朱小玲

向特定關(guān)系人行賄罪芻議

朱小玲

2015年通過的《刑法修正案（九）》增設(shè)了向特定關(guān)系人行賄罪，文章圍繞增加向特定關(guān)系人行賄罪的立法初衷和必要性、向特定關(guān)系人行賄罪的犯罪構(gòu)成，以及特定關(guān)系人的內(nèi)涵進(jìn)行了闡述。

特定關(guān)系人；法意；民意；犯罪構(gòu)成

2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》增加了向特定關(guān)系人行賄罪：為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬以及其他與其關(guān)系密切的個人行賄的，處兩年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處兩年以上五年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受特別重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

這一新罪名的出臺意味著貪污賄賂罪出現(xiàn)了新形態(tài)，進(jìn)一步嚴(yán)密了黨和政府打擊貪污賄賂犯罪的法網(wǎng)，并和國際上打擊貪污賄賂犯罪的形勢接軌，意味著法制建設(shè)的文明和進(jìn)步。然而在司法實踐中對于增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪的立法初衷和必要性、向特定關(guān)系人行賄罪的犯罪構(gòu)成，以及特定關(guān)系人和非權(quán)力性影響力的把握，仍沒有達(dá)成共識，有必要從理論上進(jìn)行澄清。

一、增加規(guī)定向特定關(guān)系人行賄罪的立法初衷和必要性

（一）嚴(yán)密懲治貪污賄賂犯罪法網(wǎng)的需要

案例一：甲張某身份為某高校副校長，在學(xué)校搬遷校區(qū)過程中他是餐廳建設(shè)負(fù)責(zé)人其侄子乙張某某（就職于該市某公司），得知這一消息，聯(lián)合其在某設(shè)計院上班的朋友李某由他某負(fù)責(zé)制作標(biāo)書，然后張某某背著張某偷偷宴請學(xué)校負(fù)責(zé)該項目的兩名評標(biāo)人員，兩名評標(biāo)人員知道張某某和張某的關(guān)系，不敢怠慢，使李某所在設(shè)計院制作的標(biāo)書順利中標(biāo)。張某某從李某手中收取好處費十五萬元。案例二：即將參加司法資格考試的某考生丙知道自己考卷二和考卷四知識薄弱，主動向曾經(jīng)主管司法資格考試的退休官員丁送去十萬元，丁向其一手提拔的戌打招呼，戌利用職權(quán)使得丙順利通過司法資格考試。

按照《刑法修正案（七）》的規(guī)定，案例一中的張某、案例二中的丁構(gòu)成利用影響力受賄罪，而對于向其行賄的李某、丙根據(jù)罪刑法定原則的要求不構(gòu)成犯罪。在《刑法修正案（九）》出臺之前，法律的真空地帶為這種變相的錢權(quán)交易留下了極大的可操作空間，實際生活中行賄人和實際受賄人往往利用這種法律的漏洞，鉆法律的空子，很容易地把這種直接的錢權(quán)鏈條斷開，領(lǐng)導(dǎo)干部對親屬和身邊工作人員約束不力，由此發(fā)生的間接的權(quán)錢交易案件屢有發(fā)生，如果沒有證據(jù)證明領(lǐng)導(dǎo)干部和親屬以及身邊工作人員存在共同犯罪的故意，按照刑法的謙抑性和罪刑法定原則的要求，則這種行為很容易逃脫刑法的制裁。《刑法修正案（九）》新增加規(guī)定了向特定關(guān)系人行賄罪，此罪名的增設(shè)堵塞了法律漏洞，完善了刑法典體系，嚴(yán)密了懲治貪污賄賂犯罪的法網(wǎng)。

（二）彰顯民意與法意的需要以及犯罪的本質(zhì)特征決定了這兩種行為入罪的必要性

一是彰顯民意與法意的需要。權(quán)力和腐敗是一對孿生姐妹，相伴而生，而中國長期重視關(guān)系、人情，忽視規(guī)則、制度的本土化的特點，決定了在受賄罪和行賄罪衍生、發(fā)展的過程中，會牽涉進(jìn)更多的關(guān)系人，錢權(quán)交易的過程會延伸至公務(wù)員退休后或者主體會擴在到即將成為公務(wù)員的人。

法律是體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志的一種政治社會契約，法律就是選民和選民之間、選民和政府之間達(dá)成的社會和政治交往的契約。民眾對于受賄罪一直報著嚴(yán)厲懲罰的態(tài)度。法意和民意對于貪污受賄罪堅決嚴(yán)厲懲治的態(tài)度和《刑法修正案（九）》增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪的基本立場，遙相呼應(yīng)。一部好的法律本來就應(yīng)該是最大限度體現(xiàn)常識、常理和常情的法律，而常識、常理和常情的一個最樸素的判斷標(biāo)準(zhǔn)就是是否符合民意、民情。

二是犯罪的本質(zhì)特征決定了這兩種罪名入罪的需要。什么是犯罪的本質(zhì)特征，即犯罪行為的社會危害性，按照犯罪的三特征說，犯罪具有嚴(yán)重的社會性、刑事違法性和應(yīng)受處罰性的行為。其中犯罪的最本質(zhì)的特征是犯罪行為的嚴(yán)重的社會危害性。在向特定關(guān)系人行賄罪中，向特定關(guān)系人行賄罪的行賄對象也非國家工作人員，使得錢權(quán)交易的鏈條顯得不是那么的直接，但是從社會危害性的角度分析，和貪污、受賄罪的嚴(yán)重的社會危害性并無二致。

可能有人會質(zhì)疑，全球輕刑化的背景和潮流下，中國刑法卻在擴張貪污受賄罪的處罰范圍，是否和世界范圍內(nèi)文明、人道的潮流背道而馳？筆者認(rèn)為輕刑化并非對所有的犯罪一律減輕處罰，而是選擇性的“重其所重、輕其所輕”，黑格爾曾在《法哲學(xué)原理》中指出：“犯罪對市民社會的危險性是它的嚴(yán)重性的一個規(guī)定，也是它的質(zhì)的規(guī)定之一?！保?］“這個質(zhì)或嚴(yán)重性因市民社會情況不同而有異，于是有時對偷竊一分錢或一顆甜菜處以輕刑，都是正當(dāng)?shù)摹！保?］“正因為如此，所以一部刑法典主要是屬于它那個時代和那個時代的社會情況的?！保?］

（三）增設(shè)利用影響力受賄罪和向特定關(guān)系人行賄罪再次闡釋了中國共產(chǎn)黨對于腐敗的零容忍的政策

黨和政府對于腐敗問題從不心軟，從不口是心非，黨的十八大報告明確指出，目前黨面臨四種危險：精神懈怠的危險，能力不足的危險，脫離群眾的危險，消極腐敗的危險，把堅決遏制腐敗蔓延勢頭作為全面推進(jìn)懲治和預(yù)防腐敗體系建設(shè)的重要任務(wù)，保持懲治腐敗的高壓態(tài)勢，而新一屆政府對于腐敗問題更是采取鐵腕政策，習(xí)近平先后五次表明對于腐敗的零容忍態(tài)度，無禁區(qū)、全覆蓋、零容忍的思想立場，抓緊形成不想腐、不能腐、不敢腐的有效機制等路徑探索表明了新一屆政府的強有力的反腐敗的決心。

此外聯(lián)合國反腐敗公約、非盟反腐敗公約、美洲國家反腐敗公約都體現(xiàn)了嚴(yán)厲懲治腐敗的精神，在相應(yīng)的條款中均規(guī)定了影響力交易罪。

二、向特定關(guān)系人行賄罪的構(gòu)成要件

向特定關(guān)系人行賄罪的構(gòu)成要件包括以以下幾點：其一、犯罪客體為國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。其二、犯罪客觀方面表現(xiàn)為法定的向特定關(guān)系人行賄的行為。本罪的法定表現(xiàn)形式有兩種，分別為向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人行賄的；向離職的國家工作人員或者近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的。本罪的構(gòu)成沒有具體數(shù)額或者情節(jié)的要求，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重是加重處罰的條件。其三、本罪主體是一般主體，包括已滿十六周歲具有刑事責(zé)任能力的自然人和單位。其四、本罪主觀方面為故意，即故意向特定關(guān)系人行賄的行為，其目的僅限于謀取不正當(dāng)利益。出于獲取正當(dāng)利益的目的，給予特定關(guān)系人財務(wù)性利益的，不構(gòu)成犯罪。

對于不正當(dāng)利益的界定，應(yīng)該按照2012年12月26號最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。不正當(dāng)利益是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。［4］

三、對于特定關(guān)系人的界定

向特定關(guān)系人行賄罪中的特定關(guān)系人是指國家工作人員的近親屬以及其他與之關(guān)系密切的人。國家工作人員的概念和范圍，刑法九十三條已經(jīng)做出了明確規(guī)定，無須討論，對于近親屬和關(guān)系密切的人則需要從理論上澄清。

（一）對于近親屬的界定

關(guān)于近親屬，目前我國有關(guān)的法律和司法解釋對此做出了不同的界定。筆者認(rèn)為，在刑法和刑法相關(guān)司法解釋對這一問題沒有做出明確規(guī)定前，究竟是應(yīng)該采用哪部法律的觀點去界定近親屬？筆者認(rèn)為對于近親屬的界定直接采用刑事訴訟法的規(guī)定即可，從法律部門之間的關(guān)系來講，刑法和刑事訴訟法均屬于刑事法，另外宜采用刑法的謙抑性和刑法是保護犯人大憲章的觀點去認(rèn)定，我國刑事訴訟法第八十二條第六項規(guī)定，近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。如果采用民法和行政法中有關(guān)近親屬的界定，則失之于過寬。

（二）對于特定關(guān)系人的界定

目前有一種觀點，認(rèn)為判斷是否為特定關(guān)系的人，應(yīng)該根據(jù)其與國家工作人員的社會交往，人情往來的頻繁程度等。如果交往頻繁、來往密切才可以被認(rèn)定為特定關(guān)系人。這一觀點看似從客觀方面進(jìn)行認(rèn)定很有道理，但是不合理之處也顯而易見。其一，來往多少不但是一個事實判斷的問題，還需要法官、檢察官等辦案人員的主觀判斷，頻繁程度、來往是否密切很難認(rèn)定，因為刑法基于其保持必要張力的要求，目前沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)去界定來往多少次或者人情來往涉及多少物質(zhì)性財產(chǎn)利益為交往密切。其二，從查證的角度而言難以取證，如果雙方之間的來往是一種私下的一對一的交往，則更不容易去查證和取證雙方的交往程度。

筆者認(rèn)為對于雙方是否為特定關(guān)系人，首先要認(rèn)定雙方有社會交往，人“力不若牛，走不若馬，牛馬為用，何葉？曰：人能群，彼不能群也”。換言之，“人只有依賴社會，才能彌補他的缺陷，才可以和其他動物勢均力敵，甚至于對其他動物取得優(yōu)勢”。［5］人同時具有社會屬性和自然屬性，社會屬性是一個人的本質(zhì)特征，正是一個人的社會地位、社會交往決定了一個人不同于其他人的本質(zhì)屬性。其次要結(jié)合犯罪的客觀方面進(jìn)行判斷，核心問題仍然是影響力的問題。即只要其和國家工作人員的關(guān)系足以影響到國家工作人員職權(quán)的行使，并利用其和國家工作人員的關(guān)系，為特定人謀取不正當(dāng)利益，自己從中收受賄賂，就可以認(rèn)定為特定關(guān)系人。

案例四：某甲（甲的身份為某私有公司中層——非國家工作人員）經(jīng)過同學(xué)兼老鄉(xiāng)介紹認(rèn)識了國家工作人員乙，乙為某市市委組織部長，二人雖然第一次謀面，但是雙方一見如故、相見恨晚，甲利用乙職權(quán)和地位形成的便利條件，為其朋友請托人丁之子謀取利益——晉升職務(wù)，甲在乙不知情的情況下偷偷收取丁好處費十萬元，這種情況下，如果依據(jù)甲和乙雙方的交往關(guān)系密切程度，稱之為特定關(guān)系人實為牽強。

即使雙方的交往程度按照一般的觀點沒有達(dá)到十分密切的程度，但是如果這種情況對甲不認(rèn)定為特定關(guān)系人，則甲不構(gòu)成利用影響力受賄罪，同時也不符合受賄罪和斡旋受賄罪的主體要件和客觀要件，丁也不構(gòu)成向特定關(guān)系人行賄罪，本來《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》增設(shè)向特定關(guān)系人行賄罪名設(shè)立的初衷是嚴(yán)密法網(wǎng)，清除腐敗土壤，甲、丁無罪的情況則和設(shè)立該罪名的初衷相違背。

綜上所述，筆者認(rèn)為關(guān)系密切的人是指與國家工作人員有某種程度的交往或者有物質(zhì)上、精神上的某種共同利益，對該國家工作人員行使職權(quán)有一定影響，并利用這種非權(quán)力性影響力，為請托人謀取利益的人。

［1］［2］［3］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：367.

［4］http：//www.law-lib.com/law/law_view.asp. id=406464.

［5］曲新久.刑法的精神與范疇［M］.中國政法大學(xué)出版社，2002：3.

責(zé)任編輯：李 彥

D924.392

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1673-5706（2016）02-0058-03

2016-01-22

朱小玲，河南司法警官職業(yè)學(xué)院法律系副教授。