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商業(yè)化的知識產(chǎn)權：中國創(chuàng)新戰(zhàn)略的全球脈絡

[澳]邵科

(澳大利亞西澳大學法學院，西澳珀斯 6000)

【內(nèi)容摘要】國際現(xiàn)行知識產(chǎn)權架構的本質，是西方發(fā)達國家在全球產(chǎn)業(yè)鏈中對商業(yè)利益最大化的謀求。從TRIPS協(xié)議到《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》，這一本質非但沒有改變，而且日益變本加厲。作為創(chuàng)新基礎薄弱的國家，中國唯一勝出的辦法，似乎就是積極熟悉這一國際規(guī)則，并提高自身知識創(chuàng)新商業(yè)化的能力，以在由知識和創(chuàng)新統(tǒng)領的全球的“自由市場”中，占領知識產(chǎn)品商業(yè)化的一席之位。從中國創(chuàng)新經(jīng)濟和知識產(chǎn)權的戰(zhàn)略規(guī)劃及相關的法律、政策及實踐中可以清晰地看到，知識產(chǎn)權的商業(yè)化，是其核心目標。然而，這一戰(zhàn)略定位不能簡單地理解為對商業(yè)利益的片面追求。在中國的戰(zhàn)略規(guī)劃中，還可清晰地看到商業(yè)價值與社會價值的平衡。不過，在中國企業(yè)大量走出去投資的大趨勢下，一旦中國企業(yè)的知識產(chǎn)權商業(yè)化技巧在國際層面上變得十分嫻熟，則它們會否成為現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權霸權規(guī)則的捍衛(wèi)者，乃至妨礙其他國家的發(fā)展，或是對中國自身的發(fā)展產(chǎn)生負面的影響，卻也是極難預測的。

【關 鍵 詞】知識產(chǎn)權創(chuàng)新戰(zhàn)略跨太平洋伙伴關系協(xié)定知識產(chǎn)權商業(yè)化

中國社會科學院亞太與全球戰(zhàn)略研究院院長李向陽在2012年的一篇論文中指出，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(The Trans-Pacific Partnership，TPP)是美國“回歸亞太”戰(zhàn)略的重要組成部分，其動機既有經(jīng)濟又有政治方面的考慮，其中遏制中國崛起是一個不容忽視的目標。一旦《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》成為現(xiàn)實，APEC首當其沖將可能會被架空。對中國而言，被排除在《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》之外不僅意味著將受到“排他性效應”的沖擊，而且過去十年中國所致力推動的東亞區(qū)域經(jīng)濟合作進程有可能因此而發(fā)生逆轉，這將是中國崛起過程中面臨的一次重大挑戰(zhàn)。[1]P17

知識產(chǎn)權條款是《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》的重要組成部分。正如李向陽院長指出的，除了降低關稅、實現(xiàn)貿(mào)易投資自由化之外，還要求具有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權保護規(guī)則、環(huán)境保護規(guī)則、競爭政策、勞工標準等。實際上，美國是把北美自由貿(mào)易區(qū)的規(guī)則移植過來了。[2]P18和TRIPS協(xié)議制定過程中所反映出的西方主導模式一樣，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》同樣反映了西方試圖通過商業(yè)化的知識產(chǎn)權來左右全球經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)鏈的思路。只有將知識創(chuàng)新進一步納入到美國主導的知識產(chǎn)權全球規(guī)則體系之中，才能有力地掌控全球經(jīng)濟的產(chǎn)業(yè)鏈。因此，中國在經(jīng)濟、社會改革上的全面深化，以及國家創(chuàng)新體系與自主知識產(chǎn)權建設，必然無法回避美國的這一形變而質同的全球戰(zhàn)略。

本文從TRIPS、《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》極度商業(yè)化的本質出發(fā)，分析全球知識產(chǎn)權的特性，并從中國目前的知識產(chǎn)權和創(chuàng)新戰(zhàn)略的趨勢中，來界定中國應對策略的性質。本文指出，中國的戰(zhàn)略旨在通過知識產(chǎn)權的加速商業(yè)化，來參與美國主導的國際競爭，以增強作為創(chuàng)新主體的中國企業(yè)參與國際競爭的能力。從中國創(chuàng)新經(jīng)濟和知識產(chǎn)權的戰(zhàn)略規(guī)劃中可以清晰地看到，知識產(chǎn)權的商業(yè)化，是其核心目標。然而，這一戰(zhàn)略定位不能簡單地理解為對商業(yè)利益的片面追求。在中國的戰(zhàn)略規(guī)劃中，還可清晰地看到商業(yè)價值與社會價值的平衡。不過，在中國企業(yè)大量走出去投資的大趨勢下，一旦中國企業(yè)的知識產(chǎn)權商業(yè)化技巧在國際層面上變得十分嫻熟，則它們會否成為現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權霸權規(guī)則的捍衛(wèi)者，乃至妨礙其他國家的發(fā)展，或是對中國自身的發(fā)展產(chǎn)生負面的影響，卻也是極難預測的。

一、極度商業(yè)化的全球知識產(chǎn)權

《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》中知識產(chǎn)權方面的條款，將有望將人類知識創(chuàng)新的極度商業(yè)化推向新的“高度”。然而，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》并非是美國主導的第一個跨國自由貿(mào)易協(xié)議。1994年，總部位于美國的一小撮跨國公司，為了自身在全球的商業(yè)利益之擴張，在WTO的創(chuàng)建過程中，強勢推出了《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPS協(xié)議)。這一協(xié)議體現(xiàn)的是新自由主義的信條，即相信知識的徹底商業(yè)化，將為人類創(chuàng)造更多的經(jīng)濟增長和個人自由。這一體系旨在為西方大公司在全球的商業(yè)擴張，鋪平道路，使之成為全球產(chǎn)業(yè)鏈上流環(huán)節(jié)的控制者。

TRIPS協(xié)議自誕生以來，在醫(yī)藥、環(huán)境保護、人權、技術轉讓等方面廣受爭議，并引起了全球各地的科研團體、公民運動、非政府組織等的反對。①然而，這一協(xié)議仍然給成員國留下了某些有限的靈活空間。比如，許多國家的專利法日漸開始約束跨國公司申請大量垃圾專利的行為。中國在這方面也作出了努力，其《專利法》第22條及23條，確立了絕對新穎性的標準，針對“現(xiàn)有技術”和“現(xiàn)有設計”明確規(guī)定為申請日以前在國內(nèi)外為公眾所知的技術或設計。1999年，巴西為應對美國藥品專利的不合理擴張，通過一項法令建立了由巴西國家衛(wèi)生監(jiān)管局(ANVISA)來接管專利最終審批權的機制。換言之，在專利局之外，巴西另設立了擁有獨立監(jiān)督職能的國家衛(wèi)生監(jiān)管局，來評估外國在巴西的藥品專利申請是否會沖擊本國的醫(yī)療和公眾健康。②

TRIPS協(xié)議留下的“空子”，讓跨國公司感到無法徹底推行其強勢的商業(yè)化信條，于是開始借助于“自由貿(mào)易”的框架，來推動“各各擊破”的雙邊及區(qū)域性協(xié)議。比如，《反仿冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)這一由全球娛樂媒體業(yè)及大醫(yī)藥公司巨頭們推動的協(xié)議，就已經(jīng)獲得了美國、日本、加拿大等國簽署。當然，并非沒有反對的聲音，事實上這種反商業(yè)的聲音還十分強大。2012年6月，歐洲議會就以478票反對、39票同意，否決了ACTA。[3]就宏觀而言，這種“各各擊破”的策略，破壞了世貿(mào)組織努力建立和維護的各國多邊協(xié)商平臺的統(tǒng)一性與一致性。正如世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)總干事Francis Gurry指出的，在《反仿冒貿(mào)易協(xié)定》的談判過程中，各國協(xié)商意欲繞開多邊機制，是對這一現(xiàn)行制度的破壞。[4]

近年來，有12個國家或地區(qū)參與了《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》的區(qū)域性談判，主要包括美國、新加坡、澳大利亞、加拿大、韓國、越南、我國臺灣等。該協(xié)定最受爭議的內(nèi)容之一，是其空前強大的知識產(chǎn)權保護條款。這些強勢條款是發(fā)達國家在全球為最大化其商業(yè)利益而開疆拓土的騎士軍團。通過在成員國內(nèi)高度統(tǒng)一知識產(chǎn)權立法及執(zhí)法體系，各成員國的貿(mào)易與知識產(chǎn)權問題便可以實現(xiàn)比現(xiàn)行國際要求還要不合理的極度標準化。比如，在討論過程中，大公司曾要求對網(wǎng)上下載未經(jīng)版權許可內(nèi)容的個人，進行刑事制裁；或者，網(wǎng)絡服務提供商可能被要求向“非法”下載者提出“三次警告”，超過三次則切斷網(wǎng)絡。[5]此外，該協(xié)定也可能為發(fā)達國家的大制藥公司提供更強大的專利權，從而延長藥品專利的保護期限、提高弱國藥價及阻礙科技研發(fā)等。[6]

西方學者和公眾團體對暗箱操作、維護西方大公司利益的《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》，一向持批評態(tài)度。比如，他們認為，該協(xié)定的專利及版權條款，將極大地限制多元利益的發(fā)展。[7]2015年10月9日，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》知識產(chǎn)權章節(jié)遭到詳細披露。[8]對這一倍受爭議的、由大國及西方大公司一路暗箱操作的貿(mào)易協(xié)議，國際知名數(shù)字權利法律援助組織電子前沿基金會(Electronic Frontier Foundation)指出，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》的知識產(chǎn)權章節(jié)，“讓我們對之的最大擔心變成了事實”。[9]比如，根據(jù)這一文本，藥品的強保護有可能對通用藥品(generic drugs)產(chǎn)生更大的沖擊。[10]

上述這些危害的本質及其背后的動力，是強者商業(yè)利益的極度化。由于《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》的談判過程一向高度保密，外界無法確證上述這些內(nèi)容在區(qū)域性談判中以往的具體動向。③但是，有一點是清晰的，雖然這些提議沒有全部最終獲得同意，但卻反映出以跨國公司及其政府為代表的“豪強地主”的博弈力度。我們需要進一步理解“博弈力度”的西方社會語境。在以契約自由為前提的西方社會，博弈力度是指各方以自己私利的最大化作為談判的出發(fā)點及目標。這與中國文化在協(xié)商中體諒彼此利益的做法完全不同。因此，雖然《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》受到全球各種群體聲勢浩大的反對，“豪強地主”們卻仍然堅持博弈，以期在討價還價之中，盡全力最大化一己之私利。比如，前面提到的“三次警告”后斷網(wǎng)的提議，已經(jīng)遭到了澳大利亞政府的明確反對，并在其官方聲明中確認。[11]那么，在對待澳大利亞方面，“豪強地主”們便一定會改用其它“自由貿(mào)易”的策略。

可見，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》及其他類似的雙邊及區(qū)域性協(xié)議的核心策略，是借助全球“自由貿(mào)易”的現(xiàn)有體系來最大化其商業(yè)利益。這種自由貿(mào)易，并不完全是以締約方的“自由意志”決定的。相反，自由貿(mào)易的本質是“物物交換”，即是以一國的優(yōu)勢產(chǎn)品(或服務)，來換取另一國的產(chǎn)品(或服務)，亦就是相互開放市場。在這種模式下，雙邊交換的內(nèi)容是不對等的。比如，美國向越南可以輸出大量金融服務業(yè)或是高科技產(chǎn)品，而越南因為不具備這些實力，只能向美國輸出農(nóng)產(chǎn)品或是提供廉價勞動力。④從短線來看，這種交換是各取所需，對弱國發(fā)展經(jīng)濟有利，但從長線來看，對弱國的影響就不是“發(fā)展經(jīng)濟”一語能夠評估清楚的。比如，是否充分關注過勞動力密集型經(jīng)濟導致的環(huán)境壓力？是否充分減少藥品專利對窮國人權的影響？是否充分促進發(fā)展中國家的創(chuàng)新能力前景？這些問題，并不是《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》這樣的框架特別感興趣的。讓“豪強地主”們賺錢，乃是最大的目標。

二、知識產(chǎn)權保護

如果說讓“豪強地主”們賺錢，是《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》及其他類似的雙邊及區(qū)域性協(xié)議的的本質，并且知識產(chǎn)權的擴張主義在其中占有重要的戰(zhàn)略地位，那么，中國應當如何應對呢？第一種說法是中國應當加強知識產(chǎn)權保護。這的確是必要的，因為只有合理的知識產(chǎn)權保護，才可能規(guī)范市場的創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)化行為。但是，這一說法又是片面的。在此，不妨以澳大利亞的情況來作一參照說明。

澳大利亞是西方發(fā)達國家的主要成員。根據(jù)位于華盛頓的國家級智庫美國傳統(tǒng)基金會(Heritage Foundation)和《華爾街日報》聯(lián)合發(fā)布的《經(jīng)濟自由指數(shù)》年度報告，2013年澳大利亞因其商業(yè)、投資、金融、貿(mào)易的自由度及在法治、廉政和產(chǎn)權保障諸方面的卓越表現(xiàn)，經(jīng)濟自由指數(shù)獲評全球第三強，僅次于香港和新加坡。[12]作為法治完善程度極高的發(fā)達國家，澳大利亞的知識產(chǎn)權立法及司法體系，自然也位居世界上最“先進”之列。然而，這種“先進的”知識產(chǎn)權法律體系，卻沒有使得澳大利亞成為全球領先的高科技大國。在發(fā)達國家中，澳大利亞的創(chuàng)新能力竟然排在倒數(shù)。根據(jù)歐洲工商管理學院(INSEAD)和世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)編撰的《全球創(chuàng)新指數(shù)》，2012年澳大利亞的創(chuàng)新排名居全球第23位。[13]P8雖然它在2014年上升至第17位，但主要業(yè)績是在娛樂(第3位)、媒體(第5位)和人力資源(第7位)等方面，而不在和專利、科技創(chuàng)新有關的領域。事實上，在高科技產(chǎn)品出口及權利許可等方面，澳大利亞一直排到全球三、五十位。[14]P14; P22; P145

澳大利亞現(xiàn)行《專利法》(1990年)近5萬字，外加近8萬字的《專利規(guī)則》(1991年)，立法之繁冗，令人嘆為觀止。澳大利亞也是普通法系國家中繼英、美之外的主要成員，在專利司法實踐方面總結出了大量審判細節(jié)，并且和英國的專利司法實踐保持著密切的淵源及同步關系。其法院、海關等系統(tǒng)的運作及管理也簡潔、高效，因此執(zhí)法水平十分到位。此外，澳大利亞專利局的專利受理服務價廉物美，專利律師及專利代理人行業(yè)也擁有很高的從業(yè)經(jīng)驗，且其專利法還特意為專利申請人設計了一條龍的申請流程指南。澳大利亞的專利法當然也符合世界貿(mào)易組織(WTO)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(TRIPS)依照美國產(chǎn)業(yè)標準確立的“高標準知識產(chǎn)權保護”要求，有基礎刺激更多的專利申請。由之，若從“保護”二字來看，澳大利亞的專利法律體系，實不可謂不先進。

特別地，自1959年的NRDC判例以降，澳大利亞法院曾逐步擴大專利權客體的保護范圍，使得“更多的”客體可以獲得專利。根據(jù)NRDC判例，只要一項新方法能夠導致“有用的效果”(useful effect)，且此效果是具有經(jīng)濟價值的“人為創(chuàng)造的狀態(tài)”(an artificially created state of affairs)，便屬于專利的客體。[15]被中國專利法第25條基于保護公眾利益而明確排除在專利客體之外的疾病診斷和治療方法，在澳大利亞也可以獲得專利。在Anaesthetic Supplies案(1994年)中，僅有Sheppard法官一人認為不應對診療方法授予專利，理由是該類壟斷權可能妨害大量患者的權益。這一意見未被多數(shù)法官采納，因為診療方法的效果被認為是具有經(jīng)濟價值的“人為創(chuàng)造的狀態(tài)”。[16]總之，在NRDC案之后，計算機程序、診療方法、基因、商業(yè)方法等均紛紛獲得專利。雖然在Grant案(2006年)以來，“人為創(chuàng)造的狀態(tài)”另須產(chǎn)生有形的結果，但總體而論，澳大利亞的專利法司法實踐對專利客體的界定較為寬松。[17]這就為更多的專利申請創(chuàng)造了條件。

然而，盡管具有既寬松又完善的專利法律體系，在2013年4月15日澳大利亞《知識產(chǎn)權法律修正法》(2012年)正式生效之前，澳大利亞專利申請量的增幅并不顯著。該《修正法》又名《門檻提高法》，旨在增加專利獲批的難度，以期能提高授權專利的質量。此一戰(zhàn)略性的決定是基于目前全球專利數(shù)量泛濫成災的情形而作出的。為了規(guī)避《門檻提高法》，許多澳大利亞的企業(yè)在專利律師及代理人的大力慫恿下，于2013年4月前排長隊申報專利?？梢?，澳大利亞寬松的專利法直到它消亡的前夜，才“刺激”出專利申請量及審查請求的激增。事實上，澳官方特別提到，2013年4月是澳大利亞歷史上專利申請量及審查請求量的首次高潮。[18]P8; P31

即便出現(xiàn)了首次高潮，澳大利亞的專利受理總量依然很低。根據(jù)世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)最新發(fā)布的2014年《世界知識產(chǎn)權指數(shù)》，2013年在澳大利亞受理的發(fā)明專利僅有2.9萬多件，排在全球第18位。相比而言，在中國境內(nèi)受理的發(fā)明專利申請量，排名再創(chuàng)全球之冠，達到82.5萬多件，美國和日本緊隨其后，分別超過57.1萬件和32.8萬件。這2.9萬件專利申請，還已經(jīng)比往年增長了13%，是除中國之外唯一的專利受理量增長率為兩位數(shù)的國家。而且，這2.9萬件專利中，近90%均為外國人申請。[19]P8;P12; P24事實上，在澳大利亞排名前10強的專利人，幾乎沒有本國企業(yè)，而俱被微軟、高通、金佰利、高露潔、殼牌、諾華、拜爾等歐美跨國公司奪走。[20]

因此，象澳大利亞這樣的發(fā)達國家，擁有“先進的”專利法律體系，卻沒有一流的創(chuàng)新能力，甚至沒有出現(xiàn)大量的專利。其結果，是專利強國的長驅直入。作為WTO成員國的中國，其情況并無本質不同。根據(jù)《國家知識產(chǎn)權局統(tǒng)計年報》，中國在2011年開始，國內(nèi)發(fā)明專利的總量開始超過國外發(fā)明專利。但是，這卻不代表外國企業(yè)在中國和全球設下的專利布局能夠輕易被打破。根據(jù)2014年的一項最新研究，中國在許多核心技術方面依然高度依賴外國。而過去通過合資模式來吸收外國技術的指望，并不有效，因為許多外國企業(yè)并無意于向中國傳授或轉讓技術。[21]事實上，截至2011 年底，我國共計69.7 萬件有效發(fā)明專利中，國內(nèi)有效發(fā)明專利才占總量的50.4%。即使是中國的權利人中，還有相當多的是外資企業(yè)。[22]P435-441此外，WIPO的數(shù)據(jù)顯示，和澳大利亞一樣，中國國內(nèi)產(chǎn)生了大量實用新型專利，發(fā)明專利則相對偏少。[23]P45

通過將澳大利亞、中國等創(chuàng)新能力原本不強的當代經(jīng)濟體納入?yún)f(xié)同化的全球知識產(chǎn)權及自由貿(mào)易體系，強國的產(chǎn)業(yè)鏈上流地位得以加強。我們須知，在這種體系確立之前，各國享有較為自治的知識產(chǎn)權立法權。比如，19世紀中期的美國不保護外國人的版權；而19世紀-20世紀的50多年內(nèi)，荷蘭、瑞士等國為了發(fā)展本國工業(yè)，干脆廢除了《專利法》。事實上，許多國外學者早就指出，今天的發(fā)達國家在其發(fā)展階段均采用了較為寬松的知識產(chǎn)權立法。[24]P115因此，不是如今日發(fā)達國家宣稱(并為我國學者廣泛引用的)那樣，凡是創(chuàng)造了經(jīng)濟發(fā)展奇跡的國家，都是制定和實施知識產(chǎn)權保護制度最好的國家。這樣的語境在美國產(chǎn)業(yè)界和政界大量出現(xiàn)。比如，“創(chuàng)新是美國經(jīng)濟的引擎，而知識產(chǎn)權保護則是創(chuàng)新的引擎”。[25]這句話用于描述今日美國的全球知識霸權十分貼切，但它卻不適用于中國。對中國而言，我們需要的自主的知識產(chǎn)權立法，以適應本國的需要。

三、中國知識創(chuàng)新的商業(yè)化戰(zhàn)略

對中國而言，歸根到底的問題，并非是知識產(chǎn)權保護應當如何符合由西方國家制訂的游戲規(guī)則，而是如何改變當代中國創(chuàng)新薄弱的根本狀況。中國知識產(chǎn)權保護目前面臨一個雙重難題：一方面，作為WTO成員國，我們必須遵循其最惠國待遇及國民待遇規(guī)則要求，保護所有國家在華的知識產(chǎn)權，而另一方面，我們又要面對這些強大的知識產(chǎn)權“豪強地主”，追求自主創(chuàng)新。這種創(chuàng)新并不容易，因為作為全球知識產(chǎn)權豪強地主的跨國公司，已經(jīng)布下了巨大的專利壁壘，并且產(chǎn)生了大量的垃圾專利。對中國來說，目前只有一條道路，就是加強自己的自主創(chuàng)新能力，并且在全球知識產(chǎn)權商業(yè)化的大潮下，認真研究中國知識創(chuàng)新的商業(yè)化模式。

批評美國主導的知識產(chǎn)權在全球的極度商業(yè)化，并不是否定知識產(chǎn)權商業(yè)化本身的正面價值。在人類歷史上，很早就出現(xiàn)了商業(yè)化的知識產(chǎn)權。商標在中國上古時期就已經(jīng)產(chǎn)生。在東西方文明中，從中古以來就產(chǎn)生了版權或保護技術的某些知識產(chǎn)權模式。換言之，市場需要并允許這些知識產(chǎn)權模式。⑤今天，面對美國主導的極度商業(yè)化的全球知識產(chǎn)權架構，作為TRIPS體系成員之一的中國，也不得不從商業(yè)戰(zhàn)略的角度，加以應對，并逐步從中找到自己的競爭力與定位。

這一定位即是中國正在進行自主創(chuàng)新和知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的建設。這是一個綜合框架的建構，經(jīng)常被稱為國家創(chuàng)新體系建設。它不僅包括知識產(chǎn)權的立法、司法及戰(zhàn)略實施，更包括人才戰(zhàn)略、國家科技政策、金融支持及風險投資、產(chǎn)業(yè)導向及創(chuàng)新園區(qū)扶持、地方稅收激勵等各個層面。⑥這些措施的主要關注點，都是創(chuàng)新知識的商業(yè)化。比如，在金融政策方面，2014年李克強總理進行了一系列的變革性金融改革，為中小企業(yè)提供更多元化、更新穎的融資模式，并號召全國大學生創(chuàng)業(yè)且提供政策與財政支持。網(wǎng)絡眾籌、天使基金、風險投資等近年出來的新概念亦正在逐步積累經(jīng)驗、不斷完善。電商新思維、O2O等模式則已呈如火如荼之勢。

在上述的大背景中，知識產(chǎn)權的商業(yè)化導向亦日漸明確、清晰。正如2008年頒布的《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》指出的：到2020年，把我國建設成為知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、保護和管理水平較高的國家。知識產(chǎn)權法治環(huán)境進一步完善，市場主體創(chuàng)造、運用、保護和管理知識產(chǎn)權的能力顯著增強，知識產(chǎn)權意識深入人心，自主知識產(chǎn)權的水平和擁有量能夠有效支撐創(chuàng)新型國家建設，知識產(chǎn)權制度對經(jīng)濟發(fā)展、文化繁榮和社會建設的促進作用充分顯現(xiàn)?！\用財政、金融、投資、政府采購政策和產(chǎn)業(yè)、能源、環(huán)境保護政策，引導和支持市場主體創(chuàng)造和運用知識產(chǎn)權?！龠M自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權化、商品化、產(chǎn)業(yè)化，引導企業(yè)采取知識產(chǎn)權轉讓、許可、質押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權的市場價值。[26]

從以上的文本可以看出，知識產(chǎn)權的商業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化及其市場價值的開發(fā)，是國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的中心任務。這一綱要在大量的知識產(chǎn)權政策與規(guī)則中得以體現(xiàn)。比如，在引導中國專利事業(yè)的重要文件《全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略(2011-2020年)》中，專利的定位與愿景被表述為以下內(nèi)容：

[2015年目標]運用專利的效果顯著增強。專利產(chǎn)業(yè)化率穩(wěn)步提升，全國主要城市設有專利交易服務機構，專利年交易金額達到1000億元。專利權密集型產(chǎn)品比重顯著提高，具有專利權的產(chǎn)品出口額所占比例明顯提升?！陉P鍵技術領域超前部署，掌握一批核心技術的專利，并進行合理的海內(nèi)外布局，形成核心競爭力。鼓勵企業(yè)在引進專利技術基礎上，通過消化吸收再創(chuàng)新獲得專利權。圍繞國家區(qū)域經(jīng)濟規(guī)劃，出臺合理有效的專利扶助政策和區(qū)域專利轉移鼓勵政策?！苿有纬扇珖鴮＠故窘灰字行?、高校專利技術轉移中心、專利風險投資公司、專利經(jīng)營公司等多層次的專利轉移模式，加強專利技術運用轉化平臺建設。進一步加強專利質押貸款工作，推動一批知識產(chǎn)權優(yōu)勢企業(yè)通過資本市場上市融資，促進專利產(chǎn)業(yè)化的股權、債券交易市場的形成，推動建立質押貸款、風險投資、上市、證券化等多層次的專利技術融資體系。[27]

以上的政策導向并不是單純的知識產(chǎn)權立法及司法能夠落實的。當然，知識產(chǎn)權立法及司法同樣十分重要。上述《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》和《全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略(2011-2020年)》，均明確提到了知識產(chǎn)權法律運行的重要性，這包括加大侵權處罰力度、降低訴訟成本、幫助中國企業(yè)在知識產(chǎn)權立法中扮演角色，以及幫助中國企業(yè)在國際上應對知識產(chǎn)權訴訟，等等。國家知識產(chǎn)權局于2014年啟動了專利法第四次全面修改研究工作。在其《中華人民共和國專利法修改草案(征求意見稿)》的說明中，明確指出，此次專利法的修訂，是為了“增強創(chuàng)新主體對專利保護的信心，充分激發(fā)全社會的創(chuàng)新活力”；“健全、完善以市場需求為導向的專利技術轉化機制，更好地激勵創(chuàng)新并推動專利的實施和運用”。[28]這說明，中國知識產(chǎn)權法的立法本意，已經(jīng)十分明確地將知識產(chǎn)權的商業(yè)化、市場化作為導向和目標。

2015年12月18日，國務院發(fā)布了《國務院關于新形勢下加快知識產(chǎn)權強國建設的若干意見》。在其前言中提到，這一文件是旨在深入實施創(chuàng)新驅動發(fā)展戰(zhàn)略，因為仍面臨知識產(chǎn)權大而不強、多而不優(yōu)、保護不夠嚴格、侵權易發(fā)多發(fā)、影響創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)熱情等問題，亟待研究解決。當前，全球新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革蓄勢待發(fā)，我國經(jīng)濟發(fā)展方式加快轉變，創(chuàng)新引領發(fā)展的趨勢更加明顯，知識產(chǎn)權制度激勵創(chuàng)新的基本保障作用更加突出。特別地，在上述文件中，對加快知識產(chǎn)權強國建設的基本原則要求堅持市場主導。換言之，就是要發(fā)揮市場配置創(chuàng)新資源的決定性作用、強化企業(yè)創(chuàng)新主體地位和主導作用，以促進創(chuàng)新要素合理流動和高效配置。為此，特別要求加快簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務，加強知識產(chǎn)權政策支持、公共服務和市場監(jiān)管，著力構建公平公正、開放透明的知識產(chǎn)權法治環(huán)境和市場環(huán)境，促進大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新。[29]

知識產(chǎn)權商業(yè)化的趨勢，不僅在法律、政策等文本中得以明確體現(xiàn)，在實踐中也得到了中國創(chuàng)新企業(yè)的普遍支持。一些頂尖的中國企業(yè)的專利商業(yè)技巧日益增長。根據(jù)韓國知名專利檢索分析服務商WIPS發(fā)布的《華為和聯(lián)想專利戰(zhàn)略分析》研究報告，華為和聯(lián)想在全球市場呈現(xiàn)出強勁的增長勢頭令人關注，并且根據(jù)自身的情況，設計出各有特色的專利戰(zhàn)略和策略。華為把發(fā)展重點放在以研究與開發(fā)驅動的經(jīng)濟增長之上。2013年，華為在研究與開發(fā)上的投入占到了銷售額的13%。聯(lián)想則通過積極性的并購戰(zhàn)略不斷提高企業(yè)的競爭力，通過收購IBM全球個人電腦業(yè)務成為全球一流的PC制造企業(yè)。從谷歌手中收購了摩托羅拉之后，聯(lián)想的手機市場份額增加了6%。[30]

在版權領域，各種商業(yè)技巧亦層出不窮。版權戰(zhàn)已經(jīng)帶來了行業(yè)洗牌?！蔼毤野鏅唷弊尭鞔笠魳肪W(wǎng)站、APP的內(nèi)容爭奪白熱化。今年年初，周杰倫歌曲的版權問題使得多個網(wǎng)站下架周杰倫專輯；在6月份，阿里音樂對酷狗進行起訴，稱酷狗侵犯其獨家版權的260首歌曲，緊接著，酷狗反訴阿里音樂侵犯酷狗的456首獨家版權作品；去年12月，酷狗起訴網(wǎng)易云音樂侵權其音樂作品，提出數(shù)百萬元的賠償請求，而后網(wǎng)易云亦反訴酷狗；此前，QQ音樂和網(wǎng)易云音樂也因為版權問題相互起訴。[31]

為了促進知識產(chǎn)權商業(yè)化中遇到的融資難的問題，2014年，在國家知識產(chǎn)權局和海淀區(qū)人民政府的指導下，依托中關村示范區(qū)核心區(qū)金融創(chuàng)新的政策優(yōu)勢，中國技術交易所與海淀區(qū)國有資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司，共同構建了中國首家“五位一體”知識產(chǎn)權金融服務體系，即中技知識產(chǎn)權金融服務體系。這一體系針對科技型中小企業(yè)具有輕資產(chǎn)、高風險、高成長、高收益的特點，以及在融資過程中經(jīng)常面臨的知識產(chǎn)權評估難、質押難、處置難問題，量身定制了“知識產(chǎn)權和股權質押”融資產(chǎn)品，并通過“評保貸投易”五位一體化創(chuàng)新運營模式，提供了系統(tǒng)性解決方案。通過這一體系，首先，依據(jù)中國技術交易所與國家知識產(chǎn)權局于2012年底推出的世界首個“專利價值分析指標體系”，為科技型企業(yè)提供知識產(chǎn)權價值評估和企業(yè)投資價值判斷。然后，由海淀區(qū)國有獨資公司出資4億元組建的融資擔保公司和債權基金，為科技型企業(yè)知識產(chǎn)權融資提供強有力的擔保增信。再以銀行為核心，以小貸、保理、P2P、信托、融資租賃為補充，構建更快，更多，更便宜，更安全，更豐富的貸款通道。此外，還包括股權投資、多元化的交易模式和交易平臺等知識產(chǎn)權商業(yè)化的支持途徑。[32]

從國際層面來看，中國對外投資的強勁勢頭已經(jīng)不限于對礦產(chǎn)資源、基建、房地產(chǎn)的投資。高科技產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為中國企業(yè)(特別是民營企業(yè))的海外投資的重點方向。根據(jù)美國亞洲協(xié)會的研究，2014年第一季度中國對美國高科技產(chǎn)業(yè)的投資就已經(jīng)達到了60億美元。并且這些投資的主力是中國的民營企業(yè)。[33]P9-10事實上，到2013年底，中國民營企業(yè)已經(jīng)替代國有企業(yè)成為對外投資的主力，達到了56.1%。[34]P12; P17可以想象，受到國內(nèi)知識產(chǎn)權商業(yè)化刺激和鼓勵的中國企業(yè)，在日益熟悉復雜的國際知識產(chǎn)權規(guī)則及其背后的商業(yè)化本質之后，將會很靈活地、有技巧地乃至極具創(chuàng)造性地運用這些國際規(guī)則，在“自由”的全球經(jīng)濟中追求商業(yè)利益。

結語

國家知識產(chǎn)權局前局長田力普在2014年中國科技體制改革研究會第二次論壇上曾經(jīng)指出，美國靠三個霸權維護其全球的統(tǒng)治地位，這三個霸權分別是：軍事霸權、金融霸權和知識霸權。[35]西方知識產(chǎn)權霸權之所以能夠實行，在根本上是依靠其主導的以《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》、TRIPS等為代表的國際法律規(guī)則，以及牢牢控制的全球產(chǎn)業(yè)鏈的上游。這一過架構旨在使全球知識創(chuàng)新的既得利益者獲取商業(yè)利益的最大化。從TRIPS協(xié)議到《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》，這一過程本質上非但沒有改變，反且日益變本加厲。比如，《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》背后的主導者們，希望對網(wǎng)上下載未經(jīng)版權許可內(nèi)容的個人，進行刑事制裁，或是要求延長藥品專利的保護期限。這些行為給發(fā)展中國家的公眾利益以及創(chuàng)新能力建設，制造了挑戰(zhàn)。

作為創(chuàng)新基礎薄弱的國家，中國唯一勝出的辦法，似乎就是積極熟悉這一國際規(guī)則，并提高自身知識創(chuàng)新商業(yè)化的能力，以在全球的“自由市場”中，占領一席之位，并且日益壯大。從中國創(chuàng)新經(jīng)濟和知識產(chǎn)權的戰(zhàn)略規(guī)劃中可以清晰地看到，知識產(chǎn)權的市場化、商業(yè)化，是其核心目標。并且，一些領先的中國企業(yè)如華為、聯(lián)想等，已經(jīng)開始逐漸掌握國際知識產(chǎn)權的細節(jié)性技巧，并玩轉得游刃有余。

然而，中國的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略定位，不能簡單地理解為對商業(yè)化的片面追求。其中還可以清晰地看到商業(yè)價值與社會價值的平衡。比如，《全國專利事業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略(2011-2020年)》就明確指出，既要充分發(fā)揮專利制度在保護創(chuàng)新中的作用，有效維護專利權人的權益，又要正確處理好保護專利權與維護公共利益的關系，防止專利權濫用。從總體上說，中國的知識產(chǎn)權是為社會綜合發(fā)展服務的，是政府公共政策工具的具體體現(xiàn)，需要正確認識和妥善處理各種重大的關系。[36]P3-4因此，商業(yè)化雖然是中國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的明確目標，并且也是當下大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的關鍵一環(huán)，卻不能理解為沒有社會情懷的逐利之風。

當然，一旦中國的知識產(chǎn)權商業(yè)化十分成熟之時，會否成為現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權霸權規(guī)則的捍衛(wèi)者，卻是極難預測的。這些規(guī)則能夠幫助強者快速地在全球實現(xiàn)商業(yè)利益的增長。過去，這些強者主要出現(xiàn)在歐美和日本，但中國企業(yè)已經(jīng)開始躋身這些強者之列。美國著名知識產(chǎn)權學者Peter Yu教授曾經(jīng)問道，一旦中國的創(chuàng)新實力足夠強大，中國是否會成為現(xiàn)行國際知識產(chǎn)權規(guī)則的捍衛(wèi)者，以至于這些現(xiàn)行規(guī)則的制訂者如美國、日本等，都只好自食其果？[37]P259-60這樣的可能性是存在的。也許，當那一天出現(xiàn)時，只有以人文精神為根本內(nèi)涵的中國文化，才可以智慧性地解決之。

注釋：

①關于TRIPS協(xié)議與美國主導的關系，可參見Peter Drahos with John Braithwaite, Information Feudalism: Who Owns the Knowledge Economy?, (Oxford: Oxford University Press, 2003); Susan K. Sell, Private Power, Public Law: the Globalization of Intellectual Property Rights (Cambridge: Cambridge University Press, 2003).

②巴西國家衛(wèi)生監(jiān)管局對藥品及其方法專利的監(jiān)管權，由1999年12月15日的第2.006號臨時措施授予，并通過第10.196/2001號法令第229-C條確立。內(nèi)容如下：““在巴西國家衛(wèi)生監(jiān)管局事先同意下，藥品及其方法專利可以獲得批準”。引自：彼得·達沃豪斯(Peter Drahos)著，邵科、張南譯《知識的全球化管理》，中國知識產(chǎn)權出版社，2013年，213頁。本書英文原著由英國劍橋大學出版社2010年出版。

③有關該協(xié)定的中文研究，可參見陳福利：《知識產(chǎn)權國際強保護的最新發(fā)展——〈跨太平洋伙伴關系協(xié)定〉知識產(chǎn)權主要內(nèi)容及幾點思考》，載《知識產(chǎn)權》，2011年第6期，第77頁。

④可以說，WTO談判確立了當代多邊談判的范式。關于WTO的介紹，可參見：Peter van den. Bossche, The Law and Policy of the World Trade Organization, Cambridge: Cambridge University Press, 2005.

⑤有關中國古代的情況，可以參見：邵科：《竊書不算偷？——如何剖析中國版權史及傳統(tǒng)創(chuàng)新觀》，載《知識產(chǎn)權年刊》，2011號，北京大學出版社。

⑥有關這些面向的綜合思考，可參見：邵科、馮曉青主編(英文)：《Innovation and Intellectual Property in China: Strategies, Contexts and Challenges(中國創(chuàng)新與知識產(chǎn)權：戰(zhàn)略、背景及挑戰(zhàn))》，英國Edward Elgar出版社，2014年。

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[37]Peter Yu. The Middle Kingdom andthe Intellectual Property World [J]. 13 Or. Rev. Int'l L. 209 (2011).

(責任編輯：孫培福)

Commercializing Intellectual Property:

China’s Innovation Plan in a Global Context

ShaoKen

(Law School, The University of Western Australia, Perth, WA 6000)

【Abstract】The fundamental nature of the global intellectual property regime is the maximization of commercial interests owned by developed nations in the global value chain. This fundamental nature has hardly changed from TRIPS to the Trans-Pacific Partnership. As a nation with relatively weak innovation capacities, China identifies its solution to improvement in bettering its understanding of the current global intellectual property regime and increasing its own ability in the commercialization of intellectual properties. The intention is to gain and grow its competitive position in the global free market dominated by knowledge and innovation. Commercialization of intellectual properties is an established strategy that can see widely seen in China’s strategic planning of intellectual property and innovation laws, policies and practices. Although balanced interests are also considered by China’s policy and law makers, Chinese firms aiming at outbound investment may become the defenders of the current global intellectual property regime once they have acquired sophisticated commercial skills for intellectual property at a global level. It is yet to assess the extent to which such trend might hinder the development agendas of other nations as well as China.

【Key words】intellectual property; innovation strategy; Trans-Pacific Partnership; commercialization of intellectual property

作者簡介：邵 科(1978-)，男，江蘇宜興人，法學博士，澳大利亞西澳大學(UWA) 法學院教授、中澳工商委員會委員，研究方向為創(chuàng)新經(jīng)濟與知識產(chǎn)權、中華文化。

【中圖分類號】DF523

【文獻標識碼】A

【文章編號】1002—6274(2016)01—089—08