丁文生 李華明

[摘要]我國(guó)正在向知識(shí)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，創(chuàng)新經(jīng)濟(jì)需要法律為之保駕護(hù)航。以法院裁判文書作為樣本，分析司法實(shí)務(wù)對(duì)外觀專利的保護(hù)現(xiàn)狀：外觀專利侵權(quán)普遍會(huì)被予以打擊，但專利權(quán)人的維權(quán)成本高昂，侵權(quán)補(bǔ)償?shù)臀?。改革侵?quán)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)創(chuàng)新制度改進(jìn)的關(guān)鍵。

[關(guān)鍵詞]外觀專利；專利侵權(quán)；創(chuàng)新

知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是社會(huì)創(chuàng)新的保障和基礎(chǔ)，呵護(hù)中國(guó)的創(chuàng)新萌芽，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是關(guān)鍵。目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)評(píng)價(jià)主要是內(nèi)部評(píng)價(jià)，主要是針對(duì)法官本身的評(píng)價(jià)，比如結(jié)案數(shù)、結(jié)收案比、平均審限、調(diào)解率、上訴率、申訴率、發(fā)改率等，另一種通常表現(xiàn)為對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)的評(píng)價(jià)，如上訴維持率。

現(xiàn)有的研究體系當(dāng)中，沒有公認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)體系，筆者認(rèn)為，以法院判決書作為最權(quán)威的信息來源之一，應(yīng)當(dāng)成為最重要的研究樣本，法院判決書所涉及的關(guān)鍵要素，應(yīng)當(dāng)作為分析和評(píng)價(jià)的主要依據(jù)。

一、問題提出

廣東作為我國(guó)經(jīng)濟(jì)大省，以制造業(yè)為中心，知識(shí)創(chuàng)新是產(chǎn)業(yè)升級(jí)重要的途徑。外觀設(shè)計(jì)創(chuàng)新是制造業(yè)的重要外部表現(xiàn)形式，產(chǎn)品無不涉及外觀，外觀是吸引客戶關(guān)鍵信息。外觀特點(diǎn)一望即知，最容易受到剽竊侵犯。文章以外觀專利保護(hù)為視角，試分析知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)之現(xiàn)狀。

筆者以律師身份，長(zhǎng)期為創(chuàng)新設(shè)計(jì)園區(qū)的企業(yè)服務(wù)。最打擊園區(qū)的小企業(yè)主創(chuàng)業(yè)積極性的并非產(chǎn)品設(shè)計(jì)和生產(chǎn)銷售，而是和創(chuàng)新產(chǎn)品接踵而至的山寨產(chǎn)品。小企業(yè)主的創(chuàng)新產(chǎn)品推出之后，一旦感受到創(chuàng)新產(chǎn)品受到社會(huì)熱捧，小企業(yè)主的創(chuàng)新成本尚未能回收，很快能在實(shí)體商店和網(wǎng)絡(luò)商店找到與之外觀無異、材質(zhì)低劣的同質(zhì)競(jìng)爭(zhēng)品。因負(fù)擔(dān)了龐大的創(chuàng)新成本，創(chuàng)新產(chǎn)品完全無法與山寨產(chǎn)品進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。

本應(yīng)當(dāng)在該外觀專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)受侵犯過程起到救濟(jì)作用的外觀專利保護(hù)程序失靈。取證艱難、訴訟程序冗長(zhǎng)、判決結(jié)果差強(qiáng)人意、判決結(jié)果難以執(zhí)行等實(shí)際情況嚴(yán)重打擊了創(chuàng)新者的意志。以至于創(chuàng)新者視訴訟維權(quán)為畏途，寧可忍氣吞氣聲，而極少真正訴諸法律維權(quán)。

筆者擬以廣州市中級(jí)人民法院近三年來外觀專利司法裁判為樣本進(jìn)行分析，管窺外觀專利保護(hù)司法現(xiàn)狀。

二、司法裁判樣本分析

在廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院于2014年12月17日成立之前，廣州市中級(jí)人民法院管轄廣東省除深圳市、珠海市、汕頭市、佛山市、中山市、東莞市、江門市以外大部分地區(qū)的專利案件，廣州市中級(jí)人民法院外觀專利審判情況可以代表廣東省地區(qū)普遍的司法保護(hù)情況。

（一）外觀專利裁判情況

截止至2014年1月31日，筆者從廣州市中級(jí)人民法院下載有關(guān)外觀專利案件裁判文書，從2010年至2013年12月31日裁判文書共計(jì)1243份，其中裁定書為579份，調(diào)解書為86份，判決書為578份。裁定書基本是原告行使處分權(quán)，撤訴結(jié)案，調(diào)解則以被告不再生產(chǎn)、銷售、許諾銷售與專利權(quán)相沖突的產(chǎn)品，并自愿補(bǔ)償一定經(jīng)濟(jì)損失為結(jié)果。裁定和調(diào)解的達(dá)成基本是以當(dāng)事人深諳法院判決先例為前提。因此，法院的判決是分析的重中之重。

對(duì)判決的分析主要集中在原告的訴請(qǐng)，被告的辯解理由，原告的取證方式和判決的情況。權(quán)利人訴請(qǐng)無非是停止生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品的侵權(quán)行為，銷毀與侵權(quán)行為有關(guān)的產(chǎn)品、模具、宣傳資料等；賠償經(jīng)濟(jì)損失和訴訟支付的費(fèi)用。被訴人辯解的理由集中在以下四個(gè)方面：第一，所訴的侵權(quán)沒有事實(shí)依據(jù)，侵權(quán)行為沒有足夠證據(jù)；第二，被訴人不是生產(chǎn)者，而僅僅是銷售者；第三，被訴人已經(jīng)就專利向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出無效宣告申請(qǐng)并被受理，請(qǐng)求中止審理；第四，被證實(shí)到的侵權(quán)金額輕微，訴請(qǐng)的主張沒有事實(shí)和法律依據(jù)。最值得濃墨重彩進(jìn)行分析的是判決書本身。

（二）外觀專利判決的情況

筆者根據(jù)截止至2014年1月31日廣州市中級(jí)法院網(wǎng)絡(luò)公開的從2010年至2013年受理且已經(jīng)判決的全部案件進(jìn)行梳理，梳理結(jié)果如下：

根據(jù)以上的判決情況，可以發(fā)現(xiàn)，一旦案件進(jìn)入實(shí)體審判階段，被告被認(rèn)定為侵權(quán)的可能性非常高，近四年來的判決，最低的為92%，最高為96%，平均達(dá)到95%的水平。侵權(quán)認(rèn)定比例如此之高，與權(quán)利人取證手段的嚴(yán)密性息息相關(guān)。

（三）取證方式

專利案件的取證程序相對(duì)困難，由于行為的不可重現(xiàn)，在上述578個(gè)案件當(dāng)中，被訴人絕大部分答辯否認(rèn)侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，權(quán)利人主張權(quán)利所采取的取證方式往往采用最具有證明力的公證取證方式。筆者對(duì)上述578份判決書的整理，對(duì)取證方式列表如下

侵權(quán)行為以上的研究樣本當(dāng)中，578個(gè)案件當(dāng)中，只有6個(gè)案件沒有采用公證購(gòu)買的形式進(jìn)行取證，這6個(gè)案件其中有兩個(gè)案件是權(quán)利方取得了被訴人的有效發(fā)票，另外四個(gè)案件是權(quán)利方在會(huì)展中直接向舉辦方投訴，取得第三方提供的《事實(shí)狀態(tài)證明》。除此之外，其他的均采用公證購(gòu)買的方式對(duì)侵權(quán)全過程進(jìn)行公證，以強(qiáng)化侵權(quán)證據(jù)的效力。因此，購(gòu)買行為基本會(huì)得到法院的認(rèn)可。

（四）賠償金額不高

賠償金額知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的主要訴求，對(duì)訴求賠償及判決賠償?shù)氖崂砣缦?，筆者根據(jù)截止至2014年1月31日廣州市中級(jí)法院網(wǎng)絡(luò)公開的從2010年至2013年受理且已經(jīng)判決的全部案件進(jìn)行梳理，梳理結(jié)果如下：

對(duì)賠償金額梳理顯示，訴求金額較高，但逐年下降，從2010年平均15萬左右降到2013年7萬左右。但法院支持的金額也逐年下降，從2010年3萬左右到2013年的1.3萬。賠償金額與訴求相比，比例控制在20%左右。

（五）判決時(shí)間較長(zhǎng)

正常一審案件的審限為6個(gè)月，外觀專利判決周期較長(zhǎng)，根據(jù)筆者對(duì)上述578份判決書的整理，列表如下：

由判決時(shí)間梳理可以看到，判決時(shí)間由2010年到2013年，案件審理的時(shí)間明顯縮短，但案件審理周期明顯高于普通民事案件。

三、對(duì)外觀專利判決的討論

（一）侵權(quán)認(rèn)定的問題

外觀專利侵權(quán)認(rèn)定是外觀專利知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的重中之重，高達(dá)9成以上，平均9成五的認(rèn)定侵權(quán)說明，法院對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的傾向。只要將侵權(quán)產(chǎn)品的圖片與專利產(chǎn)品進(jìn)行對(duì)比，整體視覺效果無實(shí)質(zhì)性差異，就會(huì)認(rèn)為兩者構(gòu)成近似，侵權(quán)產(chǎn)品落入專利權(quán)保護(hù)范圍。

侵權(quán)方往往會(huì)以侵權(quán)產(chǎn)品以專利產(chǎn)品外觀不相似，甚至向向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)提出宣告涉案專利權(quán)無效的申請(qǐng)。但沒有有效證據(jù)證明專利權(quán)不穩(wěn)定的情況下，法院會(huì)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第九條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)侵權(quán)事實(shí)予以認(rèn)定。

（二）侵權(quán)賠償金額認(rèn)定的問題

高達(dá)百分之95%的侵權(quán)認(rèn)定率可以某種程度說明法院傾向于認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)存在，但侵權(quán)賠償金額卻非常之低，而且有逐年下降的趨勢(shì)。權(quán)利人往往提出法院認(rèn)定金額的五倍來提出侵權(quán)賠償金額。是權(quán)利人要求過高，還是其他什么原因?qū)е略V求與法院認(rèn)定金額之間的差距？

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的第二十條，權(quán)利人依照專利法第五十七條第一款的規(guī)定追究侵權(quán)人的賠償責(zé)任時(shí)，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定賠償數(shù)額。

根據(jù)該司法解釋，主張損失賠償需要舉證證明因侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)及每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)，或者是侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)。

這造成了專利權(quán)人的取證非常困難，首先由于許多專利權(quán)人并非成熟的大公司，其會(huì)計(jì)并非很穩(wěn)定成熟，故而內(nèi)部的銷售數(shù)量的損失難以提供有效的證據(jù)；其次，由于目前外觀專利仿冒的速度非常迅速，專利權(quán)人的專利產(chǎn)品銷量未達(dá)到穩(wěn)定階段，市場(chǎng)上往往已經(jīng)有類似的產(chǎn)品遏制了專利產(chǎn)品的銷售；第三，由于取證權(quán)力受限，專利權(quán)人往往也很難了解侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量。因而，在廣州中級(jí)人民法院高達(dá)578單訴訟中，沒有單案件是以侵權(quán)所造成銷售量減少的總數(shù)及每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)，或者是侵權(quán)產(chǎn)品在市場(chǎng)上銷售的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的合理利潤(rùn)來計(jì)算侵權(quán)賠償?shù)?。取證困難為該條款設(shè)置了高不可攀的門檻。

《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》的第二十一條規(guī)定了低門檻，以專利許可使用費(fèi)作為參照，以該專利許可使用費(fèi)的l至3倍合理確定賠償數(shù)額。沒有專利許可使用費(fèi)或者專利許可使用費(fèi)明顯不合理的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)等因素，一般在人民幣5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過人民幣50萬元。第二十二條也規(guī)定了，可以將權(quán)利人因調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用計(jì)算在賠償數(shù)額范圍之內(nèi)。

絕大部分的專利案件沒有涉及專利許可使用費(fèi)問題，因而，最后專利糾紛案件賠償金額認(rèn)定的依據(jù)就是法院的自由裁量認(rèn)定。令人驚訝的是，從2010年至2013年，平均判賠金額從30981元降至13680元。外觀專利的違法成本減少了。

（三）案件的審理周期明顯縮短

普通民事訴訟程序?qū)徖碇芷跒榱鶄€(gè)月，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審理周期明顯偏長(zhǎng)。2012年以前，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件審理往往要進(jìn)入下個(gè)年度。但自從2013年開始，審理周期明顯縮短，大部分案件可以于當(dāng)年結(jié)案。遲到的正義為非正義，外觀專利的保護(hù)周期本來時(shí)間不長(zhǎng)，外觀專利產(chǎn)品的生命周期更短。往往訴訟沒有結(jié)束，所涉及產(chǎn)品的銷售已經(jīng)邁入衰退期。

四、結(jié)語

司法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)權(quán)人提供的保護(hù)程序距離《國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》提出的戰(zhàn)略的目標(biāo)仍有較大差距。建立一套對(duì)中國(guó)現(xiàn)在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)狀況評(píng)價(jià)體系有著非常重要的意義。通過法院裁判的視角不難發(fā)現(xiàn)，外觀專利得到一定程度的保護(hù)，外觀專利侵權(quán)往往較容易得到法院的認(rèn)定，但侵權(quán)人的違法成本不高。侵犯項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，往往只需要付出當(dāng)?shù)厝四昃杖胨降娜种坏膿p失。但維權(quán)人的維權(quán)成本高昂，維權(quán)人除了申請(qǐng)專利、繳納專利費(fèi)用之外，在追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任之時(shí)，也需要付出不菲的律師代理費(fèi)用及調(diào)查費(fèi)用。因而，創(chuàng)新企業(yè)花費(fèi)巨大成本進(jìn)行創(chuàng)新活動(dòng)時(shí)往往躊躇不決，因?yàn)閷＠Ｗo(hù)之路是眾所周知的畏途。

判決實(shí)例反映出，當(dāng)前法律與實(shí)務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)，用以確定侵權(quán)人的違法成本的法律形同虛設(shè)。以實(shí)際侵權(quán)損失或侵權(quán)收益來界定違法成本在取證方面幾乎難于上青天，導(dǎo)致該法規(guī)幾無適用之可能。立法界應(yīng)當(dāng)考慮維權(quán)人在創(chuàng)新時(shí)不易，進(jìn)行創(chuàng)新勞動(dòng)所需要耗費(fèi)的大量時(shí)間人力智力成本，改革有關(guān)侵權(quán)賠償條款，以維護(hù)創(chuàng)新者的合法權(quán)益。