劉友華 張 妙

云計算專利跨境侵權(quán)認(rèn)定問題研究
——美國的經(jīng)驗與借鑒

劉友華 張 妙

內(nèi)容提要：云計算具有系統(tǒng)性、分步性、集成性，這使得云計算中的系統(tǒng)專利或方法專利在實施中，呈現(xiàn)侵權(quán)主體多元化、侵權(quán)地域跨境化之特點，多個主體配合實現(xiàn)跨境侵權(quán)將成為常態(tài)。囿于“全面覆蓋”原則，實踐中通常無法觸及被控侵權(quán)技術(shù)中位于境外的對應(yīng)技術(shù)特征，陷入跨境要素?zé)o法作為特征納入審查的困境，理論上需合理解釋，實踐也有待解決，確立“最后一步規(guī)則”和“整體使用規(guī)則”將為解決上述問題提供理論依據(jù)與實踐指導(dǎo)。

云計算專利 跨境侵權(quán) 整體使用規(guī)則 最后一步規(guī)則

數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與信息技術(shù)快速發(fā)展，云計算技術(shù)在一國產(chǎn)業(yè)發(fā)展中占據(jù)戰(zhàn)略地位，如何有效保護云計算專利，推動相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域創(chuàng)新日益重要。云計算技術(shù)使跨境侵權(quán)極易實現(xiàn)，云計算專利侵權(quán)案件不可避免含有涉外因素（步驟或組件位于境外）。在“全面覆蓋”侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則下，將境內(nèi)缺失的相應(yīng)技術(shù)特征納入侵權(quán)行為中考察是判定具有跨境因素的行為是否構(gòu)成侵權(quán)的關(guān)鍵。文章通過考察美國相關(guān)理論、實踐及趨勢，為將跨境技術(shù)特征納入技術(shù)比對范圍提供合理依據(jù)與有益借鑒。

一、以云計算技術(shù)為基礎(chǔ)的云計算專利

云計算技術(shù)依托互聯(lián)網(wǎng)而生，極具系統(tǒng)性和集成性，其通過大規(guī)模運算單元與網(wǎng)絡(luò)的結(jié)合整合分布存在的信息，形成一個海量資源池以實現(xiàn)資源的高效利用。通常，云計算專利多指技術(shù)方法或物理產(chǎn)品這類具有專利適格性的發(fā)明創(chuàng)造。一方面，云計算技術(shù)通常涉及若干控制器、儲存器、運算器和輸入/輸出等物理設(shè)備相互連接；另一方面，一項云計算技術(shù)通過在各個物理組件之間設(shè)置一套嚴(yán)密的運行方法使之相互聯(lián)系，以實現(xiàn)特定的功能效果。以云計算技術(shù)為依托的云計算專利多基于互聯(lián)網(wǎng)、依靠眾多服務(wù)商及其裝置分步運行并最終通過互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)整體技術(shù)效果的技術(shù)方案。其往往涉及兩類客體，一是由一整套操作方式構(gòu)成的方法專利a權(quán)利要求用來描述這些設(shè)備在系統(tǒng)中如何相互作用的過程步驟雖然涉及諸多物理設(shè)備但仍屬于方法專利的范疇。，二是由一系列裝置、設(shè)備、產(chǎn)品的集合構(gòu)成的系統(tǒng)專利b“系統(tǒng)”一詞本意是指同類事物按一定的關(guān)系組成的整體。“一個系統(tǒng)”可能是指多個物理設(shè)備的組合，也可能是指一系列行為步驟的組合。據(jù)此，不同語境下的“系統(tǒng)專利”可能指由多個物理組件組成的產(chǎn)品發(fā)明或指由一系列步驟構(gòu)成的方法發(fā)明。為與方法專利相區(qū)分，本文所用之系統(tǒng)專利指“由一系列物理實體組件構(gòu)成的專利類型”。。

對于云計算方法專利，技術(shù)方案多涉及數(shù)據(jù)處理的有關(guān)方法，主要包括對電子數(shù)據(jù)進行傳輸、儲存和分析。這類技術(shù)方案的權(quán)利要求以要求保護實現(xiàn)特定技術(shù)效果的操作方式為內(nèi)容，權(quán)利人意圖保護由各個步驟組成的操作方式，而非其所涉及的硬件設(shè)備。我國《專利審查指南》將這類權(quán)利要求描述為 “有時間過程要素的活動（方法、用途）”。c《專利審查指南》第二部分第二章3.1.1權(quán)利要求的類型，知識產(chǎn)權(quán)出版社2010年版，第141頁。在云環(huán)境下運行的方法專利由一系列“集成”的步驟組成，這些步驟在遠(yuǎn)程控制技術(shù)的支持下可以跨境實施?；谠朴嬎慵夹g(shù)的交互性，這類由“集成”步驟構(gòu)成的方法專利遭遇侵權(quán)時，呈現(xiàn)出方法步驟在多個國家分步實施的態(tài)勢。例如：一項通過網(wǎng)絡(luò)預(yù)測信息的方法專利，服務(wù)提供商將對未來事件的預(yù)測信息發(fā)布在網(wǎng)站上，由系統(tǒng)對預(yù)測信息進行追蹤，顧客可以查看追蹤記錄并購買有關(guān)預(yù)測信息。該專利的權(quán)利要求25涉及保護獲得預(yù)測信息的方法，包括查看預(yù)測信息提供商的操作記錄和有用的預(yù)測信息，選擇購買預(yù)測信息，查看購買記錄，計入預(yù)測供應(yīng)商的賬戶。dU.S. PAT.NO.6260019.由于網(wǎng)站的服務(wù)對象不限于一國境內(nèi)，因而侵權(quán)者通過在別國設(shè)置服務(wù)器實施部分相同的專利方法操作步驟規(guī)避基于一國專利法的侵權(quán)責(zé)任。eRenhcol Inc. v. Don Best Sports 548 F.Supp. 2d 356.這類由云服務(wù)提供商與用戶共同完成專利方法的侵權(quán)形態(tài)，在實踐中引發(fā)諸多法律問題。

與方法專利不同，系統(tǒng)專利通常涉及多個不同的組件構(gòu)成的物理裝置系統(tǒng)，即我國專利法中由多個部件構(gòu)成的產(chǎn)品專利。美國法院認(rèn)定專利侵權(quán)時將系統(tǒng)權(quán)利要求區(qū)別于方法權(quán)利要求。例如在聯(lián)邦巡回法院NTP， Inc. v. Research in Motion，Ltd案（以下簡稱NTP案）中，法院認(rèn)為，“一種分布式的過程或系統(tǒng)可能會侵犯系統(tǒng)權(quán)利要求但不是方法權(quán)利要求”。fNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.據(jù)筆者就“云計算專利”所作檢索的信息顯示，主題名稱為“某系統(tǒng)”的占有很大比例，如“分布式數(shù)據(jù)備份系統(tǒng)”、“ 云數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)”等。云環(huán)境下，與計算機有關(guān)的專利實施過程紛繁復(fù)雜，通常無法離開承載實現(xiàn)這個過程的物理裝置，需要憑借數(shù)個物理實體實現(xiàn)整體功能。這類專利的權(quán)利要求不僅包含關(guān)于“活動的權(quán)利要求” 所列舉的制造方法、使用方法、通訊方法、處理方法以及將產(chǎn)品用于特定用途的方法等，還包含有若干物理組件，涉及《專利審查指南》對“物的權(quán)利要求”中列舉的物品、物質(zhì)、材料、工具、裝置、設(shè)備等。如 “一種面向?qū)崟r視頻處理的負(fù)載感知云計算系統(tǒng)” 的發(fā)明專利，它包括Storm集群，提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)；視頻流產(chǎn)生器，用于視頻流的產(chǎn)生、接受和發(fā)送；流服務(wù)器，降低組件之間的耦合；負(fù)載檢查器，進行內(nèi)部分析后通知Storm集群應(yīng)該選擇處理器類型；參數(shù)控制器，用于集群的性能的分析和評估；視頻處理器等。這類云計算專利由多個物理實體組合而成，基于商業(yè)需要考慮，云服務(wù)提供商通常將這些實體分布于多個國家，這就涉及組件跨境侵權(quán)的認(rèn)定。

二、技術(shù)要素跨境：云計算專利拆分侵權(quán)認(rèn)定難之癥結(jié)

在虛擬環(huán)境中運行的云計算技術(shù)能突破地域界限，專利的部分組件或步驟可能分布于一國境外。囿于一國專利法的效力范圍僅限本國領(lǐng)域內(nèi)，而專利侵權(quán)認(rèn)定的關(guān)鍵步驟就是將專利技術(shù)和涉案侵權(quán)技術(shù)的全部技術(shù)特征進行比對。潛在侵權(quán)人只要將被控侵權(quán)結(jié)構(gòu)的部分組件或步驟置于境外，就可能規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，云計算專利跨境侵權(quán)認(rèn)定困境隨之而來。

（一）以“全面覆蓋”原則為主導(dǎo)的侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

各國專利侵權(quán)判定規(guī)則體系下，無論是適用“相同侵權(quán)”還是“等同侵權(quán)”，都以滿足“全面覆蓋原則”為前提。美國1853年首次提出專利侵權(quán)認(rèn)定的等同原則（doctrine of equivalent），并在1997年的Warner-Jenkinson Co. V. Hilton Davis Chem.， Co案中重申“等同原則”必須滿足“全面覆蓋原則”，即侵權(quán)認(rèn)定時必須將被控侵權(quán)技術(shù)（產(chǎn)品或方法）與權(quán)利要求書中記載的全部技術(shù)特征一一比對，即只有在被控侵權(quán)技術(shù)中找到與權(quán)利要求書記載的全部技術(shù)特征相對應(yīng)的結(jié)構(gòu)，才能得出侵權(quán)成立的結(jié)論。然而“知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)不再是一種純粹的私權(quán)，而是一種具有公權(quán)因素的私權(quán)”g馮曉青、劉淑華：《試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向》，載《中國法學(xué)》2004年第1期。，通常專利權(quán)的獲取需要經(jīng)過行政公權(quán)力的審查，而專利權(quán)的行使和保護也應(yīng)適用一國民法的基本原則和基本制度。h吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2014年版，第7頁。在侵權(quán)認(rèn)定中，一國法院不能動搖專利法基于國內(nèi)法的效力范圍，而輕易將司法裁判權(quán)延伸至境外的組件或行為，審理專利跨境拆分侵權(quán)案件時賦予境外要素何種地位，將直接影響后續(xù)侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果。

部分組件或步驟處于境外的專利侵權(quán)案件審理，依照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條i《解釋》（法釋［2009］21號）第7條規(guī)定，“人民法院判定被訴侵權(quán)技術(shù)方案是否落入專利權(quán)的保護范圍，應(yīng)當(dāng)審查權(quán)利人主張的權(quán)利要求所記載的全部技術(shù)特征。…… 被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征與權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征相比，缺少權(quán)利要求記載的一個以上的技術(shù)特征，或者有一個以上技術(shù)特征不相同也不等同的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒有落入專利權(quán)的保護范圍?！贝_立的全面覆蓋原則，由于部分技術(shù)特征處于境外，無法將該部分被控侵權(quán)技術(shù)特征（組件或步驟）納入審查范圍，導(dǎo)致相應(yīng)的技術(shù)特征無法比對，即陷入侵權(quán)認(rèn)定不能之困境。實施跨境侵權(quán)的主體獲得了高額收益，卻規(guī)避了侵權(quán)責(zé)任。

（二）專利組件或?qū)嵤┎襟E等要素跨境：云計算專利侵權(quán)認(rèn)定的挑戰(zhàn)

借助互聯(lián)網(wǎng)，云計算技術(shù)可輕巧實現(xiàn)物理實體或行為的全球分布，云計算專利跨地域、分步驟實施更便捷、侵權(quán)成本更低廉。囿于全面覆蓋原則，法院直接將跨境要素納入比對范圍又缺乏法律依據(jù)。j參見張韜略：《跨國實施移動互聯(lián)網(wǎng)專利的規(guī)制：從蘋果Siri侵權(quán)訴訟談起》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2014年第3期。

1.專利組件跨境：系統(tǒng)專利的侵權(quán)認(rèn)定之困境

云環(huán)境內(nèi)部的物理組件數(shù)量繁多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，為實現(xiàn)范圍廣闊、功能強大的技術(shù)效果，一項云計算專利內(nèi)部往往包含諸多跨境的組件。以美國NTP案為例，NTP公司在美國所有的第5436960號專利（以下簡稱960號專利）權(quán)利要求書中，既包括方法專利權(quán)利要求，又包括系統(tǒng)專利權(quán)利要求。NTP公司認(rèn)為，Research in Motion公司（以下簡稱RIM公司）生產(chǎn)的黑莓系統(tǒng)侵犯了自己這項關(guān)于無線郵件傳輸?shù)膶＠?。黑莓系統(tǒng)包括位于美國境內(nèi)的終端和位于加拿大境內(nèi)的中繼器，并由該中繼器通過無線系統(tǒng)傳送郵件給美國用戶。RIM公司認(rèn)為其并不侵犯NTP公司的專利，因其中繼器并不位于美國境內(nèi)。

RIM公司展示出的系統(tǒng)專利布局給侵權(quán)人規(guī)避侵權(quán)責(zé)任帶來很好的示范——將侵權(quán)產(chǎn)品的組件分散在多個國家。這樣一來，即使發(fā)明人在相關(guān)國家有專利權(quán)，但卻沒有一個國家專利法能夠覆蓋整個被控侵權(quán)物。結(jié)果是造成了一個“合法的灰色地帶”，即使云計算專利被侵犯，也沒有一國能給權(quán)利人提供足夠的保護。

2.步驟跨境：方法專利的侵權(quán)認(rèn)定之困境

云計算方法專利的各個步驟通常需要多個主體交互實施，其容易遭到多個主體的拆分侵權(quán)，典型如Akamai Tech， Inc.v. Limelight Newtworks Inc案（以下簡稱Akamai案）。該案歷時八年，經(jīng)歷“不構(gòu)成侵權(quán)—構(gòu)成侵權(quán)—撤銷原判”三次反復(fù)k劉友華、徐敏：《美國方法專利拆分侵權(quán)認(rèn)定的最新趨勢——以Akamai案為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第9期。。該案中被告實施了方法專利中的部分步驟，其用戶實施了剩余的步驟，兩者行為的結(jié)合實現(xiàn)了原告方法專利的全部必要技術(shù)特征，但沒有任何一個單一的實體實施了全部技術(shù)特征。地方法院認(rèn)為，該案中不存在直接侵權(quán)從而不可能認(rèn)定間接侵權(quán)，因而作出不侵權(quán)判決。聯(lián)邦巡回法院于2012年8月突破原有引誘侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，作出侵權(quán)成立的聯(lián)席判決。2014年6月聯(lián)邦最高法院撤銷原判決，使方法專利多主體拆分侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則回歸原態(tài)。

我國通常適用共同侵權(quán)規(guī)則。2015年《專利法》修訂草案（送審稿）第62條中規(guī)定了幫助侵權(quán)，即“明知有關(guān)產(chǎn)品、方法屬于專利產(chǎn)品或者專利方法，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的誘導(dǎo)他人實施了侵犯該專利權(quán)的行為的，應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡珜嵺`中對云計算環(huán)境中沒有侵權(quán)故意的用戶也將其認(rèn)定為多主體專利侵權(quán)中的一方主體，將其視為“侵權(quán)人”并苛以責(zé)任，這與司法解釋乃至民法基本法理不符。

三、跨境要素在美國專利拆分侵權(quán)認(rèn)定中的對比與審查

美國的云計算技術(shù)在產(chǎn)業(yè)規(guī)模和技術(shù)水平上均處于世界最前沿，其不斷涌現(xiàn)的云計算專利侵權(quán)案件的處理趨勢具有較好的借鑒意義。

（一）組件跨境要素的納入審查：“整體使用+有益使用”標(biāo)準(zhǔn)

1976年的Decca Ltd.v.United States案（以下簡稱Decca案）涉及一種由固定站將信號發(fā)送到接收器的無線電導(dǎo)航系統(tǒng)。Decca案中，美國政府操作的被控侵權(quán)系統(tǒng)包括位于美國境內(nèi)和位于挪威境內(nèi)的兩個固定站。美國政府主張涉案系統(tǒng)中部分組件位于美國境外，所以不可能構(gòu)成《美國專利法》第271條（a）款下“在美國境內(nèi)”的使用侵權(quán)。盡管如此，審理該案的法院認(rèn)為，這個系統(tǒng)整體是由美國政府所有，實際控制和有益使用都發(fā)生在美國境內(nèi)，“無論該系統(tǒng)中信號接收和使用的具體方式”，這個系統(tǒng)都屬于在美國境內(nèi)“使用”。lDecca Ltd. v. United States，640 F.2d 1156.

2005年的NTP案涉及一個無線郵件傳輸系統(tǒng)。被告RIM公司將黑莓郵件系統(tǒng)投入美國市場，被控侵權(quán)系統(tǒng)包括：（1）一個手持移動設(shè)備；（2）安裝在用戶電腦或者公司服務(wù)器上的轉(zhuǎn)發(fā)軟件；（3）位于加拿大境內(nèi)的中繼站；（4）無線網(wǎng)絡(luò)。郵件從郵件服務(wù)器發(fā)送至位于加拿大境內(nèi)的中繼站，然后由中繼站通過無線網(wǎng)自動將郵件發(fā)送至手持移動終端。用戶所持設(shè)備可以此方式發(fā)送或接收郵件。RIM公司以其系統(tǒng)由位于加拿大境內(nèi)的中繼器轉(zhuǎn)收發(fā)郵件進行抗辯，然而法院認(rèn)為，對于系統(tǒng)專利而言，問題不在于是否整個系統(tǒng)都存在于一國境內(nèi)，而在于對這個系統(tǒng)的“使用”是否會分散出現(xiàn)在組件所在的別國境內(nèi)，如果這種情況出現(xiàn)，“使用”行為發(fā)生地應(yīng)該確定為“將系統(tǒng)作為一個整體投入服務(wù)的位置（例如控制整個系統(tǒng)運作）并且能在此獲益的地點”mNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.。所以，盡管該系統(tǒng)的某一部件或步驟發(fā)生在國外，但仍構(gòu)成在美國境內(nèi)的“使用”侵權(quán)。

2008年Renhcol Inc.v.Don Best Sports案，法院援引NTP案，認(rèn)為被控侵權(quán)計算機或者計算機儲存介質(zhì)位于加拿大并不影響被告直接侵權(quán)行為的成立。2009年Uniloc USA Inc.v. Mirosoft Crop案（以下簡稱Uniloc案），法院認(rèn)為NTP案中“系統(tǒng)作為一個整體投入使用”的侵權(quán)理論適用于微軟公司包含域外組件的MPA系統(tǒng)，判定被告承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。2012年P(guān)rism technologies， LLC V. Adobe systems， Inc案，法院同樣適用NTP案中確立的“整體投入使用并有益使用”規(guī)則回應(yīng)是否只有當(dāng)被控侵權(quán)物的所有組件均位于美國才構(gòu)成侵權(quán)這一問題。由此，美國法院確立了以“整體使用（the system as a whole put into service）和有益使用（beneficial use）”為認(rèn)定系統(tǒng)專利組件跨境侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（二）步驟跨境要素的限制納入：“權(quán)利要求每一步驟均發(fā)生在美國境內(nèi)”標(biāo)準(zhǔn)

與系統(tǒng)專利侵權(quán)案件中運用“整體使用或有益使用”規(guī)則不同，美國聯(lián)邦巡回法院則用“單獨性”規(guī)則判定方法專利的侵權(quán)，認(rèn)為方法專利的“使用”不同于系統(tǒng)專利中的“使用”，“在現(xiàn)行法律下，一個主體實施了某個專利系統(tǒng)中的一個組件就是‘使用’了整個系統(tǒng)，使之承擔(dān)《專利法》第271條（a）中規(guī)定的直接侵權(quán)責(zé)任”nCentillion Data Sys.， LLC v. Qwest Commc'ns Int'l， 631 F.3d 1279， 1285 （Fed. Cir. 2011）.，“除非該方法專利的每一步都在一國實現(xiàn)，否則在《專利法》271條（a）款下，方法專利不可能在美國境內(nèi)使用侵權(quán)?！眔NTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1318（Fed. Cir. 2005）.

NTP案中涉及的960號專利包含系統(tǒng)權(quán)利要求和方法權(quán)利要求。960號專利的權(quán)利要求18為“一種將電子郵件系統(tǒng)中多個原始處理器之一的初始信息傳送到至少一個目標(biāo)處理器上的方法，包括：將來自原始處理器上的初始信息傳送到電子郵件系統(tǒng)中的網(wǎng)關(guān)轉(zhuǎn)化器上；將初始信息從網(wǎng)關(guān)轉(zhuǎn)化器傳送到一個界面轉(zhuǎn)化器上；將網(wǎng)關(guān)轉(zhuǎn)化器上接收的信息從網(wǎng)絡(luò)界面轉(zhuǎn)化到一個射頻信息傳輸網(wǎng)絡(luò)，利用射頻信息傳輸網(wǎng)絡(luò)將初始信息傳送到至少一個射頻接收器，將原始信息傳輸?shù)街辽僖粋€目標(biāo)處理器上；電子郵件系統(tǒng)中原始處理器攜帶的其他原始信息通過無線方式傳送到至少一個目標(biāo)處理器上……”p引自美國專利U.S. PAT. NO.5436960：Electronic Mail System with RF Communications to Mobile Processors and Method of Operation Thereof.。在整個被控侵權(quán)行為中，RIM公司的黑莓系統(tǒng)將一個信息固定站設(shè)置在加拿大，使得整個郵件收發(fā)過程中，不僅包括在美國境內(nèi)完成的郵件傳送處理過程，而且涉及將初始信息傳送到境外射頻處理器和目標(biāo)終端的過程。判決指出“方法專利的每一步驟都應(yīng)該在本國境內(nèi)實施，否則該方法不可能構(gòu)成《專利法》第271條a款中規(guī)定的‘在美國境內(nèi)’使用”，并引用了1976年Roberts Dairy Co. v. United States案法院所認(rèn)為的“除非方法專利權(quán)利要求的每一步驟或者每一階段都被實施利用了，否則不構(gòu)成方法專利侵權(quán)”qRoberts Dairy Co. v. United States， 208 Ct.Cl. 830， 530 F.2d 1342， 1354 （1976）.。

2010年Yangaroo Inc. v. Destiny Media Technologies Inc案（以下簡稱Yangaroo案）中，Yangaroo擁有的第7529712號專利（以下簡稱712專利）涉及一種關(guān)于安全分配視頻與音頻給被授權(quán)用戶的方法專利。權(quán)利要求1的內(nèi)容為“一個通過分布式計算機網(wǎng)絡(luò)將內(nèi)容分配給眾多接受者的方法，每個接受者都有一個與網(wǎng)絡(luò)相連接的終端。接受者通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)送請求并獲取訪問路徑，服務(wù)器儲存每個接受者含有用戶登錄信息和唯一標(biāo)識碼的用戶文件，在接受訪問請求時比對發(fā)送請求的終端用戶信息，在信息完全相符的情況下提供訪問內(nèi)容文件的接口?！庇捎诒桓嬗凶C據(jù)證明其所擁有的服務(wù)器位于加拿大的溫哥華和英國境內(nèi)，因此，Yangaroo承認(rèn)被告提供的產(chǎn)品和服務(wù)不構(gòu)成《美國專利法》第271條前四款下的侵權(quán)，但構(gòu)成第271條（g）款下的侵權(quán)。但法院認(rèn)為，將數(shù)字文件加密發(fā)送給請求人的服務(wù)器位于美國境外，方法專利的實施不滿足“在美國境內(nèi)使用”這一限制，而且從712號專利撰寫的權(quán)利要求書來看，必要技術(shù)特征中沒有描述產(chǎn)生數(shù)字作品的步驟，實施該專利方法不會產(chǎn)生“依專利方法直接獲得的產(chǎn)品”r在CNET Networks， Inc. v. Etilize， Inc.案中，實施涉案方法專利將直接得出一份集聚各大互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的電子產(chǎn)品目錄。法院支持了原告指控被告的行為構(gòu)成《專利法》第271條（g）款下的侵權(quán)。，判定被告不構(gòu)成方法專利侵權(quán)。

2014年Blue Spike， LLC v. Soundmouse Ltd案中，法院認(rèn)為，被告實施“音頻及音樂識別”的步驟發(fā)生在美國境外，不滿足方法專利侵權(quán)成立以每一步驟均發(fā)生在美國境內(nèi)為要求。同年的Home Gambling Network Inc.v. Piche案法院也支持了被告“方法步驟并未全部在美國境內(nèi)實施因而不承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任”的主張。

從美國法院對方法專利與系統(tǒng)專利侵權(quán)案的判決結(jié)果來看，其給予了系統(tǒng)專利侵權(quán)的域外延伸救濟卻否定了方法專利侵權(quán)的這種延伸，這實際上限制了法院對方法專利在域外實施部分技術(shù)特征之延伸。在NTP案中，法院過度強調(diào)系統(tǒng)專利的“共同性（the‘joint’nature）”和方法專利的“單獨性（the‘individual’nature）”。認(rèn)為“有時間過程要素”的方法專利是由一系列行為組成的，對這種過程的使用必然包括重復(fù)實施每一個步驟，而系統(tǒng)專利則可以看作一個整體，所有的組件同時被“集合性”地使用，而不是單個地被實行。這相當(dāng)于放任了方法專利的跨境實施。

四、中國云計算專利拆分侵權(quán)認(rèn)定中跨境要素的考察與應(yīng)然地位

各國在解決跨境民商事侵權(quán)案件裁判過程中，對司法權(quán)限多奉行以本國主權(quán)為主導(dǎo)的理論。s孫尚鴻：《中國涉外網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄權(quán)研究》，載《法律科學(xué)》2015年第2期?？缇巢鸱智謾?quán)案件通常只能在享有專利權(quán)的國家獲得救濟，因此專利權(quán)授予國對案件享有裁判權(quán)。同理，如若不將境外因素納入技術(shù)特征的審查與對比范圍，即從裁判起點上排除了含有跨境要素的侵權(quán)成立。在云計算專利跨境實施日益普遍的背景下，跨境要素的審查范圍與地位的明確十分關(guān)鍵。

（一）整體使用規(guī)則的引入：組件跨境的拆分侵權(quán)的要素比對

專利跨境侵權(quán)認(rèn)定的癥結(jié)在于：專利法及其司法解釋沒有明確專利侵權(quán)中涉案專利的部分必要技術(shù)特征在一國境內(nèi)找不到對應(yīng)結(jié)構(gòu)時，如何考量位于境外的該部分結(jié)構(gòu)。美國法院處理系統(tǒng)專利組件跨境案件時，以“整體使用+獲益地”標(biāo)準(zhǔn)tDecca Ltd.v.United States 案和Decca Ltd.v.United States，640 F.2d 1156. NTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282， 1317 （Fed. Cir. 2005）.認(rèn)定侵權(quán)與否，即突破被控侵權(quán)物分散組件所在地的限制，將整個被控侵權(quán)物視為一個整體，在這一層面上使用侵權(quán)判定“二分法”，即首先法院從法律層面上解釋專利權(quán)人的權(quán)利要求書；然后從事實層面判斷，專利權(quán)人的權(quán)利要求書是否覆蓋了被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法，判斷侵權(quán)存在與否。總之，運用整體的裁判思路巧妙將案件中跨境要素囊括至案件審理范圍以順應(yīng)技術(shù)變遷、產(chǎn)業(yè)需要及國家利益考量。

目前，我國云計算專利拆分侵權(quán)認(rèn)定實踐缺乏合適、有效的規(guī)則，“整體使用侵權(quán)”思路值得借鑒。就司法裁判而言，整體使用規(guī)則是指若被控侵權(quán)系統(tǒng)在法院所在地整體投入使用，法院將有權(quán)對整個被控侵權(quán)系統(tǒng)中的所有要素進行技術(shù)比對，包括位于境外的部分被控侵權(quán)技術(shù)，至于侵權(quán)是否成立，再結(jié)合具體侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則判斷。如在一套信號發(fā)送系統(tǒng)中，被控侵權(quán)系統(tǒng)中有一發(fā)射臺位于境外，法院在審理案件過程中首先判斷被控侵權(quán)系統(tǒng)是否作為一個整體在我國市場上投入使用，如果成立，則法院在審理過程中可以對該境外發(fā)射臺做事實層面上的調(diào)查——將該發(fā)射塔作為對應(yīng)技術(shù)特征進行對比。如此一來，使法院將域外的組件納入系統(tǒng)整體予以考察獲得合理依據(jù)，解決審理中無法觸及域外組件的對比問題，打破規(guī)則障礙限制侵權(quán)認(rèn)定這一壁壘，為專利權(quán)人提供實質(zhì)性救濟和更周全的保護。

（二）最后一步規(guī)則：步驟跨境的拆分侵權(quán)的要素考察

最后一步規(guī)則（the Last Step Rule）是美國學(xué)者Stephen W. Moore為解決方法專利拆分侵權(quán)而提出的。與產(chǎn)品專利不同，方法專利不可能被銷售和制造，只有當(dāng)專利方法被使用時，才可能出現(xiàn)侵權(quán)。uJoy Techs.， Inc. v. Flakt， Inc.， 6 F.3d 770， 773-74 （Fed. Cir. 1993）.如果當(dāng)事人實施了方法專利中的最后一步，即完成直接侵權(quán)行為，因為最后一步的完成使之前的每一步所產(chǎn)生的影響爆發(fā)并公之于眾，達到了使用方法發(fā)明所欲促成的技術(shù)效果。vStephen W. Moore ：a Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement ，Cleveland State Law Review，2013.

早在1995年，E.I.Dupont De Nemours & Co.v. Monsanto判決就針對原告指控三個被告共同侵犯其方法專利將實施最后一步的被告認(rèn)定為直接侵權(quán)人。wE.I. Dupont De Nemours & Co. v. Monsanto Co.， 903 F. Supp. 680 （D. Del. 1995）.但近十年來，美國法院審理的若干涉及方法專利步驟跨境的案件，均以“方法步驟未全部發(fā)生在美國境內(nèi)”為由，否定了方法專利侵權(quán)的成立。盡管美國對方法專利跨境侵權(quán)的保護力度低于系統(tǒng)專利，但其將長臂管轄原則逐步適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，有意擴展專利法域外效力以應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的問題，而處理方法專利多主體拆分侵權(quán)的判決卻與實現(xiàn)方法專利跨境保護的迫切需要相佐。正如美國學(xué)者Stephen P. Cole所說，人為割裂系統(tǒng)專利與方法專利在跨境侵權(quán)問題上的共性，可能會弱化專利法對方法專利的保護功能，建立同系統(tǒng)專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則相一致的方法專利侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則，對互聯(lián)網(wǎng)“新經(jīng)濟”時代的經(jīng)濟發(fā)展至關(guān)重要。xStephen P. Cole：NTP V. RIM：The Diverging Law Between System and Method Claim Infringement， Pierce L.Review， 2007.

將“最后一步規(guī)則”用以確定方法專利拆分侵權(quán)中步驟跨境的審查，不僅可改變法院對比跨境步驟于法無據(jù)的境況，也可緩解將“最后一步規(guī)則”直接作為侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則所引發(fā)的裁判結(jié)果的不合理（操作最后一步的善良用戶承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任）。就一系列步驟集合而成的方法專利而言，其“使用”過程必然涉及重復(fù)執(zhí)行每個步驟。yNTP， Inc. v. Research in Motion， Ltd.， 418 F.3d 1282 （Fed. Cir. 2005）.“使用”本指“使人員、器物、資金等為某種目的的服務(wù)”，因而“使用”與所欲實現(xiàn)的“目的”之間有密切的聯(lián)系。當(dāng)方法專利最后一步被實施完畢時，這個方法所能達到的效果方能實現(xiàn)。即使被控侵權(quán)方法包含發(fā)生在境外的步驟，但當(dāng)整個過程完成時，每一個步驟對侵權(quán)所作的“貢獻”會被發(fā)現(xiàn)，而最后一步的實施者“使用”侵權(quán)方法恰好實現(xiàn)了最終目的。因此，方法專利最后一步的實現(xiàn)對整個方法專利侵權(quán)的實現(xiàn)至關(guān)重要?；谶@一事實基礎(chǔ)，在方法專利拆分侵權(quán)的步驟跨境案件中，只要有證據(jù)能夠證明被控侵權(quán)方法的最后一步發(fā)生在境內(nèi)，則可將位于境外的步驟納入方法專利的技術(shù)特征對比，至于最終判定侵權(quán)行為是否成立，仍由專利侵權(quán)判定規(guī)則予以判定。這種司法裁判意義上的“最后一步規(guī)則”，能夠解決因地域問題直接導(dǎo)致境外必要技術(shù)特征對比不能，為進一步認(rèn)定方法專利侵權(quán)與否掃清障礙。

在最后一步規(guī)則下，準(zhǔn)確認(rèn)定哪一步是最后一步至關(guān)重要。法院有權(quán)對所有步驟進行比對的前提是最后一步實施完畢，實現(xiàn)了整個直接侵權(quán)的效果。在方法專利的各個步驟不需要按特定的順序進行、各個步驟甚至可能同時進行的情形下，作為一般規(guī)則，“最后一步”被定義為完成即能實現(xiàn)整個技術(shù)效果的那一步，而不問這一步是不是列在權(quán)利要求書中最末尾的一步。zStephen W. Moore ：a Last Step Rule for Direct Infringent of Process Claims：Clariying Indirect Infringement and Narrowing Joint Infringement ，Cleveland State Law Review，2013.當(dāng)多個步驟同時完成并同時促成專利技術(shù)效果發(fā)生時，這些步驟都能被視為是最后一步。最后一步規(guī)則的使用，將彌補方法專利拆分侵權(quán)中步驟跨境的地域限制，為對比處于境外的被控侵權(quán)步驟要素提供合理的理論依據(jù)，促進專利法“保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造”目的之實現(xiàn)。

（三）云計算專利拆分侵權(quán)跨境要素比對規(guī)則的適用

“整體使用規(guī)則”和“最后一步規(guī)則”是專利拆分侵權(quán)案件中技術(shù)要素跨境時的比對規(guī)則，而非侵權(quán)判定規(guī)則。其適用仍可能給各國帶來捍衛(wèi)本國司法主權(quán)的爭議，同時在規(guī)則實施層面也面臨操作性問題。因此，需把握好規(guī)則適用的原則、范圍和影響。

首先，應(yīng)當(dāng)遵循國際禮讓原則。法院依據(jù)上述規(guī)則對專利拆分侵權(quán)中組件/步驟跨境要素進行比對時，不僅要考慮法院對該案是否具備管轄權(quán)的基礎(chǔ)，還要考慮我國法律與外國的法律或者政策的沖突程度。一國是否有權(quán)將他國組件/步驟納入本國侵權(quán)認(rèn)定比對中，涉及到國家司法主權(quán)，一國無權(quán)在缺乏公認(rèn)、正當(dāng)?shù)囊罁?jù)下將本國法的效力延伸至別國。在我國被專利法規(guī)定為侵權(quán)行為的，其在外國法律規(guī)則下可能并不認(rèn)為是侵權(quán)，或者完全屬于公共領(lǐng)域。僅僅考慮潛在侵權(quán)人進行了我國專利法所禁止的侵權(quán)行為而對外國主體予以處罰與國際法上的一般原則不符。

其次，對跨境要素的對比僅限于事實層面。虛擬化技術(shù)的應(yīng)用動搖了傳統(tǒng)管轄權(quán)的基礎(chǔ)，將傳統(tǒng)管轄規(guī)則應(yīng)用于涉互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)爭議的解決，在實踐中面臨嚴(yán)峻的沖擊和挑戰(zhàn)。@7孫尚鴻：《涉網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的確定》，載《法律科學(xué)》2010年第1期。實踐中云計算專利拆分侵權(quán)案件對境外組件/步驟的考察延伸到了境外，因而僅應(yīng)從事實層面對這一要素定性，作為法院的裁判理由部分起說明作用，而不應(yīng)基于上述規(guī)則直接作為裁判結(jié)果判定侵權(quán)責(zé)任。至于該主體是否構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)按有關(guān)國際條約或協(xié)議的規(guī)定以及糾紛管轄地實體法予以判斷。

再次，應(yīng)考慮侵權(quán)行為的實施對我國的實質(zhì)影響。在要素跨境的拆分侵權(quán)案件中，雖然只有部分侵權(quán)行為在境內(nèi)實施，但整個侵權(quán)效果在我國境內(nèi)發(fā)生并對專利權(quán)人獲取市場受益產(chǎn)生實質(zhì)性影響時，行使司法保護職能的法院應(yīng)當(dāng)具有懲罰被告的正當(dāng)理由。對這種實質(zhì)性影響的主要內(nèi)容包括被控侵權(quán)人的侵權(quán)行為削減了原本可歸于專利權(quán)人的市場預(yù)期收益，損害了專利權(quán)人市場的壟斷力。判斷思路可以參考《反傾銷協(xié)議》中對實質(zhì)性影響的“法定經(jīng)濟因素調(diào)查標(biāo)準(zhǔn)”的部分因素，結(jié)合《反不正當(dāng)競爭法》、《反壟斷法》中對市場影響的評估方法。要求被告行為使之受益并具有不正當(dāng)性、且所帶來的影響達到特定規(guī)模給我國市場帶來一定程度損害，給權(quán)利人行使專利權(quán)獲取經(jīng)濟利益帶來一定程度阻礙。

最后，應(yīng)厘清專利直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的關(guān)系。“間接侵害專利權(quán)行為的本身雖然沒有侵害專利權(quán)，但是，由于間接侵權(quán)行為是直接侵害專利權(quán)行為不可缺少的重要條件，使直接侵權(quán)得以實現(xiàn)，因而構(gòu)成共同侵權(quán)”@8楊立新著：《類型侵權(quán)行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第303-304頁。。也就是，共同侵權(quán)體系下，專利間接侵權(quán)往往會與直接侵權(quán)并存。2015年《〈中華人民共和國專利法〉修訂草案（送審稿）》第62條規(guī)定了間接侵權(quán)與引誘侵權(quán)。2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題解釋（二）》第21條規(guī)定：“明知有關(guān)產(chǎn)品系專門用于實施專利的材料、設(shè)備、零部件、中間物等，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將該產(chǎn)品提供給他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該提供者的行為屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第9條規(guī)定的幫助他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持。明知有關(guān)產(chǎn)品、方法被授予專利權(quán)，未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的積極誘導(dǎo)他人實施了侵犯專利權(quán)的行為，權(quán)利人主張該誘導(dǎo)者的行為屬于《侵權(quán)責(zé)任法》第9條規(guī)定的教唆他人實施侵權(quán)行為的，人民法院應(yīng)予支持?！边@表明，間接侵權(quán)人與行為人應(yīng)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。然而，此規(guī)定適用于直接侵權(quán)行為發(fā)生于境外或者善良用戶為直接侵權(quán)行為的案件仍有不妥。一方面，其可能淡化間接侵權(quán)應(yīng)以直接侵權(quán)為前提的邏輯關(guān)系；另一方面，忽略專利侵權(quán)的特殊性，將“行為人”@9《侵權(quán)責(zé)任法》第9條第1款規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。應(yīng)否擔(dān)責(zé)及如何擔(dān)責(zé)置于尷尬境地。在要素跨境的拆分侵權(quán)案件中，若直接侵權(quán)行為發(fā)生于境內(nèi)、間接侵權(quán)行為發(fā)生于境外，侵權(quán)行為對權(quán)利人國內(nèi)市場的開發(fā)或擴張產(chǎn)生實質(zhì)性影響時，地域性則不應(yīng)成為認(rèn)定侵權(quán)成立之障礙；反之，若直接侵權(quán)行為發(fā)生于境外、間接侵權(quán)發(fā)生于境內(nèi)，為避免一國專利法效力的過度擴張破壞別國專利保護體制，不宜越過直接侵權(quán)之判定確認(rèn)間接侵權(quán)之存在并賦予責(zé)任。#0沈宗倫：《專利權(quán)保護之屬地主義與境外法效》，載《月旦法學(xué)雜志》總第234期（2014年11月），第226-227頁。

（上接第71頁）后，通過行為表現(xiàn)出惡意欺詐、私下交易等非誠信意圖，則更會增加了員工到新雇主處任職披露原雇主商業(yè)秘密的可能性。5.不可彌補的損害發(fā)生。不可避免披露前雇主的商業(yè)秘密畢竟是一種即發(fā)侵權(quán)類型，被訴侵權(quán)人還沒有實際實施侵權(quán)行為，只有在如果禁止令不發(fā)布會導(dǎo)致不可彌補損害結(jié)果發(fā)生的情況下，才有適用不可避免披露原則的合理性，否則可直接待侵權(quán)行為實際發(fā)生后，追訴侵權(quán)人法律責(zé)任，賠償商業(yè)秘密權(quán)利人相應(yīng)損失即可。需要注意的是，這里指針對的損害是一種潛在的經(jīng)濟損失，而非確定的已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)濟損失。

結(jié) 語

不可避免披露原則作為在美國發(fā)端的商業(yè)秘密保護方式，能夠提供給商業(yè)秘密權(quán)利人主動防止商業(yè)秘密被泄露手段，從目前該原則在美國的適用發(fā)展來看，雖然存有不同聲音之間的爭議，但該原則的適用有不斷擴張的趨向?；谖覈虡I(yè)秘密保護的現(xiàn)實需求和相關(guān)立法的現(xiàn)狀，我國具有引入不可避免披露原則的必要性和可能性。我國作為成文法國家，不能像美國一樣通過判例來確立不可避免披露原則，只有通過立法對該原則明確地予以確認(rèn)和接納。在我國對不可避免披露原則的立法接納過程中，基于不可避免披露原則作用的兩面性，即一方面能起到保護商業(yè)秘密和維護商業(yè)道德的作用，另一方面可能還會損及員工自由流動和擇業(yè)的基本權(quán)利，我們應(yīng)注意通過對該原則在美國適用經(jīng)驗的借鑒，對適用條件予以嚴(yán)格規(guī)范和限制，慎重該原則的適用，以平衡前后雇主與雇員之間的利益關(guān)系。

Cloud Computing has the characteristics of systematization， step-by-step， and integration， which easily forms the diversifi cation of infringement subjects and the transnational infringement in the implementation process of system patent of Cloud Computing， or the method patent of Cloud Computing. It will be normal that the multiple subjects cooperate together to achieve divided infringement. Constrained by the omnidirectional coverage principle of patent infringement， generally， the corresponding technical feature in the accused patent technology outside China becomes untouchable in the juridical practice， falling into the predicament of incapable cognizance of transnational infringement. Therefore， the establishment of “the last step rule” and “used as a whole rule” will be helpful to solve the above problems.

cloud computing patent； transnational infringement； the last step rule； used as a whole rule

劉友華，法學(xué)博士，湘潭大學(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副教授，博士生導(dǎo)師，華盛頓大學(xué)訪問學(xué)者，“法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心”研究員

張妙，湘潭大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生

本文為國家社會科學(xué)基金項目“云計算專利法律問題研究”（12CFX082）階段性成果。