當(dāng)某一事實(shí)存在時(shí)，就可以認(rèn)定另外一個(gè)事實(shí)的存在[7]。而本罪當(dāng)中，對于明知是虛假信息和應(yīng)知是虛假信息之間，由于設(shè)定應(yīng)知的義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)就是在這種情形下，“一般理性人”都會(huì)知道自己所要傳播的信息為虛假信息[8]。本罪正是存在這種“常態(tài)聯(lián)系”，才決定了這種推定的合理性。

從司法實(shí)踐的角度出發(fā)，“明知”也應(yīng)包括應(yīng)知。因?yàn)榇_知是一種純主觀方面的內(nèi)容，證據(jù)都是客觀的事物，因此證明主觀方面的確知，只能夠從客觀方面的證據(jù)進(jìn)行推斷，不僅非常復(fù)雜與煩瑣，而且在很多案件中也是不可行的。如果“明知”不能包括應(yīng)知，容易使很多罪犯不能得到應(yīng)有的制裁。刑法理論承認(rèn)人類認(rèn)識能力的局限性，只能采取推定這樣的替代方案，對于犯罪事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定。因此從司法實(shí)踐角度出發(fā)，“明知”包括應(yīng)知也是無奈之選。

(二)本罪“明知”是否包括可能性認(rèn)識

對于“明知”程度，主要是在是否包括可能性認(rèn)識展開的，即“明知”是否包括對象可能是虛假信息的情形。對于這個(gè)問題，學(xué)界分為三種觀點(diǎn)：確定性認(rèn)識說、可能性認(rèn)識說與確定+可能性認(rèn)識說。由于本罪不存在確定性認(rèn)識轉(zhuǎn)化為其他罪的情況，因此僅要求可能性認(rèn)識而排斥確定性認(rèn)識的可能性認(rèn)識說并不能適用與本罪。因此，爭議焦點(diǎn)就在于 “明知”是否包括對象可能是虛假信息，應(yīng)當(dāng)從分則中的“明知”與總則中的“明知”的關(guān)系入手。

從理論的角度出發(fā)，首先本罪的犯罪故意可以包括可能性認(rèn)識，而且還包括間接故意，前面已有論述。行為人在認(rèn)識到自己傳播的可能是虛假信息，并希望或者放任傳播虛假信息，并造成嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的后果，認(rèn)識因素和意志因素皆具，完全符合犯罪故意的成立條件。因此本罪犯罪對象的認(rèn)識包括可能性認(rèn)識在理論上完全具有可行性。

其次，有第一次之“明知”未必即有第二次之“明知”[9]。這句話精辟地概括了分則中的“明知”與總則中的“明知”實(shí)則是一種遞進(jìn)的關(guān)系。從犯罪構(gòu)成看，分則中的“明知”屬于構(gòu)成要件要素，總則中的“明知”屬于有責(zé)性的要素。對于認(rèn)識對象來說，并不存在可能發(fā)生與必然發(fā)生的問題，只有存在與不存在的問題[10]。但是對于“存在”的認(rèn)知來說，也可以分為必然存在和可能存在的認(rèn)知。有責(zé)性是指就符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人的非難[11]。有責(zé)性主要是從行為人的主觀方面分析進(jìn)行的道義譴責(zé)，衡量行為人的主觀惡性程度。在行為人僅僅認(rèn)識到對象存在的可能性時(shí)，仍決意實(shí)施該行為，這種情況雖然一定程度上減輕了行為人的主觀惡性，但并未完全消除。而且這種減輕只能在一個(gè)很小的范圍之內(nèi)，并不能大幅度地減輕主觀惡性的程度。主觀惡性是以犯罪人的主觀心理狀態(tài)為基礎(chǔ)的，心理事實(shí)與規(guī)范評價(jià)的統(tǒng)一[12]。意志因素是指自覺確定目的并行動(dòng)以達(dá)成預(yù)定目的的心理過程。意志在人的行為當(dāng)中起著決定性的作用，與行為人的意識活動(dòng)緊密相關(guān)。決定主觀惡性的因素更主要在于意志因素而非認(rèn)識因素。因此，從行為人認(rèn)知的角度出發(fā)，行為人僅認(rèn)識到自己轉(zhuǎn)發(fā)的可能是虛假信息之時(shí)，完全符合“明知”的要求。

再次，從行為的社會(huì)危害性的角度出發(fā)，僅僅認(rèn)識到自己傳播的可能是虛假信息的情形，對于社會(huì)危害性來說沒有絲毫影響。因?yàn)楸咀飿?gòu)成犯罪要求造成擾亂社會(huì)秩序的后果或者嚴(yán)重的后果，構(gòu)成犯罪是已經(jīng)造成犯罪結(jié)果的情形。因此，認(rèn)為僅僅認(rèn)識危害結(jié)果可能性會(huì)減少社會(huì)危害性的觀點(diǎn)也是行不通的。既然可能性認(rèn)識并不會(huì)降低行為人的主觀惡性和行為的社會(huì)危害性，那么理應(yīng)納入犯罪圈之中。既然可能性認(rèn)識包括在“明知”之中，那么根據(jù)“舉輕以明重”的思路，確定性認(rèn)識當(dāng)然包括在“明知”之中。

從現(xiàn)實(shí)意義角度出發(fā)。首先，本罪涉及的犯罪對象是網(wǎng)絡(luò)中的虛假信息，在網(wǎng)絡(luò)這樣紛繁復(fù)雜的平臺，存在大量不確定的因素。這就要求行為人完全地確切地了解自己所涉及的信息，既無可能也無必要。其次，從本罪的立法目的角度出發(fā)，就是出現(xiàn)了大量網(wǎng)絡(luò)中不負(fù)責(zé)任的轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息。先前的法律體系并不能有效防止這種行為，因此就設(shè)立了本罪，將網(wǎng)絡(luò)傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為納入到刑法規(guī)制范圍中。再次，從行為人的角度出發(fā)，如果轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息只能由確定性認(rèn)識構(gòu)成，那么在構(gòu)成要件中必然包含行為人對于虛假信息進(jìn)行審核，確認(rèn)其為虛假信息之后再進(jìn)行傳播。如果行為人沒有足夠的理由確信其轉(zhuǎn)發(fā)的是虛假信息，那么行為人的轉(zhuǎn)發(fā)行為無法歸入本罪的規(guī)制范疇，這顯然不合理。且這種“確信”是純主觀層面的范疇，很難通過客觀的證據(jù)進(jìn)行證明。因此從現(xiàn)實(shí)意義的角度出發(fā)，對于虛假信息認(rèn)識的程度也應(yīng)包含可能性認(rèn)識。

三、對“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者造成嚴(yán)重后果”的認(rèn)識程度對于本罪認(rèn)定的影響

《刑法修正案(九)》對于編造、故意傳播虛假信息罪的規(guī)定是嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者造成嚴(yán)重后果。行為人對這一結(jié)果是否需要認(rèn)識，需要多大程度的認(rèn)識存在爭議。對于本罪犯罪結(jié)果的主觀態(tài)度，存在以下幾種情況：第一,不要求行為人對該犯罪結(jié)果存在主觀認(rèn)識;第二,行為人只需要認(rèn)識到該犯罪結(jié)果發(fā)生的可能性即可;第三,行為人需要認(rèn)識到該犯罪結(jié)果確實(shí)會(huì)發(fā)生。

傳統(tǒng)刑法理論要求構(gòu)成要件主客觀相一致原則，因此對于犯罪結(jié)果需要存在主觀故意才能構(gòu)成犯罪。但起源于德國的客觀的超過要素理論卻打破了主客觀相統(tǒng)一原則，出現(xiàn)了僅客觀要素就能成立犯罪的構(gòu)成要件要素。在客觀的超過要素理論中，客觀超過要素是指，客觀要件不需要存在與之相應(yīng)的主觀內(nèi)容[13]。張明楷教授在他的文章中所列舉的例子就是刑法第129條關(guān)于丟失槍支不報(bào)罪，其中的“造成嚴(yán)重后果”屬于客觀的超過要素，即無論行為人是否希望或者放任嚴(yán)重后果的發(fā)生，只要客觀上造成了嚴(yán)重后果，都應(yīng)當(dāng)構(gòu)成丟失槍支不報(bào)罪。

同樣作為結(jié)果的編造、故意傳播虛假信息罪中的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者造成嚴(yán)重后果”，是否與丟失槍支不報(bào)罪中的“造成嚴(yán)重后果”同屬客觀的超過要素呢？答案是否定的。筆者認(rèn)為，無論從兩者的性質(zhì)出發(fā)還是從實(shí)踐角度考慮，兩罪的犯罪結(jié)果在構(gòu)成要件中的地位都不可同日而語。丟失槍支不報(bào)罪中，刑法規(guī)制的重點(diǎn)在于行為人違背槍支管理?xiàng)l例，從而不報(bào)的行為。刑法假設(shè)這種丟失槍支而不報(bào)的行為會(huì)嚴(yán)重威脅到公民的人身安全，并通過刑法規(guī)定來對這種行為作出否定的評價(jià)，即刑法設(shè)定了丟失槍支不報(bào)的行為的抽象危險(xiǎn)。這種抽象危險(xiǎn)基于一種常態(tài)關(guān)系，即丟失槍支一般都會(huì)嚴(yán)重威脅到公民的人身安全。犯罪構(gòu)成要件說明行為的社會(huì)危害性，犯罪構(gòu)成的總和說明了行為社會(huì)危害性的總和。從這個(gè)意義上說，僅僅存在丟失槍支不報(bào)的抽象危險(xiǎn)不足以納入犯罪圈，還需輔之以造成嚴(yán)重的危害后果才能構(gòu)成犯罪。在本罪中，傳播虛假信息并不必然產(chǎn)生嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者造成嚴(yán)重后果的結(jié)果。本罪的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在產(chǎn)生的社會(huì)秩序的擾亂這么個(gè)結(jié)果之上。因此兩罪危害結(jié)果在表現(xiàn)社會(huì)危害性的作用可謂是差別甚遠(yuǎn)。在構(gòu)成要件中，客觀的超過要素僅僅作為例外而存在，在我國是否主張這一理論尚存爭議，因此將核心要件作為客觀的超過要素來對待是極不妥當(dāng)?shù)?。因此筆者認(rèn)為，編造、故意傳播虛假信息罪中“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者造成嚴(yán)重后果”不能作為客觀的超過要素，必須以主觀認(rèn)識為前提。

主觀認(rèn)識分為確定性認(rèn)識和可能性認(rèn)識，本罪對于危害結(jié)果的認(rèn)識不以確定性認(rèn)識為限。包括確定性認(rèn)識和可能性認(rèn)識，因?yàn)楸咀镆部梢杂砷g接故意構(gòu)成，詳細(xì)理由前文已有論述，此處不再贅述。綜上所述，本罪對于結(jié)果的主觀態(tài)度是認(rèn)識到自己的轉(zhuǎn)發(fā)虛假信息的行為可能會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者造成嚴(yán)重后果。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2016-06-01

金經(jīng)緯(1990-)，男，安徽金寨人，2014級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

D924.36

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1008-7966(2016)05-0027-03