●傅國云/文

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行政公益訴訟制度的構(gòu)建

●傅國云*/文

內(nèi)容摘要：行政公益訴訟旨在通過司法判決強制行政機關糾正違法行為或依法履行職責，其具有直接的強制力，作為公益訴訟被告的行政機關也會面臨新聞媒體和社會輿論等諸多壓力。但行政公益訴訟須耗費司法成本和行政成本，故其主要意義不在訴訟本身，重在增強訴前監(jiān)督的效力，使得行政違法行為解決在訴之前。鑒于此，本文根據(jù)檢察權(quán)的憲法定位和司法規(guī)律，提出行政公益訴訟應當遵循的基本原則、范圍和程序，以期為頂層設計提供有益的參考。

關鍵詞：行政公益訴訟基本原則訴前監(jiān)督程序設計

*浙江省人民檢察院專職檢委［310012］

行政公益訴訟重在提升檢察機關訴前監(jiān)督的效力，盡可能避免啟動成本昂貴的訴訟救濟。因此，應當按照檢察權(quán)屬性和憲法定位，遵循司法規(guī)律，科學界定行政公益訴訟的基本原則、范圍，合理設計監(jiān)督程序。

一、行政公益訴訟的基本原則

（一）職權(quán)法定原則

檢察機關應當嚴格按照法律規(guī)定的范圍、對象、條件和方式履行職責，不能越權(quán)解釋法律自我授權(quán)，否則就會失去監(jiān)督的正當性。因此，在相關法律尚未出臺的情況下，檢察機關提起行政公益訴訟，必須得到全國人大常委會授權(quán)，確保各項改革均在法治框架下進行，通過實踐探索為頂層設計和完善立法積累經(jīng)驗。有的地方檢察機關缺乏法治思維，違背司法規(guī)律，盲目開展對行政行為的檢察監(jiān)督，造成對正常行政管理的不當干預。

（二）比例原則

違反比例原則的行為具體表現(xiàn)為：一是行政違法行為嚴重損害了國家利益、社會公共利益。對于輕微的行政違法或行政瑕疵，一般由行政機關內(nèi)部解決，即檢察機關對行政行為實施法律監(jiān)督應當具有必要性，主要針對涉及社會公共利益的重大行政違法行為，這是專門法律監(jiān)督與一般監(jiān)督的區(qū)別所在。二是訴訟不停止執(zhí)行，以免造成對行政執(zhí)法的不當干預。有學者認為檢察機關起訴，應立即停止行政行為的執(zhí)行。這種觀點與比例原則相悖，也不符合行政效率原則，而且重大行政行為一旦錯失良機將無法修復，會嚴重影響正常的社會治理?；谛姓芾砩婕案叨葘I(yè)性、技術(shù)性，一旦進入訴訟，行政執(zhí)法行為的性質(zhì)及如何處理應當由法院裁斷。“訴訟不停止執(zhí)行”的原則仍然適用于行政公益訴訟，以免造成對行政執(zhí)法的不當干預。

（三）事后監(jiān)督原則

行政管理專業(yè)性、技術(shù)性強，社會治理所涉及的公共政策錯綜復雜，許多行政行為須快捷高效，機不可失。故檢察機關不宜介入事中監(jiān)督，以免造成對正常行政管理的干擾，影響行政效率。同時，行政執(zhí)法活動涉及社會諸多領域，面廣量大，事無巨細，檢察機關追求行政過程的監(jiān)督勢必會力不從心，有名無實。如有些基層檢察機關探索與工商、環(huán)保等部門聯(lián)合專項執(zhí)法活動，監(jiān)督往往流于形式，演變?yōu)椤耙话惚O(jiān)督”，與檢察權(quán)的法律定位南轅北轍。［1］因此，行政公益訴訟應當堅持事后監(jiān)督的原則，在現(xiàn)實行政管理中，原則上只有實際發(fā)生嚴重行政違法，損害國家利益、社會公共利益的，而行政機關內(nèi)部監(jiān)督糾錯機制失靈時，檢察機關才有必要對行政行為實施法律監(jiān)督。由于行政管理面對的問題錯綜復雜、瞬息萬變，行政執(zhí)法必須講究效率，以確保行政目標的實現(xiàn)。據(jù)此，法律賦予行政機關較大的自由裁量權(quán)，包括各種行政手段和措施，這也是社會秩序的現(xiàn)實要求，檢察機關應當尊重行政的能動性，確保行政效率，以免影響正常的行政管理秩序。

（四）行政處理先行原則

當行政違法嚴重損害國家利益、社會公共利益，行政機關內(nèi)部監(jiān)督缺失時，檢察機關應當啟動督促履責程序，建議行政機關自行審核和糾正，而不是越俎代庖。例如檢察機關在履行職責中發(fā)現(xiàn)行政行為所依據(jù)的規(guī)章以外規(guī)范性文件與法律、法規(guī)相抵觸的，首先應當建議行政機關修改或廢止。行政執(zhí)法行為政策性、專業(yè)性強，正所謂行政機關是政策、技術(shù)專家，司法機關是法律專家。因此，涉及行政違法的糾正，應當堅持“行政處理先行”原則，盡可能由行政機關內(nèi)部解決。如果行政機關置之不理，或者不采納檢察建議缺乏理由的，檢察機關可以建議國家權(quán)力機關予以監(jiān)督，依法撤銷違法的行政規(guī)范性文件。同樣，當個人和有關組織嚴重損害國家利益、社會公共利益，行政機關消極懈怠，檢察機關應當監(jiān)督行政機關自行處理，遵循行政處理先行的原則。［2］如果行政機關置之不理，檢察機關認為有必要采取進一步措施時，才提起行政公益訴訟，但應當保持審慎的態(tài)度，畢竟行政公益訴訟的成本是昂貴的。

二、行政公益訴訟范圍的界定

“社會公共利益”是科學設定行政公益訴訟范圍的重要“界碑”，也是法律監(jiān)督保持理性謙抑及合乎比例的體現(xiàn)。檢察機關提起公益訴訟主要針對行政不作為、亂作為，嚴重侵害國家利益和社會公共利益的情形：

一是地方和部門利益保護引發(fā)環(huán)境資源公害。在現(xiàn)實中，對造成的環(huán)境破壞，除了私法救濟（公民、法人或其他組織對環(huán)境侵權(quán)行為提起的普通民事、行政訴訟）、對涉及犯罪的人員刑事追訴以外，檢察機關應當加強對行政機關行政不作為、亂作為的專門監(jiān)督，促進行政執(zhí)法的源頭治理。嚴重的環(huán)境污染和資源破壞源頭上往往與政府監(jiān)管缺失有關。行政機關為達到一定的行政目標，有時會不顧及環(huán)境和資源保護，以作為或不作為的方式給環(huán)境資源帶來負面影響。因此，檢察機關應當通過對涉及國家利益、公共利益的行政違法行為實行法律監(jiān)督，糾正行政不作為、亂作為，實現(xiàn)對環(huán)境資源“公害”的綜合治理。

二是監(jiān)管不力造成國有資產(chǎn)流失。私人與國有資產(chǎn)管理者暗中勾結(jié)，以資產(chǎn)低估等形式賺取暴利。不履行監(jiān)管職責或濫用職權(quán)，造成國有資產(chǎn)嚴重流失。例如財政部門違規(guī)出借財政專項資金，又疏于監(jiān)管，由此造成財政專項資金流失。利用國有資產(chǎn)管理漏洞，侵占私貪、隱瞞擠占、截留轉(zhuǎn)移、揮霍浪費國有資產(chǎn)，使大量國有資產(chǎn)最終流入私囊。

三是國有土地使用權(quán)違法出讓。一些地方政府濫用土地審批權(quán)，包括違法審批和越權(quán)審批，違法出讓土地，權(quán)力尋租，內(nèi)部監(jiān)管缺失，導致大量國有土地資源流失，大批耕地被不法侵占。有的地方行政官員甚至與私營企業(yè)老板勾結(jié)，壟斷公共資源，侵占國有資產(chǎn)，損害公共利益，其危害的嚴重性觸目驚心。

四是涉及食品、藥品安全。當前一些政府機關對涉及國家利益、公共利益的違法行為放任不管，存在嚴重的不作為違法，導致國家利益、公共利益的嚴重損害。

五是其他行政執(zhí)法中的不作為、亂作為造成國家利益、社會公共利益損害的情形。例如在公共工程招標、發(fā)包過程中，由于政府部門監(jiān)管不力，造成不具備資質(zhì)的企業(yè)中標、承包公共工程，嚴重影響工程質(zhì)量，給公共安全帶來隱患。

三、行政公益訴訟的程序

基于公權(quán)力監(jiān)督和公力救濟的特性和規(guī)律，提起行政公益訴訟應當合乎比例原則，始終保持高度的審慎態(tài)度，充分考慮下列程序。

一是提起行政公益訴訟的前置程序（訴前程序）。提起公益訴訟是檢察機關最終監(jiān)督手段，在窮盡檢察建議、糾正違法意見等監(jiān)督方式的情形下，仍然無法糾正行政違法，檢察機關才行公益訴訟之舉。因此，檢察機關在提起行政公益訴訟之前，應當督促有關行政機關依法履行職責。如果行政主體已履行職責，實現(xiàn)了公力救濟的目的，整個監(jiān)督程序就應當終結(jié)，無須再行提起公益訴訟，以節(jié)省司法成本，提高監(jiān)督效率。

二是提起行政公益訴訟。雖然督促程序簡便快捷，但實踐中往往剛性不足，缺乏效力保障。然而行政公益訴訟具有一定的強制性，一旦啟動，行政機關必須作為被告出庭應訴，并接受法院裁判。通過司法救濟途徑強制行政機關糾正行政違法，維護國家利益和社會公共利益。成功的公益訴訟讓違法的行政機關付出一定的代價，對行政機關的有錯不糾具有警示作用，有助于將問題解決在訴前。

三是出庭支持公訴。人民法院受理行政公益訴訟案件后，檢察機關應當按照法院指定的開庭日期指派檢察人員(行政公益訴訟人)出席法庭支持行政公益訴訟。包括宣讀起訴書、參加法庭調(diào)查、舉證、質(zhì)證和辯論，以及對訴訟活動實行法律監(jiān)督。

四是抗訴。檢察機關不服人民法院第一審行政公訴案件判決、裁定的，有權(quán)提出上訴審程序抗訴（被告行政機關不服法院第一審判決、裁定的，可以提出上訴，與之相對應的是檢察機關上訴審程序抗訴），要求通過二審程序糾正一審判決、裁定的錯誤和不當。對已生效的行政公益訴訟案件判決、裁定，認為確有錯誤，檢察機關有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴，請求再審法院改變錯誤的判決、裁定?？梢姍z察機關提起行政公益訴訟具有雙重職責，既要監(jiān)督被告行政機關的作為或不作為違法，又要監(jiān)督法院錯誤判決、裁定。

五是對審判和執(zhí)行活動監(jiān)督。在行政公益訴訟中，檢察機關具有雙重監(jiān)督職能。對法院的訴訟活動進行法律監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)法院審判程序及執(zhí)行活動中的違法行為，如應當回避不回避、怠于執(zhí)行等，依法提出監(jiān)督。為確保行政公益訴訟案件判決、裁定的順利執(zhí)行，維護國家利益、社會公共利益，檢察機關必須監(jiān)督法院的執(zhí)行活動，對法院違反法定程序或不履行執(zhí)行職責的，應當提出檢察建議或糾正意見，要求法院整改。保持對作為被告的行政機關一定的法律監(jiān)督，確保違法的具體行政行為依法接受司法審查，以防被告行政機關不履行訴訟義務，甚至干預審判。

四、行政公益訴訟的舉證責任

有的實務部門認為，行政公益訴訟應當由行政機關負舉證責任，此觀點值得商榷。與普通行政訴訟的舉證責任分配明顯不同，檢察機關作為法律監(jiān)督機關具有檢控職能，有權(quán)對法院審判活動實施法律監(jiān)督，由其負舉證責任更加合理。

（一）原則上由檢察機關負舉證責任

檢察機關擁有大量法律專業(yè)人才，具有一定的法律專業(yè)優(yōu)勢，具有較強的舉證能力，原則上由檢察機關對其提起的行政公益訴訟負舉證責任是合理的。因為行政公益訴訟的對象是具有公定力的行政行為，檢察機關必須有足夠的事實依據(jù)和法律依據(jù)，才能對其提出對抗性的挑戰(zhàn)，否則不利于行政秩序的穩(wěn)定。由檢察機關負舉證責任，也有利于防止檢察機關濫用行政公益訴訟權(quán)，對行政公益訴訟持審慎的態(tài)度。

（二）行政機關負舉證責任的情形

一是規(guī)章以外的規(guī)范性文件損害國家利益、社會公共利益的，應當由制定該文件的行政機關承擔舉證責任，并對相應的文件內(nèi)容做出說明。如果行政機關拒不提交相關文件或者拒絕做出說明的，法院可以判決其承擔不利的訴訟后果。二是相關的行政信息應當提交法庭。根據(jù)行政信息公開的有關規(guī)定，政府及其部門應當向全社會公開相關行政信息，尤其涉及社會公共利益的信息應當依法公開，檢察機關有權(quán)請求法院責令其提交。如果涉及國家秘密、個人隱私的，行政機關也應當提交法庭審查，以利于案件最終正確裁判。

（三）檢察機關的調(diào)查權(quán)

行政公益訴訟屬于依職權(quán)監(jiān)督的范疇，為充分掌握監(jiān)督所需的案件材料及行政執(zhí)法信息，檢察機關必須擁有調(diào)查權(quán)。行政公益訴訟中檢察機關的調(diào)查權(quán)是一項強制性權(quán)力，包括要求政府部門提供有關記錄、檔案、卷宗等案件材料，審查行政機關有關決議。檢察機關針對行政機關工作人員的各種違法事項進行調(diào)查，要求其予以配合和協(xié)助，必要時還有權(quán)要求公安機關協(xié)助開展調(diào)查，如針對貪污賄賂、徇私舞弊、濫用職權(quán)等展開調(diào)查，調(diào)查中協(xié)助義務同樣及于私人法律主體。通過行使調(diào)查權(quán)，掌握事實真相，對控告、檢舉和申訴事項作出準確的分析和評判。調(diào)查既可以依個人和組織的申請而展開，也可以依職權(quán)啟動。

注釋：

［1］參見孔令泉、張建勇：《國內(nèi)首例地鐵拆遷公益訴訟案流產(chǎn)記》，載《民主與法制時報》，2015年5月31日。

［2］參見劉艷：《積極穩(wěn)妥依法審慎開展公益訴訟試點工作》，載《人民檢察》2015年第14期。