屈廣清

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國際法應(yīng)對我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的具體建議

屈廣清

摘要：互聯(lián)網(wǎng)金融由于具有快捷、精確等優(yōu)勢而發(fā)展迅速，但也孕育著許多風(fēng)險(xiǎn)，如機(jī)構(gòu)具體行為方面的風(fēng)險(xiǎn)、投資者方面的風(fēng)險(xiǎn)、交易過程中的風(fēng)險(xiǎn)、法律適用方面的風(fēng)險(xiǎn)等。為化解上述風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)集中精力深入研究國際及國外互聯(lián)網(wǎng)金融的有關(guān)法律規(guī)定，完善我國國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的相關(guān)法律及我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的國際私法規(guī)則，并積極參與互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的國際立法活動(dòng)，同時(shí)要加強(qiáng)國際互聯(lián)網(wǎng)金融法律人才隊(duì)伍建設(shè)。

關(guān)鍵詞：國際法應(yīng)對; 互聯(lián)網(wǎng)金融; 建議

互聯(lián)網(wǎng)金融在全球雖然鋪天蓋地般地發(fā)展迅猛，但對于何為互聯(lián)網(wǎng)金融，理論上還沒有一個(gè)統(tǒng)一的概念。一般認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融就是指互聯(lián)網(wǎng)金融主體通過采用現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為社會(huì)提供各種金融產(chǎn)品或者服務(wù)的一種新的業(yè)務(wù)形式?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的模式多樣，就我國而言，其基本模式包括：大數(shù)據(jù)金融、第三方支付、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌模式等，這些模式在對外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易等方面也產(chǎn)生了巨大的影響，但也存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。

一、我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域存在的風(fēng)險(xiǎn)

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)具體行為方面的風(fēng)險(xiǎn)

1．業(yè)務(wù)范圍出界的風(fēng)險(xiǎn)。我國互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)主體種類繁多、形式多樣，加之 “互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域沒有明確的市場準(zhǔn)入制度和國家標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)機(jī)構(gòu)也沒有按照金融機(jī)構(gòu)的法定市場準(zhǔn)入程序進(jìn)行登記注冊?！雹偬照穑骸蛾P(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融法律監(jiān)管問題的探討》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第6期，第76頁。在這種情況下，業(yè)務(wù)范圍容易出界，如“有的演變?yōu)槲沾婵?、發(fā)放貸款的非法金融機(jī)構(gòu)，甚至有的變成非法集資或傳銷組織等，另外有的企業(yè)通過電子商務(wù)平臺(tái)發(fā)售公司股份，帶有非法募資的嫌疑，有的個(gè)人通過網(wǎng)銀、第三方支付發(fā)售彩券，抽獎(jiǎng)等，事實(shí)上演變成了博彩行為等?！雹谕希?4頁。這些行為往往不具有合法性，具有潛在的各種風(fēng)險(xiǎn)。

2．機(jī)構(gòu)法律責(zé)任方面的風(fēng)險(xiǎn)

一是身份審查方面的責(zé)任。與銀行相比，互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)對客戶身份審查不嚴(yán)格，程序簡單。如果對可能涉及的非法行為主體身份沒有進(jìn)行認(rèn)真審查，一旦出現(xiàn)非法行為，機(jī)構(gòu)難辭其咎。例如“網(wǎng)絡(luò)交易的買賣雙方只需在平臺(tái)上注冊虛擬賬戶，并通過虛假商品交易，就可以完成洗錢、套現(xiàn)等非法行為。”①張芬、吳江：《國外互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)及對我國的啟示》，載《金融與經(jīng)濟(jì)》2013第11期，第55頁。機(jī)構(gòu)主體存在責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

二是個(gè)人信息保護(hù)方面的責(zé)任。根據(jù)《刑法修正案（七）》、《電信和互聯(lián)網(wǎng)用戶個(gè)人信息保護(hù)規(guī)定》等規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)沒有妥善保護(hù)公民信息隱私，可能引起各種法律責(zé)任。

三是可能觸及相關(guān)金融犯罪的刑事法律責(zé)任。我國規(guī)定的與金融有關(guān)的罪名較多，如金融詐騙罪、破壞金融管理秩序罪等，從我國互聯(lián)網(wǎng)金融模式看，第三方支付、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌模式均可能涉及刑事犯罪法律問題。例如關(guān)于第三方支付，會(huì)涉及到《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定的有關(guān)犯罪問題。關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，P2P中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，是“利用債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式向不特定的公眾募集資金，并將客戶資金存放在平臺(tái)賬戶上，同時(shí)通過電子憑證的方式轉(zhuǎn)讓債權(quán) ，具有非法集資、非法吸收公眾存款及非法發(fā)行證券的性質(zhì)?！雹谝?、蘇戰(zhàn)超：《互聯(lián)網(wǎng)金融法律問題論綱——基于金融企業(yè)實(shí)務(wù)的視角》，載《科技與法律》2014第3期，第403頁。關(guān)于眾籌模式，機(jī)構(gòu)主體如果是采用平臺(tái)向不特定公眾募資，公開發(fā)行各種證券及債權(quán)憑證，則“具有較大的非法集資犯罪和擅自發(fā)行股票公司、企業(yè)債券罪的風(fēng)險(xiǎn)?！雹弁稀?/p>

四是可能產(chǎn)生相關(guān)民事法律責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的民事法律責(zé)任問題較多，主要包括合同及電子合同問題、侵權(quán)問題（如侵犯隱私權(quán)、消費(fèi)者權(quán)益受損如資金丟失）等。

（二）投資者方面的風(fēng)險(xiǎn)

1．存在信息盲區(qū)。投資者在識(shí)別互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)身份、資質(zhì)信用合法性等問題上，存在困難和信息盲區(qū)，存在較大的投資盲目性。

2．個(gè)人隱私保護(hù)方面存在盲區(qū)。機(jī)構(gòu)通常采集了許多投資者的各種個(gè)人情況與信息，但在實(shí)踐中往往會(huì)忽視對這些信息的妥善保護(hù)，更有甚者還會(huì)出于各種目的故意泄露或倒賣信息，給個(gè)人隱私保護(hù)帶來極大的風(fēng)險(xiǎn)。

3．投資者處于相對劣勢的地位。與機(jī)構(gòu)相比，投資者在資金、信息、技術(shù)等各個(gè)方面均處于相對劣勢的地位，在無法得到特別保護(hù)的情況下，利益無法得到真正實(shí)現(xiàn)。

4．投資者在資金安全方面存在風(fēng)險(xiǎn)。由于機(jī)構(gòu)掌握著平臺(tái)資金的控制權(quán)，在監(jiān)管不力的情況下，資金安全問題無法得到有效的保障。

5．借貸主體間的約定兌現(xiàn)問題存在法律風(fēng)險(xiǎn)。借貸主體間的約定要符合法律的規(guī)定，否則一旦無法兌現(xiàn)，也無法得到法律的支持。以P2P為例，P2P是一個(gè)信息提供平臺(tái)，平臺(tái)只是收取服務(wù)費(fèi)用，處于居間人的地位。在這種模式下，P2P模式不能突破法律對民間借貸的強(qiáng)制規(guī)定，但在實(shí)踐中均有突破。根據(jù)《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，民間借貸利率不能超過銀行同類貸款利率四倍（約為24%年利率），目前網(wǎng)貸平臺(tái)中的許多平臺(tái)約定的年化收益率超過24%，根據(jù)上述法律規(guī)定，超過部分存在不受保護(hù)、不能兌現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）交易過程中的風(fēng)險(xiǎn)

1．交易安全方面存在風(fēng)險(xiǎn)。交易過程中的木馬、病毒、釣魚及網(wǎng)絡(luò)攻擊無處不在，防不勝防，給互聯(lián)網(wǎng)金融交易安全造成隱患，甚至給參與方造成損失。

2．具體措施方面，監(jiān)管無力。在風(fēng)險(xiǎn)防控方式方面，傳統(tǒng)的金融風(fēng)險(xiǎn)防控方法陳舊，不能適應(yīng)當(dāng)下的監(jiān)管需要。在監(jiān)管部門方面，缺乏對口的監(jiān)管部門直接監(jiān)管。在監(jiān)管人員方面，專業(yè)人才匱乏，監(jiān)管效果較差。

3．行業(yè)缺乏行業(yè)自律的機(jī)制，行業(yè)規(guī)則、慣例滯后。

4．國際合作不足方面的風(fēng)險(xiǎn)。

目前我國在互聯(lián)網(wǎng)金融合作方面工作開展不夠，無法完全消除交易過程中的國際風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí)，我們對國外互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律規(guī)定了解不多，在涉外金融互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)及糾紛中比較被動(dòng)。

（四）法律適用方面的風(fēng)險(xiǎn)

在法律適用方面，各國關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)金融法律規(guī)定的內(nèi)容并不完全一致，存在法律上的沖突。例如關(guān)于第三方支付的資質(zhì)要求，美國規(guī)定開展第三方支付的機(jī)構(gòu)，不需要專門獲得銀行業(yè)務(wù)許可證，而歐盟則規(guī)定開展第三方支付的機(jī)構(gòu)，需要專門獲得銀行業(yè)務(wù)許可證。關(guān)于平臺(tái)沉淀資金的監(jiān)管要求，美國規(guī)定平臺(tái)沉淀資金監(jiān)管由美國聯(lián)邦存款保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)。沉淀資金的存放，是存放在監(jiān)管機(jī)構(gòu)在銀行開設(shè)的賬戶中。而歐盟法律規(guī)定，平臺(tái)沉淀資金監(jiān)管由銀行負(fù)責(zé)，沉淀資金的存放，是存放在支付平臺(tái)在銀行開設(shè)的賬戶中。

由于各國法律規(guī)定不一，適用不同國家的法律就會(huì)帶來不同的法律后果，存在法律適用方面的風(fēng)險(xiǎn)。

以上互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)不僅在陸上領(lǐng)域發(fā)生，也會(huì)在海事領(lǐng)域發(fā)生。例如在海事領(lǐng)域，交易正逐漸從航運(yùn)業(yè)務(wù)延伸到航運(yùn)金融產(chǎn)品，運(yùn)用現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)電商系統(tǒng)，在海事物權(quán)、股權(quán)、債券等領(lǐng)域，開展離岸交易等各種交易，實(shí)現(xiàn)了交易的精確化、快捷化?？梢灶A(yù)料，海事領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)金融各種形式，也會(huì)同陸上互聯(lián)網(wǎng)金融形式一樣，發(fā)展前景廣闊。無論互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)是在陸上領(lǐng)域發(fā)生，還是在海事領(lǐng)域發(fā)生，其互聯(lián)網(wǎng)金融交易都是交易對象在平臺(tái)上進(jìn)行的，具有跨國、跨區(qū)域的特點(diǎn)，且常常具有涉外因素。因此，國際法的應(yīng)對就顯得非常重要。

二、應(yīng)對我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的國際法建議

眾所周知，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)常常具有涉外因素，因此，應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)，不僅需要國內(nèi)法，而且需要國際法。理論上關(guān)于國內(nèi)法應(yīng)對我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的研究成果已經(jīng)較多，但國際法應(yīng)對我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)的研究尚屬空白，因此，應(yīng)引起格外的重視。就國際法應(yīng)對我國互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險(xiǎn)而言，筆者提出以下建議：

（一）應(yīng)集中精力深入研究國際及國外互聯(lián)網(wǎng)金融的有關(guān)法律規(guī)定。深入研究國際及國外互聯(lián)網(wǎng)金融的有關(guān)法律規(guī)定，可以有效避免法律適用方面面臨的風(fēng)險(xiǎn)。如果我們對國際及國外互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律規(guī)定了解不多，在涉外金融互聯(lián)網(wǎng)糾紛中就會(huì)處于比較被動(dòng)的地位，無法降低法律沖突、法律適用的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）完善我國國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的相關(guān)法律。在涉外、海事糾紛中，國際私法規(guī)則一般規(guī)定侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法。當(dāng)我國作為侵權(quán)行為地時(shí)，如果我國的法律規(guī)定不完善，就無法保護(hù)我國當(dāng)事人的合法權(quán)益。相反，當(dāng)外國作為侵權(quán)行為地時(shí)，如果我國當(dāng)事人作為被告適用對方國家的法律時(shí)，也對我國當(dāng)事人不利。因此，要完善我國國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的相關(guān)法律。首先，制定《電子合同法》、《電子貨幣服務(wù)法》、《個(gè)人信息保護(hù)法》及相關(guān)監(jiān)管法規(guī)，解決監(jiān)管主體、監(jiān)管原則及具體措施等問題。其次，完善我國《征信業(yè)管理?xiàng)l例》及其相關(guān)的法律規(guī)定，逐步實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息收集、使用和共享機(jī)制。最后，修訂現(xiàn)有法律，如《票據(jù)法》要對電子票據(jù)等進(jìn)行明確規(guī)定。

（三）完善我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域的國際私法規(guī)則?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》沒有對互聯(lián)網(wǎng)金融的法律適用問題進(jìn)行專門規(guī)定，應(yīng)予完善。首先，立法要重視互聯(lián)網(wǎng)金融直接適用的法的適用。處理互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域涉外案件，對于我國的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)將之作為直接適用的法直接適用，而不予考慮沖突規(guī)范是如何規(guī)定的。對外國的強(qiáng)制性規(guī)定，如其規(guī)定與案件有最密切聯(lián)系的，可以得到適用。但違反我國社會(huì)公共利益或我國法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的除外。其次，立法要補(bǔ)充制定互聯(lián)網(wǎng)金融國際私法規(guī)則。如應(yīng)規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)金融機(jī)構(gòu)主體資格的法律適用問題，解決機(jī)構(gòu)的國籍、住所、權(quán)利能力、行為能力等的法律沖突。在互聯(lián)網(wǎng)金融合同及電子合同方面，應(yīng)規(guī)定適用當(dāng)事人的意思自治原則、最密切聯(lián)系原則解決其法律適用問題。在互聯(lián)網(wǎng)金融侵權(quán)方面，可以規(guī)定侵權(quán)行為地原則的適用。但由于互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為地比較特殊，難于認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)特性加以規(guī)定。在無法識(shí)別互聯(lián)網(wǎng)金融的侵權(quán)行為地時(shí)，可以允許適用當(dāng)事人的意思自治原則、最密切聯(lián)系原則。

（四）積極參與互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的國際立法活動(dòng)。由于互聯(lián)網(wǎng)金融具有跨國性的特點(diǎn)，國際立法及其他國際合作就顯得非常重要。我國應(yīng)積極參與互聯(lián)網(wǎng)金融國際法制的創(chuàng)制。互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的國際立法重點(diǎn)應(yīng)放在解決各國法律沖突比較明顯的領(lǐng)域，以避免或減少互聯(lián)網(wǎng)金融的各種風(fēng)險(xiǎn)，為互聯(lián)網(wǎng)金融的快速健康發(fā)展提供有力的支持和保障。

（五）要加強(qiáng)國際互聯(lián)網(wǎng)金融法律人才隊(duì)伍建設(shè)。目前的國際法律人才隊(duì)伍無法完全適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的需要，要加強(qiáng)國際互聯(lián)網(wǎng)金融法律人才隊(duì)伍建設(shè)，積極開展國際互聯(lián)網(wǎng)金融法律問題的研討交流活動(dòng)，加強(qiáng)國際及國外互聯(lián)網(wǎng)金融相關(guān)法律的知識(shí)培訓(xùn)，建立一支熟悉了解國際互聯(lián)網(wǎng)金融法律的人才隊(duì)伍，以有效應(yīng)對涉外互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛，降低法律沖突和法律適用的風(fēng)險(xiǎn)，更好地維護(hù)我國國家和當(dāng)事人的利益。

（責(zé)任編輯：劉冰）

【作者簡介】屈廣清（1963- ），男，湖北襄陽人，福建江夏學(xué)院教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。

【基金項(xiàng)目】本文系2015年福建省中國特色社會(huì)主義理論體系研究中心項(xiàng)目《福建自貿(mào)港區(qū)統(tǒng)籌發(fā)展及其法律問題研究》（項(xiàng)目編號(hào)：FJ2015B034 ）的階段性研究成果。

【收稿日期】2015-12-20

中圖分類號(hào)：D922.28;D996

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1674-8557（2016）01-0024-04