朱　虎

?

國家所有和國家所有權(quán)
——以烏木所有權(quán)歸屬為中心

朱虎*

目次

一、烏木歸屬國家所有的可能依據(jù)及反駁理由

二、國家所有權(quán)的法秩序闡釋

三、烏木情形中的國家所有權(quán)

四、相關(guān)私法規(guī)范的解釋

五、結(jié)論

憲法中的國家所有和私法中的國家所有權(quán)具有法秩序的一致性，后者是前者所具有的國家內(nèi)容實現(xiàn)義務(wù)功能的展開方式之一，同時要受到前者的約束，兩者共享了規(guī)制這個規(guī)范目的。并非所有財產(chǎn)都應(yīng)采取國家所有方式實現(xiàn)規(guī)制目的，選擇何種規(guī)制方式應(yīng)考量多個因素并按照比例原則進行審查。在烏木情形中，對烏木挖掘的負外部性的消除不應(yīng)將烏木歸屬于國家所有的規(guī)制方式實現(xiàn)，相關(guān)的私法規(guī)范應(yīng)據(jù)此予以解釋，甚至進行合憲性的目的性限縮，烏木不能由國家直接享有或取得所有權(quán)。

國家所有國家所有權(quán)規(guī)制埋藏物烏木

《憲法》中所規(guī)定的國家所有相關(guān)條款，之前一直沒有在教義學(xué)上得到充分的重視和精細的教義學(xué)闡釋，其與私法中所規(guī)定的國家所有權(quán)之間也處于“剪不斷，理還亂”的關(guān)系之中。但是，這兩年所發(fā)生的烏木歸屬、狗頭金歸屬、風(fēng)能歸屬等事件，卻“吹皺了一池春水”，導(dǎo)致了對憲法中的國家所有條款、私法中的國家所有權(quán)條款以及它們之間關(guān)系的思考和討論。本文即選擇以烏木所有權(quán)的歸屬作為中心，討論憲法中的國家所有和私法中的國家所有權(quán)。

一、烏木歸屬國家所有的可能依據(jù)及反駁理由

有觀點認為烏木歸屬國家所有，主張烏木屬于特定的客體，而現(xiàn)行規(guī)范或者規(guī)定這些客體屬于國家所有，或者規(guī)定可由國家依據(jù)特定的地位而取得所有權(quán)。這些觀點或者認為烏木屬于文物、古生物化石、礦產(chǎn)資源、野生植物資源或者其他自然資源，因此依據(jù)明確的法律規(guī)定直接屬于國家所有；或者認為烏木屬于天然孳息或埋藏物，因此由國家取得所有權(quán)；或者認為烏木屬于無主物，依據(jù)《民事訴訟法》“認定財產(chǎn)無主案件”的特別程序規(guī)定，經(jīng)公告后無人認領(lǐng)的，歸國家所有,〔1〕“彭州天價烏木案”，即吳高亮、吳高惠訴四川省彭州市通濟鎮(zhèn)人民政府行政糾紛案件中，原告之一吳高亮即認為，烏木屬于野生動植物資源，但依據(jù)《物權(quán)法》第49條的規(guī)定，法律沒有規(guī)定的動植物資源，就不屬于國家所有；同時，烏木屬于孳息，應(yīng)由用益物權(quán)人取得。而被告主張原告并非烏木的發(fā)現(xiàn)者，也并非從原告的承包地里挖出，同時烏木屬于埋藏物，依據(jù)《民法通則》第79條第1款屬于國家所有。而一審法院和二審法院都確認烏木并非由原告吳高惠發(fā)現(xiàn)，也并非在原告吳高惠的承包地內(nèi)發(fā)掘，因此，吳高惠與被訴具體行政行為不存在法律上的利害關(guān)系；同時認為，本案不存在平等主體之間的民事爭議問題，被訴行政行為也非行政裁決行為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定，不符合行政附帶民事訴訟的受理和審理條件，因此，吳高亮要求法院在審理行政案件的同時對烏木所有權(quán)爭議一并進行審理的理由不成立。筆者依次剖析如下。

（一）文物、古生物化石、礦產(chǎn)資源、野生植物資源或其他自然資源

結(jié)合《物權(quán)法》第51條和《文物保護法》第5條第1款、第4款第1項和第6條的規(guī)定，中國境內(nèi)出土的一切可移動文物，除確定屬于集體所有和私人所有的之外，皆屬國家所有。該法第1條宣示立法目的為“繼承……歷史文化遺產(chǎn)”，結(jié)合《文物保護法》第2條所列舉的文物類型、《文物認定管理暫行辦法》第1條第2款以及日常語義，〔2〕《文物認定管理暫行辦法》第1條第2款規(guī)定：“本辦法所稱文物認定，是指文物行政部門將具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價值的文化資源確認為文物的行政行為。”《辭?！穼⑽奈锝缍椤斑z存在社會上或埋藏在地下的人類文化遺物”，參見《辭?！罚荷虾＾o書出版社2011年版，第2383頁，“文物”詞條?？芍奈飸?yīng)屬文化遺物，顯然在文義上不包括烏木在內(nèi)。

依據(jù)《古生物化石保護條例》第3條第1款規(guī)定，中華人民共和國領(lǐng)域和中華人民共和國管轄的其他海域遺存的古生物化石屬于國家所有。該條例第2條第2款明確規(guī)定“本條例所稱古生物化石，是指地質(zhì)歷史時期形成并賦存于地層中的動物和植物的實體化石及其遺跡化石”，烏木可能并非地質(zhì)歷史時期形成，也并非化石，故并非該條例所稱的古生物化石。

依據(jù)《憲法》第9條第1款、《物權(quán)法》第46條、《礦產(chǎn)資源法》第3條第1款和《礦產(chǎn)資源法實施細則》第3條的規(guī)定，礦藏或礦產(chǎn)資源屬于國家所有?！兜V產(chǎn)資源法實施細則》第2條則規(guī)定：“礦產(chǎn)資源是指由地質(zhì)作用形成的，具有利用價值的，呈固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)的自然資源。礦產(chǎn)資源的礦種和分類見本細則所附《礦產(chǎn)資源分類細目》。新發(fā)現(xiàn)的礦種由國務(wù)院地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門報國務(wù)院批準(zhǔn)后公布?！睘跄静⑽幢涣腥搿兜V產(chǎn)資源分類細目》，也并未由地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門公布為新礦種，因此，至少在目前，烏木不屬于礦產(chǎn)資源。

依據(jù)《物權(quán)法》第49條規(guī)定，法律規(guī)定屬國家所有的野生動植物資源，屬國家所有。同時，《野生植物保護條例》第2條第2款明確規(guī)定：“本條例所保護的野生植物，是指原生地天然生長的珍貴植物和原生地天然生長并具有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有植物?！睘跄静⒎蔷哂猩卣鞯闹参铮虼瞬⒎菍儆趪宜械囊吧参?。

因此，至少從文義和現(xiàn)行規(guī)定上而言，烏木無法依據(jù)上述規(guī)范被認為屬于國家所有。但是，有疑問的是，烏木能否有可能通過法律的新規(guī)定被認為屬于文物、古生物化石、野生植物資源，或者被公布為新礦種，或者能否應(yīng)當(dāng)進行類推適用上述規(guī)范，從而屬于國家所有，仍需要進一步考慮。

同時，《憲法》第9條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！薄段餀?quán)法》第48條規(guī)定：“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規(guī)定屬于集體所有的除外?！庇纱?，烏木是否能夠被認為屬于“等”所包含的其他自然資源，從而屬于國家所有，仍值得思考。

（二）天然孳息

《物權(quán)法》第116條第1款規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。”如果烏木是在國家所有的河道或土地中，且該河道或土地上無用益物權(quán)，則有觀點主張，烏木屬于土地的“天然孳息”，從而由國家取得所有權(quán)?！?〕梁慧星教授即持有此種觀點，參見徐霄桐、李麗：《民法專家激辯天價烏木歸國家還是發(fā)現(xiàn)者》，載《中國青年報》2012年7月7日第3版。龍衛(wèi)球教授也主張烏木屬于天然孳息，但其認為，如果烏木確實發(fā)掘于村民承包地之中，那么應(yīng)由用益物權(quán)人取得所有權(quán)，參見龍衛(wèi)球：《烏木權(quán)屬紛爭折射中國法理變遷》，載《河南法制報》2012年8月3日第14版；據(jù)此，似乎如果烏木是發(fā)掘于國有土地上，那么應(yīng)由國家作為土地所有權(quán)人而取得烏木的所有權(quán)。但本文認為，此時根本不能夠適用《物權(quán)法》第116條第1款。通常認為，原物的天然孳息是指原物的出產(chǎn)物或者按照該原物的用法所取得的其他收獲物。就土地而言，土地的出產(chǎn)物，指所有在土地上生長出來的東西，而土地的其他收獲物，指依據(jù)土地的用法產(chǎn)生的收獲物，比如石頭、沙子和其他的土地部分?！?〕[德]拉倫茨：《德國民法通論》（上），王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第405、406頁。但烏木并非土地上生長出來的出產(chǎn)物，也非依據(jù)土地的用法而產(chǎn)生的其他收獲物，故并非天然孳息?！?〕有學(xué)者根據(jù)立法觀點認為該款的目的是對勞動的保護，故孳息似乎應(yīng)限制于勞動所得的出產(chǎn)物，而烏木并非勞動所得，因此并非孳息，參見王永霞：《彭州烏木事件的法解釋學(xué)思考》，載《政法論叢》2013年第4期。反駁此種觀點的正確觀點則認為，孳息歸屬并不應(yīng)采取“勞動保護說”，而是應(yīng)當(dāng)采取“延續(xù)取得說”，具體請參見金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。同時，天然孳息在與原物分離前必須是原物的成分，物的成分在分離后可能屬于天然孳息，也可能并非天然孳息，《物權(quán)法》第116條應(yīng)能直接適用于天然孳息，并按照其規(guī)范目的，也能類推適用于分離后不屬于天然孳息的其他成分?！?〕《德國民法典》第953條即規(guī)定了所有權(quán)人能夠取得分離后的物的出產(chǎn)物和其他成分。關(guān)于中國法，有觀點正確地主張，《物權(quán)法》第116條第1款應(yīng)采取同樣的解釋方案，參見金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。而依據(jù)通常的交易觀念，土地包含了土壤、巖石、水文、大氣和植被等要素，烏木不屬于上述任何一種要素，故并非土地的成分。因此，烏木并非土地的天然孳息，也并非土地的成分，故無論是適用還是類推適用《物權(quán)法》第116條，國家作為土地所有權(quán)人都無法據(jù)此取得烏木的所有權(quán)。

（三）埋藏物

如果烏木在分離前并非物的成分，那么其是否屬于埋藏物？如果烏木屬于埋藏物，按照《民法通則》第79條第1款的規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，〔7〕按照用語，似乎“埋藏物”指的是埋藏于不動產(chǎn)中的物，而“隱藏物”指的是隱藏于動產(chǎn)中的物，但由于法律后果相同，因此下文中統(tǒng)稱為“埋藏物”。歸國家所有，此時烏木應(yīng)由國家取得所有權(quán)，國家應(yīng)給予上繳單位或個人以表揚或物質(zhì)獎勵。同時，依據(jù)《物權(quán)法》第114條的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)埋藏物或隱藏物的，一般參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定，而《物權(quán)法》第113條又規(guī)定，遺失物自發(fā)布招領(lǐng)公告之日起6個月內(nèi)無人認領(lǐng)的，歸國家所有。

對于烏木是否屬于埋藏物，存在諸多反對觀點。第一種反對觀點認為，埋藏物的構(gòu)成包括人為有意的埋藏，烏木不符合該要件?！?〕王利明：《物權(quán)法研究》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第472頁；王涌：《慎用國家所有權(quán)》，載《新世紀(jì)》2012年第6期；根據(jù)媒體報道，尹田教授和柳經(jīng)緯教授也持有此種觀點，參見雍興中：《身價暴漲，地下烏木變國有》，載《南方周末》2012年5月31日；徐霄桐、李麗：《民法專家激辯天價烏木歸國家還是發(fā)現(xiàn)者》，載《中國青年報》2012年7月7日第3版。“彭州天價烏木案”中，原告也持有相同的觀點，來源：http://finance.chinanews.com/cj/2012/12-06/4386494_2.shtml，2015年6月14日訪問。但是，埋藏物規(guī)則的目的是確定一種不可能清晰的物權(quán)狀態(tài)，由該制度目的決定，埋藏物是否被有意隱藏?zé)o關(guān)緊要?！?〕BGHZ 103, 101 , 109= NJW 1988, 1204, 1207; Staudinger/Gursky, 2011, § 984, Rn. 12; 王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京大學(xué)出版社2009年版，第196頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第301頁。第二種反對觀點認為，《民法通則》第79條第1款中的“所有人不明”文義上隱含了埋藏物曾經(jīng)有所有權(quán)人，埋藏物的所有權(quán)仍然存在，并非無主物，只是現(xiàn)在所有權(quán)人不明，〔10〕王永霞：《彭州烏木事件的法解釋學(xué)思考》，載《政法論叢》2013年第4期；金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。同樣的觀點，參見MünchKomm/Oechsler, 2013, §958, Rn. 3.; 謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社2011年版，第301頁。德國法甚至進一步要求，所有權(quán)人不明的情形必須是因為長期埋藏而導(dǎo)致，除此之外的原因?qū)е滤袡?quán)人不能被查明，應(yīng)適用遺失物規(guī)則，Vgl. Westermann/Gursky/Eickmann,Sachenrecht, Aufl. 7, C. F. Müller Verlag, 1998, S. 484.; Staudinger/Gursky, 2011,§984, Rn. 4.。而烏木上不曾存在所有權(quán)，因此并非埋藏物。但是，即使在德國法中，絕對的通說認為，化石等不曾存在所有權(quán)的物，基于確定物權(quán)狀態(tài)的制度目的和相關(guān)主體相同的利益狀態(tài)，仍然適用或類推適用埋藏物規(guī)則?！?1〕BVerwG NJW 1997, 1171, 1172; Westermann/Gursky/Eickmann,Sachenrecht, S. 485.; Staudinger/Gursky, 2011,§984, Rn. 3a. ; MünchKomm/Oechsler, 2013, §984, Rn. 3. ; [德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第519頁。因此，埋藏物的構(gòu)成并非必然包含埋藏物曾經(jīng)有所有權(quán)人這個要件，借此無法否定烏木并非埋藏物，自然也不能否定《民法通則》第79條第1款的適用?！?2〕參見王建平：《烏木所有權(quán)的歸屬規(guī)則與物權(quán)立法的制度缺失》，載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第1期。

（四）無主物

該觀點認為烏木無主，但在實體法中欠缺依據(jù)，故應(yīng)依據(jù)《民事訴訟法》中“認定財產(chǎn)無主案件”的特別程序規(guī)定，尤其是該法第192條規(guī)定，人民法院發(fā)出財產(chǎn)認領(lǐng)公告滿一年無人認領(lǐng)的，判決認定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集體所有，因此烏木最終應(yīng)歸國家所有。但是，反對觀點認為，依據(jù)《民事訴訟法》第192條所做出的判決包括“認定財產(chǎn)無主”和“收歸國家或者集體所有”兩項內(nèi)容，并非認定財產(chǎn)無主就必然收歸國家或者集體所有。在認定財產(chǎn)無主之后，仍應(yīng)依據(jù)實體法規(guī)則明確該無主財產(chǎn)的所有權(quán)由何人取得，因此關(guān)鍵仍在于實體法規(guī)則，《民事訴訟法》的規(guī)定不能作為無主財產(chǎn)歸屬的實體法依據(jù)?！?3〕參見金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。

（五）總的評論

關(guān)于烏木歸屬，存在著以上不同觀點。試想，如果《民法通則》第79條第1款未規(guī)定埋藏物由國家單獨取得所有權(quán)，那么無論規(guī)定由發(fā)現(xiàn)人單獨享有所有權(quán)，還是規(guī)定由發(fā)現(xiàn)人與其他主體共同享有所有權(quán)，可能都不會導(dǎo)致如此大的爭論；如果放在新中國成立初期，同樣也不會產(chǎn)生這么大的爭論。但是，真正的教義學(xué)解釋絕非是通過規(guī)范偽裝個人的立場，而是從規(guī)范立場出發(fā)挖掘出法秩序中所存在的價值判斷，因此，只有結(jié)合中國社會新發(fā)展中價值觀念的變遷，形成對國家所有權(quán)進行法秩序的整體梳理之后，才有可能回答烏木是否應(yīng)由國家享有或取得所有權(quán)這個問題，同樣也才有可能對現(xiàn)有的規(guī)范做出合乎整體法秩序的教義學(xué)解釋。

二、國家所有權(quán)的法秩序闡釋

關(guān)于國家所有權(quán)的闡釋，需從憲法中的國家所有和憲法秩序中的私法國家所有權(quán)兩方面進行探討。

（一）憲法中的國家所有

1.規(guī)范內(nèi)容和功能

《憲法》第6條第1款規(guī)定了公有制，第9條和第10條分別規(guī)定了自然資源和部分土地的國家所有，第12條規(guī)定了公共財產(chǎn)，這些條文構(gòu)成了《憲法》上有關(guān)國家所有的規(guī)范群。國家所有包括如下規(guī)范內(nèi)容。

第一，合理利用?！稇椃ā分小皣冶Ｕ献匀毁Y源的合理利用，保護珍貴的動物和植物”（第9條第2款前句）、〔14〕有學(xué)者認為，“保護珍貴的動物和植物”在客體上把“珍貴的動物和植物”與一般自然資源區(qū)別開來，表明對這種特殊資源要著重“保護”而非通常意義上的利用，體現(xiàn)了先進的環(huán)保理念，參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說再論》，載《法學(xué)研究》2015年第2期。但無論如何，從廣義上而言，這種保護也可被納入到“利用”的內(nèi)涵之中?！耙磺惺褂猛恋氐慕M織和個人必須合理地利用土地”（第10條第5款）這些表述，是憲法中國家所有這一規(guī)范內(nèi)容的具體體現(xiàn)。結(jié)合《憲法》第26條第1款的國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境的規(guī)定，其更是確立了國家所有的此種規(guī)范內(nèi)容。具體而言，合理利用包括了如下內(nèi)容：（1）利用主體，即誰可以利用；（2）利用對象，即利用什么；（3）利用內(nèi)容，即如何利用。

由這一規(guī)范內(nèi)容引申出公民合理和共同使用國家所有之財產(chǎn)的基本權(quán)利，該基本權(quán)利并不違反國家所有中“合理利用”的規(guī)范內(nèi)容，反而是該規(guī)范內(nèi)容的應(yīng)有之義。同時，結(jié)合國家所有的有關(guān)“合理利用”的憲法上述相關(guān)規(guī)范以及《憲法》第33條第3款所規(guī)定的公民所享有之人權(quán)中所蘊含的行為自由，公民涉及生計的對國家所有之財產(chǎn)的合理和共同使用權(quán)可能還涉及《憲法》第42條第1款所規(guī)定的勞動權(quán)，由此，公民合理和共同使用國家所有之財產(chǎn)的權(quán)利充實了憲法中國家所有的規(guī)范內(nèi)容?！?5〕在德國法中，對水資源、街道的共同使用權(quán)（die ungest?rte Teilnahme amGemeingebrauch）被認為屬于《德國基本法》第2條第1款所規(guī)定之一般行為自由的保護范圍，是基本權(quán)利的積極分享/給付權(quán)（Teilhabe- und Leistungsansprüche）的表現(xiàn)之一，Vgl. Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar, 2014, Art. 2, Rn. 59.。同時，該權(quán)利當(dāng)然也受到《憲法》第51條所規(guī)定的“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”之限制。此時，該基本權(quán)利被包含于憲法國家所有的內(nèi)容之中，并對后者予以具體化，同時又受到了國家所有所包含的“合理利用”這一規(guī)范內(nèi)容和《憲法》第51條的限制。因此，從憲法中的國家所有可以引申出公民合理共同使用國家所有之財產(chǎn)的權(quán)利。

第二，收益全民共享?！稇椃ā分小啊鐣髁x公有制，即全民所有制”（第6條第1款前句）、“……國家所有，即全民所有”（第9條第1款）是這一規(guī)范內(nèi)容的體現(xiàn)，這表明了國家所有財產(chǎn)的收益并非由政府或政府的某一部門所享有，而是由全民所享有。〔16〕參見王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。

第三，任何人不得侵占和破壞。這是對前兩項規(guī)范內(nèi)容的反面性規(guī)定，《憲法》中 “禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”（第9條第2款后句）、“任何組織或者個人不得侵占……土地”（第10條第3款）、“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”（第12條第1款）、“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的……財產(chǎn)”（第12條第2款后句）這些表述，都表現(xiàn)了憲法中國家所有的這一規(guī)范內(nèi)容。

其次，憲法中國家所有的規(guī)范功能表現(xiàn)在以下兩點。第一，國家的內(nèi)容實現(xiàn)義務(wù)功能。國家必須制定一般性法律保護或防止憲法中國家所有的上述規(guī)范內(nèi)容遭到侵害，并且要通過一般性法律的制定實現(xiàn)憲法中國家所有的規(guī)范內(nèi)容。第二，國家所有是否具有防御功能？防御功能往往涉及基本權(quán)利對抗國家權(quán)力的功能，即如果立法、行政和司法判決侵害了公民基本權(quán)利，則可對此提出合憲性質(zhì)疑?！稇椃ā返?3條所規(guī)定的公民所享有的私有財產(chǎn)權(quán)享有此種防御功能，前述公民的合理共同利用國家所有之財產(chǎn)的權(quán)利也當(dāng)然享有此種防御功能，如果立法限制這些基本權(quán)利，則這些權(quán)利作為基本權(quán)利可引起對立法內(nèi)容本身的審查。但是，國家所有與公民的基本權(quán)利不同，關(guān)于國家所有的上述規(guī)范內(nèi)容的具體實現(xiàn)有賴立法的形成，因此，當(dāng)國家所有受到一般性法律“限制”時，該限制實際上是通過立法形成國家所有的具體內(nèi)容，對此并不能提出合憲性質(zhì)疑?！稇椃ā返?2條規(guī)定了“公共財產(chǎn)”，而第13條第2款規(guī)定了“私有財產(chǎn)權(quán)”，這表明了公共財產(chǎn)和私有財產(chǎn)的不同屬性，體現(xiàn)了私有財產(chǎn)權(quán)作為基本權(quán)利，享有防御功能，而國家所有作為“公共財產(chǎn)”的形式之一，并非基本權(quán)利，不享有防御功能。〔17〕同樣觀點，參見李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。

2.國家所有的規(guī)范目的

按照《憲法》第6條第1款的規(guī)定，國家所有的規(guī)范目的是通過生產(chǎn)資料的國家所有消滅人剝削人的制度。如果對這種政治目的進行憲法解讀，可以認為，憲法中國家所有的規(guī)范目的是通過國家所有來反對剝削、實現(xiàn)人權(quán)的平等保障，即國家所有本質(zhì)上是作為一種規(guī)制手段而存在?！?8〕參見王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期；鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。即使認為國家所有應(yīng)當(dāng)從這種理想化的政治理念中解脫出來，仍要承認國家所有之上“公共任務(wù)”的存在?！?9〕參見李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析》，載《交大法學(xué)》2015年第2期。因此，無論如何，這里存在一個基本的共識，即憲法中國家所有的規(guī)范目的在于規(guī)制，國家借助其所有能夠在國家所有的財產(chǎn)領(lǐng)域中積極主動地進行規(guī)制，實現(xiàn)對國家所有之財產(chǎn)的保護和合理利用。

在自由主義政治哲學(xué)的經(jīng)典論述中，財產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性被置換成私人所有的正當(dāng)性，私人所有與個體自由緊密聯(lián)系在一起，法治國和消極政府也具有同樣的基礎(chǔ)。但是，絕對的私人所有在一些領(lǐng)域會產(chǎn)生極強的外部性，例如環(huán)境的污染及因為私利而導(dǎo)致的非理性的使用，導(dǎo)致公共目的與經(jīng)濟盈利目的之間的沖突矛盾。因此，為了解決這些問題，社會法治國和規(guī)制國家理論由此產(chǎn)生，這使得私人所有權(quán)和公共所有權(quán)的傳統(tǒng)二分法變得模糊朦朧了，“在現(xiàn)實場景中，公共的和私有的制度經(jīng)常是相互齒合和相互依存的，而不是存在于相互隔離的世界里”，〔20〕[美]奧斯特羅姆：《公共事務(wù)的治理之道》，余遜達等譯，上海三聯(lián)書店2000年版，第43頁。由此產(chǎn)生了規(guī)制的必要性?！?1〕對此具體的論述，參見[美]克里斯特曼：《財產(chǎn)的神話：走向平等主義的所有權(quán)理論》，張紹宗譯，張曉明校，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，尤其是第九章；也請參見王旭：《論自然資源國家所有權(quán)的憲法規(guī)制功能》，載《中國法學(xué)》2013年第6期。

此時，規(guī)制是為了避免市場的失靈，國家有權(quán)進行管理、規(guī)劃和保護，其有利于促使國家公共任務(wù)的實現(xiàn)，而絕非利益的剝奪；從反面講，國家甚至有義務(wù)和責(zé)任進行規(guī)制?；诖耍赡軙扇《喾N規(guī)制方式，按照規(guī)制強度的大小，大致可以區(qū)分為對私人所有權(quán)的限制（包括對私人所有權(quán)的一般內(nèi)容限制、管制性征收、征收）和直接設(shè)立國家所有。國家所有并非在所有情況下都優(yōu)于私人所有，也并非在所有情況下都劣于私人所有。當(dāng)論及“公共土地的悲劇”的時候，更為準(zhǔn)確的理解是無人所有（無論是私人所有還是國家所有）的財產(chǎn)確實如此。為了解決這個問題，所采取的方式或者是設(shè)立私人所有，或者是由國家進行規(guī)制，“公共土地的悲劇”并非必然推導(dǎo)出私人所有的正當(dāng)性。〔22〕See Hardin, “The Tragedy of the Commons”, 162 Science 1247, 1248 （1968）.事實上，并不存在在任何條件下、任何情形中都正當(dāng)?shù)乃兄萍軜?gòu)，更為重要的是，在具體的情況下，判斷何種架構(gòu)總成本更低且總收益更高?！?3〕具體論述，請參見[美]科爾：《污染與財產(chǎn)權(quán)》，嚴厚福、王社坤譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第七章。無論如何，憲法中的國家所有中必然蘊含著規(guī)制目的，甚至可以認為國家所有本身就是規(guī)制的一種工具和手段。

（二）憲法秩序中的私法國家所有權(quán)

1.私法中國家所有權(quán)的規(guī)范內(nèi)容

即使國家所有權(quán)與私人所有權(quán)存在諸多不同，國家所有權(quán)也是私法所有權(quán)的一種，應(yīng)適用《物權(quán)法》第39條對所有權(quán)的一般規(guī)定，具有形式上的統(tǒng)一性，〔24〕參見王涌：《自然資源國家所有權(quán)三層結(jié)構(gòu)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。故國家所有權(quán)也具有占有、使用、收益、處分以及相應(yīng)的排除權(quán)能，這些權(quán)能由于憲法中國家所有的規(guī)范目的、內(nèi)容的限制，具有特殊的規(guī)范含義。

第一，占有以及相應(yīng)的排除權(quán)能?！段餀?quán)法》第56條規(guī)定：“國家所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！边@里規(guī)定了包括國家機關(guān)在內(nèi)的任何人不得侵占和破壞由國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)，也實現(xiàn)了憲法中國家所有的任何人不得侵占和破壞的規(guī)范內(nèi)容。因此，如果任何單位或個人實施了私法中的妨害或侵害行為，理論上而言，也可依據(jù)《物權(quán)法》第34條、第35條、第36條和第37條對國家所有權(quán)予以保護。〔25〕反對觀點參見稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期；鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。其均認為對國家所有權(quán)的保護主要是通過公法手段進行，但并未說明為何不能通過私法手段予以保護。

第二，私法上的合理利用。為實現(xiàn)憲法中國家所有之合理利用的規(guī)范內(nèi)容，《物權(quán)法》規(guī)定了土地上可設(shè)立用益物權(quán)，并且“嚴格限制以劃撥方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。采取劃撥方式的，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)關(guān)于土地用途的規(guī)定”（《物權(quán)法》第137條第3款）；同時，“國家所有或者國家所有由集體使用……的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益”（《物權(quán)法》第118條），且“國家實行自然資源有償使用制度，但法律另有規(guī)定的除外”（《物權(quán)法》第119條），并規(guī)定了海域使用權(quán)（第122條）、探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)（第123條）等受法律保護；為實現(xiàn)憲法中國家“保護珍貴的動物和植物”的規(guī)范內(nèi)容，《物權(quán)法》第49條對此規(guī)定了國家所有權(quán)。不僅如此，《物權(quán)法》第120條前句還規(guī)定了用益物權(quán)人行使權(quán)利時“應(yīng)遵守法律有關(guān)保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定”，這也同樣有利于實現(xiàn)憲法中國家所有之合理利用的規(guī)范內(nèi)容。

第三，收益共享。這無疑也是為了實現(xiàn)憲法中國家所有之收益共享的規(guī)范內(nèi)容，例如，《物權(quán)法》第45條第1款規(guī)定了“屬于國家所有即全民所有”，第56條規(guī)定了“國家所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個人……私分”?！?6〕有學(xué)者認為，在私法中，“全民”具有抽象性，無法成為權(quán)利主體，而“國家所有即全民所有”，因此國家所有權(quán)并非私法所有權(quán)，參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。但《物權(quán)法》直接規(guī)定了國家所有權(quán)，似乎已經(jīng)將國家所有權(quán)作為私法所有權(quán)的一種，從教義學(xué)角度觀察，應(yīng)在此前提下思考“國家所有即全民所有”的規(guī)范含義，既有的思考參見馬俊駒：《國家所有權(quán)的基本理論和立法結(jié)構(gòu)探討》，載《中國法學(xué)》2011年第4期；本文認為其規(guī)范含義在于突出國家所有權(quán)所內(nèi)含的公共屬性和內(nèi)容形成的民主程序，強調(diào)“公有私用”情形中的收益共享和“公有公用”情形中的不能設(shè)立排他性私權(quán)，而非強調(diào)“全民”是國家所有權(quán)的主體。

同時，基于憲法中國家所有的合理利用的規(guī)范內(nèi)容所引申出的公民合理和共同使用國家所有之財產(chǎn)的基本權(quán)利，私法中國家所有權(quán)的內(nèi)容也受到一定限制。首先，未設(shè)定用益物權(quán)的國家所有權(quán)，應(yīng)負有容忍公民合理共同使用國家所有之財產(chǎn)的義務(wù)，〔27〕金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。此時，公民的合理共同使用行為不構(gòu)成私法上的妨害或侵害，不可對之請求排除或侵權(quán)賠償；其次，經(jīng)由合理共同使用行為會取得私法所有權(quán)。〔28〕德國法中，公共所有的水資源仍然包含了共同使用的權(quán)利，由此會產(chǎn)生特殊的私法權(quán)利，Vgl. MünchKomm/Oechsler, 2013, §958, Rn. 4.。例如，在國家所有之水資源中進行娛樂性游釣的行為，應(yīng)予容忍，并且游釣者能夠取得所釣之魚的所有權(quán)。

《物權(quán)法》中的這些規(guī)范一方面向上連接著憲法，為實現(xiàn)憲法中國家所有的規(guī)范功能，規(guī)定了私法中的國家所有權(quán)；另一方面向下對特別法進行了授權(quán)，“物權(quán)法”充當(dāng)了“批發(fā)商”和“外包商”的角色，有關(guān)土地、海域、礦產(chǎn)等的特別法應(yīng)實現(xiàn)私法中國家所有權(quán)的規(guī)范內(nèi)容，也擔(dān)當(dāng)起私權(quán)利分配和保護的功能，而并非僅僅是單純的管制，從而最終實現(xiàn)法秩序的統(tǒng)一?！?9〕稅兵教授將之稱為“確權(quán)性規(guī)范”和“授權(quán)性規(guī)范”，參見稅兵：《自然資源國家所有權(quán)雙階構(gòu)造說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

2.規(guī)制目的與私法中國家所有權(quán)

為了實現(xiàn)憲法規(guī)范和私法規(guī)范在法秩序中的一致性，《物權(quán)法》第五章明確規(guī)定了國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)，此時憲法中的國家所有和私法中的國家所有權(quán)應(yīng)具有相同的規(guī)范目的，即借此進行規(guī)制。私法中國家所有權(quán)的此種規(guī)范目的對國家所有權(quán)的具體私法規(guī)范自然會產(chǎn)生諸多影響。

首先，國家所有權(quán)屬于私法所有權(quán)，因此自然享有私法所有權(quán)的諸多形式特征，但由于憲法中國家所有權(quán)和私人所有權(quán)的規(guī)范目的不同，因此在私法中，國家所有權(quán)和私人所有權(quán)之間仍存在規(guī)范上的不同，例如國家所有權(quán)的客體在很多情況下并非特定的物，并且國家所有的自然資源無需登記（《物權(quán)法》第9條第2款），與私人所有權(quán)的客體一般具有特定性（《物權(quán)法》第2條第3款）且要進行公示（《物權(quán)法》第6條）不同。〔30〕國家所有權(quán)和私人所有權(quán)的私法規(guī)范的不同，請參見鞏固：《自然資源國家所有權(quán)公權(quán)說》，載《法學(xué)研究》2013年第4期。

這種規(guī)范上的不同來源于國家所有權(quán)和私人所有權(quán)的規(guī)范目的不同。私人所有權(quán)是一種經(jīng)濟自由和交易取向的所有權(quán)，物權(quán)客體特定和公示公信原則都是為了降低交易成本，從而在交易中實現(xiàn)個人自由。但國家所有權(quán)則側(cè)重公共屬性，其目的在于規(guī)制，由此無需那些圍繞經(jīng)濟自由取向之私人所有權(quán)而予以構(gòu)建的物權(quán)法原則，而是更注重以國家所有權(quán)為基礎(chǔ)實現(xiàn)規(guī)制，協(xié)調(diào)規(guī)制與市場化、公共目的與盈利目的。〔31〕許多學(xué)者主張在私法中，用“公物”的概念予以替代“國家所有權(quán)”或“公共財產(chǎn)”概念，同時主張基于公物的使用目的，限制私法規(guī)范的適用，參見張谷：《公共財產(chǎn)和公物》，載《中德私法研究》（第7卷），北京大學(xué)出版社2011年版，第20頁；徐滌宇：《所有權(quán)的類型及其立法結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2006年第1期。該觀點與本文觀點的目的相同，僅僅是手段的差異而已，而從現(xiàn)行規(guī)范出發(fā)，本文仍然堅持國家所有權(quán)的概念。該規(guī)制目的決定了國家所有權(quán)中國家所享有的權(quán)利和義務(wù)的具體內(nèi)涵。〔32〕例如，梁慧星教授認為如果法律規(guī)定的野生動物歸國家所有，那么野生動物致?lián)p，國家似乎就要承擔(dān)責(zé)任，參見梁慧星：《不宜規(guī)定“野生動物屬于國家所有”》，載《山東大學(xué)法律評論》（第4輯），山東大學(xué)出版社2007年版。但是，依據(jù)本文觀點，此種情形中國家所有權(quán)的保護野生動物的規(guī)制目的也決定了國家的義務(wù)射程，規(guī)范目的決定了國家作為所有權(quán)人所享有的權(quán)利，也決定了國家作為所有權(quán)人所負有的義務(wù)，由此，防止野生動物致?lián)p與該規(guī)制目的無關(guān)，故并非國家作為所有權(quán)人所應(yīng)負有的義務(wù)，自然無需作為所有權(quán)人而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

《物權(quán)法》第45條第1款規(guī)定：“法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)，屬于國家所有即全民所有?！庇纱?，《物權(quán)法》確定了私法中國家所有權(quán)的客體必須是法律規(guī)定屬于國家所有的財產(chǎn)。就現(xiàn)行立法而言，國家所有權(quán)具有不同的規(guī)范方式：其一，排他的國家所有權(quán)，不能設(shè)立其他私主體的所有權(quán)，例如礦藏、水流、海域（《礦產(chǎn)資源法》第3條、《水法》第3條、《海域使用管理法》第3條和《物權(quán)法》第46條）、無居民海島（《海島保護法》第4條）、無線電頻譜資源（《物權(quán)法》第50條）、國防資產(chǎn)（《物權(quán)法》第52條第1款）；其二，除法律規(guī)定屬于集體所有的之外都屬于國家所有，包括土地以及森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源（《憲法》第9條第1款、第10條第1款和第2款，《物權(quán)法》第47和第48條）；其三，凡法律規(guī)定為國家所有的屬于國家所有，除此之外允許其他私主體的所有權(quán)存在，包括野生動植物資源（《野生動物保護法》第2條和第3條、《物權(quán)法》第49條）、文物（《物權(quán)法》第51條）、基礎(chǔ)設(shè)施（《物權(quán)法》第52條第2款）。在前兩種情形中，無需以其他法律之規(guī)定作為依據(jù)，可以直接認定成立私法中的國家所有權(quán)；而在最后一種情形中，進一步要求以“法律規(guī)定”為前提，也即這些財產(chǎn)本身并非必然屬于國家所有，必須以其他法律之規(guī)定作為依據(jù)，才能成立私法中的國家所有權(quán)?！?3〕參見金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。

如果將所有這些財產(chǎn)與《憲法》中規(guī)定為國家所有的財產(chǎn)進行對比，可以發(fā)現(xiàn)，前者要廣泛得多。僅就自然資源而言，私法將國家所有的客體擴張至野生動植物資源、海域、無居民海島及無線電頻譜資源之上，因此，《憲法》第9條第1款中的“等”意味著一種未盡列舉。但是，國家所有之財產(chǎn)的范圍為何，哪些財產(chǎn)能夠被私法規(guī)定為國家所有？這個問題必須結(jié)合國家所有內(nèi)涵的規(guī)制目的予以回答。

第一，財產(chǎn)與公共利益的關(guān)聯(lián)程度。財產(chǎn)越具有整體利益性和長遠利益性，則將之規(guī)定為國家所有而進行規(guī)制的總收益越高。第二，財產(chǎn)開發(fā)利用的負外部性。財產(chǎn)開發(fā)利用的負外部性程度越大，將之作為國家所有進行規(guī)制的總收益越高。例如，風(fēng)能和太陽能等清潔能源利用的負外部性較小，因此，將之作為國家所有進行規(guī)制的總收益較小。第三，規(guī)制的執(zhí)行成本。如果將某項財產(chǎn)作為國家所有進行規(guī)制所導(dǎo)致的執(zhí)行成本過高，則不宜采取國家所有的方式進行規(guī)制，例如，風(fēng)能和太陽能歸屬國家所有并借此進行規(guī)制，則執(zhí)行成本就會過高。

由于上述考量因素所具有的結(jié)論上的不確定性，可能還要輔之以論證規(guī)則，即主張不以私人所有權(quán)為起點而是以國家所有為起點的規(guī)制方式者要承擔(dān)論證責(zé)任。如此，方能避免全權(quán)國家對私人所有權(quán)的過分侵蝕。同時，如果根據(jù)上述考量因素認為將某項財產(chǎn)作為國家所有進行規(guī)制的必要性極大，甚至可以排除在其上設(shè)立私人所有權(quán)的可能性，或排除其他私主體取得私法所有權(quán)。例如，國防設(shè)備并非無主物，不能由先占人取得所有權(quán)，這是基于特殊目的排除其無主性?！?4〕BGH NJW 1953, 271.如果反之，則可能會容許私人所有權(quán)設(shè)立或取得。

三、烏木情形中的國家所有權(quán)

烏木之上是否應(yīng)存在私法中的國家所有權(quán)，關(guān)鍵是結(jié)合上述考量因素予以判斷。烏木本身的開發(fā)利用具有一定的負外部性，對其過分開挖可能會導(dǎo)致對土地資源和環(huán)境的破壞，但如果將消除這種負外部性作為目的，而將烏木作為國家所有并借此進行規(guī)制作為手段，這會涉及比例原則的具體應(yīng)用。

首先，妥當(dāng)性，即手段是否有助于達到目的。如果將烏木作為國家所有，此時發(fā)現(xiàn)人無法取得私法所有權(quán)，這無疑可以對避免濫挖起到一定作用，有助于消除負外部性。

其次，必要性，即在同樣有助于達到目的的多種手段之間進行比較?？梢韵朔N情形中的負外部性的其他方式之一，就是烏木并非歸屬于國家所有，發(fā)現(xiàn)烏木者能夠取得單獨或共同的私法所有權(quán)，但濫挖破壞土地資源和環(huán)境者可能會承擔(dān)刑事、行政和民事責(zé)任，其中民事責(zé)任包括了侵權(quán)損害賠償以及停止侵害、排除妨礙和消除危險，這同樣能夠起到消除負外部性的效果?！?5〕有觀點認為，未遵守環(huán)境保護和自然資源保護者不能通過先占取得所有權(quán)，規(guī)范基礎(chǔ)為《物權(quán)法》第30條所規(guī)定的“合法”要件，并以《德國民法典》第958條第2款所規(guī)定的先占要件之一是無先占之禁止作為證明，參見金可可：《論烏木之所有權(quán)歸屬》，載《東方法學(xué)》2015年第3期。但是，在德國法中，先占的禁止規(guī)定指的是禁止先占本身的規(guī)定，而非在先占中禁止特定的違法行為的規(guī)定（Vgl. Staudinger/Gursky, 2011, § 984, Rn. 9.;Müller, Sachenrecht, Aufl. 4, Carl Heymanns Verlag, 1997, Rn. 2742m.），因此環(huán)境保護和自然資源保護規(guī)定是否必然和有必要構(gòu)成禁止先占的規(guī)定，是一個法律解釋的問題，仍然需要更多論證。但將烏木規(guī)定為國家所有，對發(fā)現(xiàn)烏木者的利益侵害較大。兩相比較，烏木并非歸屬于國家所有的方式可能帶來的損害更小。

再次，法益相稱性，也即手段本身的成本和收益應(yīng)當(dāng)均衡。將烏木規(guī)定為國家所有借此進行規(guī)制的收益是存在的，可是烏木雖然經(jīng)濟價值較高，但其與公共利益之間的關(guān)聯(lián)程度較低，一般不具有較高的科研價值，不具有整體利益性和長遠利益性，〔36〕參見曾娜：《埋藏物的權(quán)屬紛爭與憲法解答》，載《昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第4期：“在‘天價烏木案’中，通濟鎮(zhèn)政府提出烏木具有很高的科研價值，含有豐富的古生態(tài)信息，通過對烏木的研究，可以了解烏木形成當(dāng)時的自然環(huán)境、氣候條件等，將烏木歸為國有，可以保護這一珍稀的不可再生資源。但據(jù)專家的意見，烏木對地質(zhì)學(xué)研究的意義不大，而且，用于研究只需一小段即可；另外，從植物學(xué)的角度看，形成烏木的樹種現(xiàn)在并沒有滅絕，烏木所具有的主要還是經(jīng)濟價值。”因此手段本身的總收益較小。與此對應(yīng)，如果將烏木規(guī)定為國家單獨所有，則發(fā)現(xiàn)者基于自身利益最大化的考慮，可能會采取多種方式進行隱藏，例如臨時掩蓋等待合適機會開挖，或者與國家之間發(fā)生持續(xù)的歸屬爭議和沖突，例如提起訴訟和暴力對抗等，由此導(dǎo)致不會產(chǎn)生收益的成本。〔37〕具體的分析，參見熊丙萬：《財產(chǎn)法的經(jīng)濟分析》，載馮玉軍主編：《法律經(jīng)濟學(xué)》，北京大學(xué)出版社2015年版，第五章。相應(yīng)的，將烏木規(guī)定為國家所有借此進行規(guī)制的執(zhí)行成本也同樣會較高，這里包括了查明烏木被發(fā)現(xiàn)的成本、查明發(fā)現(xiàn)者的成本、將之收歸國家所有的行政和司法成本以及排除他人挖掘烏木的相關(guān)成本。在這種情形下，將烏木規(guī)定為國家所有這種手段帶來的總收益較小，但總成本較高。

可能會有觀點認為，烏木歸屬國家所有，還存在一定的分配正義考慮，將烏木歸國家所有，并且國家給予上繳單位或個人以表揚或物質(zhì)獎勵，此時國家有可能通過新增收入增進公共福利，實現(xiàn)財富的社會共享，更能體現(xiàn)分配正義。此種分配正義的考慮也可以納入前述的法益相稱性步驟，將此作為烏木歸屬國家所有所可能產(chǎn)生的收益之一。但是，雖然分配正義的目的本身是值得尊重的，可目的的正當(dāng)性無法當(dāng)然證成手段的正當(dāng)性，這里仍然有比例原則適用的可能性。必須承認，將烏木歸屬于國家所有這種手段有助于實現(xiàn)目的，但是，同樣實現(xiàn)該目的可能存在其他手段，例如，由發(fā)現(xiàn)者取得烏木的所有權(quán)，但對該主體征收所得稅。此時，手段之一是將烏木歸屬于國家所有，但給予發(fā)現(xiàn)者以物質(zhì)獎勵，而手段之二是將烏木歸屬于發(fā)現(xiàn)者所有，但應(yīng)繳納所得稅。姑且不論是否有制度防止代表國家行使所有權(quán)的地方政府去侵占或揮霍偶然增加的財政收入，如果發(fā)現(xiàn)者經(jīng)由這兩種手段所取得的個人利益大致相同，則對發(fā)現(xiàn)者采取破壞資源和環(huán)境行為的激勵似乎并無多大區(qū)別，而在分配正義的實現(xiàn)方面也并無太大區(qū)別。但由于前述將烏木歸屬于國家所有并借此進行規(guī)制可能不符合比例原則，因此較之手段之二，手段之一所造成的損害更大。

綜上，在烏木的情形中，將烏木歸屬于國家所有并借此進行規(guī)制這種手段可能不符合比例原則，因此，烏木不應(yīng)被規(guī)定為國家所有，在憲法秩序中，將烏木歸屬于國家所有會導(dǎo)致合憲性的疑慮。

四、相關(guān)私法規(guī)范的解釋

經(jīng)由對國家所有權(quán)進行法秩序的整體梳理，以及在烏木情形中國家所有權(quán)問題的具體分析，我們可以得出結(jié)論，烏木不應(yīng)由國家享有所有權(quán)。在此價值判斷之下，第一，烏木不應(yīng)被公布為新礦種適用關(guān)于《礦產(chǎn)資源法》的規(guī)定而歸屬國家所有，并且因為欠缺類推基礎(chǔ)，故不能類推適用現(xiàn)行規(guī)定而歸屬于國家所有。第二，烏木不能被認為屬于“其他自然資源”，不能根據(jù)《憲法》第9條第1款或《物權(quán)法》第48條而被認為歸屬于國家所有。因此，不能依據(jù)現(xiàn)有規(guī)范直接確定烏木歸屬于國家所有。

如果烏木不能被直接確定為歸屬于國家所有，那么國家是否可以依據(jù)其他法律事實取得對烏木的所有權(quán)，這涉及更為棘手的《民法通則》第79條第1款。如果嚴格按照其文義進行思考，則所有人不明的埋藏物，無論是否曾經(jīng)存在所有權(quán)，都應(yīng)歸國家所有。但如果采取此種解釋方案，則在具體情形中，與根據(jù)憲法秩序所得出的結(jié)論存在違背之處，因此可能會導(dǎo)致合憲性的疑慮。在烏木的情形中，就是如此，根據(jù)憲法秩序，烏木不應(yīng)由國家享有或取得所有權(quán)，而如果對《民法通則》第79條第1款采取上述解釋方案，則烏木應(yīng)由國家所有，此時《民法通則》第79條第1款似乎違反了憲法秩序。因此，需要對該款規(guī)定進行合憲性的解釋。

按照拉倫茨教授的觀點，“假使立法者追求的影響作用超越憲法容許的范圍……可以將法律限縮解釋至‘合憲’的范圍”?！?8〕[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第217頁。據(jù)此，如果《民法通則》第79條第1款的適用結(jié)果超越了憲法秩序所容許的范圍，應(yīng)對此進行限縮?？赡艿慕忉尫桨甘?，該款的構(gòu)成要件除了存在埋藏物或隱藏物以及所有人不明即所有人不可能查明或存在〔39〕Vgl. Staudinger/Gursky,2011, § 984, Rn. 2.; [德]鮑爾、施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第519頁。這兩個要件外，還應(yīng)增加一個要件，即該埋藏物原則上歸國家所有，例外規(guī)定能夠存在其他私法所有權(quán)，但此時具體的所有人不可能查明或存在。在此，尤指在中國境內(nèi)出土的可移動文物。按照《文物保護法》第5條第4款第1項，在中國境內(nèi)出土的可移動文物原則上歸國家所有，“國家另有規(guī)定的除外”，構(gòu)成例外的該法第6條規(guī)定能夠存在其他私法所有權(quán)，但如果具體的所有權(quán)人不可能查明或存在時，應(yīng)依據(jù)《民法通則》第79條第1款歸國家所有。

與之相關(guān)的規(guī)范是《物權(quán)法》第114條，較之《民法通則》第79條第1款，該條中的埋藏物似乎是廣義上的，不包含“所有人不明”這個條件，此時具有多種可能。第一，埋藏物僅能歸屬于國家所有，不能存在其他私法所有權(quán)時，不適用第114條前句規(guī)定的“參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定”，也不適用《民法通則》第79條第1款，因為該款“所有人不明”這個要件不具備，而應(yīng)適用后句規(guī)定的“文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，此時國家直接享有所有權(quán)，例如被埋藏的古生物化石和國防動產(chǎn)設(shè)備。第二，埋藏物原則上歸國家所有，例外規(guī)定能夠存在其他私法所有權(quán)，但此時具體的所有人不可能查明或存在，此時應(yīng)適用《民法通則》第79條第1款，該埋藏物歸國家所有。第三，埋藏物并非歸國家所有，且能夠查明所有權(quán)人時，或者原則上歸國家所有，但例外規(guī)定能夠存在除國家所有權(quán)之外的其他私法所有權(quán)，且能夠查明所有權(quán)人時，此時在法律效果上要“參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定”，并且后句規(guī)定的“文物保護法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”也有適用余地（即中國境內(nèi)出土的可移動文物原則上歸國家所有，但《文物保護法》第6條同時規(guī)定，確定屬于集體所有或私人所有的可移動文物的所有權(quán)受法律保護），此時有關(guān)部門應(yīng)發(fā)布招領(lǐng)公告，所有權(quán)人認領(lǐng)，且能夠證明其所有，則歸屬所有權(quán)人（最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》（試行）第93條）；如無人認領(lǐng)，則歸屬國家所有，〔40〕順便指出，《物權(quán)法》第113條規(guī)定無人認領(lǐng)的遺失物歸國家所有，按照本文的邏輯，該規(guī)定仍然具有諸多疑慮。對此的討論和疑問，請參見王利明：《物權(quán)法研究》（上冊），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第465-466頁；孫憲忠：《中國物權(quán)法總論》，法律出版社2014年版，第256頁。此時不適用《民法通則》第79條第1款，因為不具備“所有人不明”這個要件。第四，該埋藏物并非歸國家所有，且所有權(quán)人不可能查明或者存在時，不適用《民法通則》第79條第1款。

按照此種解釋方案，《民法通則》第79條第1款的適用范圍被極大限縮，當(dāng)然此時所涉及的并非只是解釋，而是一種依據(jù)憲法所作出的目的論限縮，是一種合憲的法律續(xù)造，是“在合憲性要求容許的范圍內(nèi)，盡量維持規(guī)范的存續(xù)?！薄?1〕[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第217頁。據(jù)此，在土地中發(fā)現(xiàn)烏木，由于烏木并非被法律明確規(guī)定為國家所有，且所有權(quán)人不可能存在，因此不適用《民法通則》第79條第1款而由國家取得所有權(quán)。

同時，如前文所述，烏木并非土地的天然孳息或土地的成分，因此，無論是適用還是類推適用《物權(quán)法》第116條，國家作為土地所有權(quán)人都無法據(jù)此而取得烏木的所有權(quán)，《物權(quán)法》第39條所規(guī)定的所有權(quán)人的“收益”權(quán)能不包含對烏木的取得。

五、結(jié)論

本文的結(jié)論可以概括如下。

第一，憲法中的國家所有和私法中的國家所有權(quán)具有法秩序的一致性，后者是前者所具有的國家內(nèi)容實現(xiàn)義務(wù)功能的展開方式之一，同時要受到前者的約束，兩者共享了規(guī)制這個規(guī)范目的，該規(guī)范目的對私法中的國家所有權(quán)規(guī)則具有多方面的影響。

第二，并非所有財產(chǎn)都應(yīng)采取借助國家所有實現(xiàn)規(guī)制目的的方式，選擇何種規(guī)制方式應(yīng)考量多個因素并按照比例原則進行審查，國家所有權(quán)的規(guī)制目的必須通過對國家所有權(quán)本身的限制而實現(xiàn)。據(jù)此，對烏木挖掘的負外部性的消除不應(yīng)通過借助于將烏木歸屬于國家所有而進行的規(guī)制方式實現(xiàn)，在憲法秩序中，將烏木歸屬國家所有會導(dǎo)致合憲性的疑慮。

第三，相關(guān)的私法規(guī)范必須據(jù)此予以解釋，尤其是《民法通則》第79條第1款應(yīng)進行合憲性的目的性限縮。烏木不能由國家直接享有或取得所有權(quán)。

可以看出，在烏木的歸屬上，本文的結(jié)論是消極意義上的，即不能由國家直接享有或取得所有權(quán)。本文并未在積極意義上回答烏木究竟如何歸屬的問題。在烏木不能歸屬于國家所有的前提之下，此時現(xiàn)行法律存在法律漏洞，那么應(yīng)該如何填補該法律漏洞？烏木是歸先占人單獨所有；或者由土地所有權(quán)人或用益物權(quán)人單獨所有，無論是因為他享有排他的先占權(quán)抑或其他；或者由發(fā)現(xiàn)人與土地所有權(quán)人或用益物權(quán)人各取一半；或者由發(fā)現(xiàn)人單獨所有但應(yīng)給予土地所有權(quán)人或用益物權(quán)人報酬，抑或反之？在占有人和發(fā)現(xiàn)人不一致的情形下歸誰所有？所有這些問題涉及更多的考量，而超出了本文的主題。在烏木情形中，依據(jù)憲法可以否定國家所有權(quán)，但憲法規(guī)范卻無法決定烏木的最終歸屬，因此，在憲法秩序中，憲法對私法的消極控制作用并無疑問，但憲法對私法的積極決定作用卻是非常讓人疑慮甚至被認定為是不可能的。無論是對于國家所有權(quán)本身，還是憲法和私法的關(guān)系，本文僅僅是一個初步和具體的嘗試，但這些問題無疑值得進一步的深入思考。也許，僅僅是也許，中國法學(xué)者對于國家所有和國家所有權(quán)的討論以及由此引申出來的討論，是中國法學(xué)真正中國化和成熟的契機或標(biāo)志，對于中國法學(xué)者而言，這既是挑戰(zhàn)，也是機遇。

（責(zé)任編輯：吳一鳴）

*朱虎，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員。本文系“中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金（中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助）項目”（項目號15XNI002)的階段性研究成果。