董玉庭，周航宇

(1.哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱 150001； 2.哈爾濱市南崗區(qū)人民法院 刑事審判庭，哈爾濱 150001)

?

依法治國(guó)研究

·刑法條文研究專題·

刑法條文的規(guī)范張力

董玉庭1，周航宇2

(1.哈爾濱市人民檢察院，哈爾濱 150001； 2.哈爾濱市南崗區(qū)人民法院 刑事審判庭，哈爾濱 150001)

刑法并不處罰行為人在自己電腦中存儲(chǔ)、復(fù)制或觀看淫穢視頻的行為，行為人電腦中存儲(chǔ)的淫穢視頻的數(shù)量不具有定罪量刑上的意義，不能以行為人電腦中存儲(chǔ)的淫穢視頻的數(shù)量作為定罪量刑的根據(jù)。在立法者看來(lái)，在自己電腦中存儲(chǔ)、復(fù)制淫穢視頻的行為沒(méi)有社會(huì)危害性，或者即便有一定的社會(huì)危害性，也不值得動(dòng)用刑罰加以懲處。刑法關(guān)心的是向不特定的多數(shù)人散布、傳播淫穢物品的行為。在案件事實(shí)不清、證據(jù)不足時(shí)，根據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，應(yīng)做出有利于被告人的處理，應(yīng)當(dāng)由公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。刑法是成文法，通過(guò)條文的語(yǔ)詞傳達(dá)立法精神和目的。刑法條文具有規(guī)范張力，隨著時(shí)代變遷，會(huì)被賦予新的含義和內(nèi)容。在解釋條文時(shí)應(yīng)當(dāng)仔細(xì)閱讀、分析語(yǔ)詞，反復(fù)斟酌條文的含義和背后的立法目的。囿于解釋主體的社會(huì)閱歷、成長(zhǎng)經(jīng)歷、教育背景、認(rèn)知程度等均存在不同程度的差異，對(duì)同一條文的解釋勢(shì)必存在不同。在解釋和適用刑法條文有疑義時(shí)，應(yīng)探求條文背后的立法精神和目的，以條文保護(hù)的法益為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行解釋，確定案件適用的具體條款。

淫穢物品；復(fù)制；規(guī)范張力；立法目的

一、案情簡(jiǎn)介

近日，一則“90后小伙擺攤幫人拷‘黃片’到手機(jī)，被判5年”的新聞在互聯(lián)網(wǎng)上引發(fā)網(wǎng)絡(luò)熱議，不論是專家學(xué)者、律師還是普通網(wǎng)民都議論紛紛，一時(shí)間成為輿論熱點(diǎn)。2013年12月13日，李某以每部1元的價(jià)格通過(guò)電腦向他人的手機(jī)存儲(chǔ)卡復(fù)制淫穢視頻3個(gè)，被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)查獲。經(jīng)鑒定，李某的電腦中共存儲(chǔ)淫穢視頻文件7 810個(gè)。人民法院以復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪判處被告人李某有期徒刑五年[1]?；ǘ紖^(qū)人民法院在接受媒體采訪時(shí)指出，“當(dāng)數(shù)量(數(shù)額)達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量(數(shù)額)五倍以上的，就可認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。在本案中，李某電腦硬盤共發(fā)現(xiàn)了淫穢影片7 810部，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了五倍，依法應(yīng)按處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)來(lái)判罰。再者，5元的非法收入只是當(dāng)天被收繳的金額，不能斷定被告從中獲利總數(shù)，因此該判罰合乎法規(guī)。因此，五年的量刑結(jié)果，已經(jīng)是綜合全案，予以了從輕判處”[2]。無(wú)獨(dú)有偶，筆者翻閱最高人民法院刑事審判參考也發(fā)現(xiàn)了一則相似的案例。2009年3月10日，陳某在其經(jīng)營(yíng)的移動(dòng)通訊手機(jī)店內(nèi)，以12元的價(jià)格向他人的手機(jī)存儲(chǔ)卡內(nèi)復(fù)制淫穢視頻文件35個(gè)，后被查獲。公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)從被告人陳某的電腦中查獲淫穢視頻文件559個(gè)。一審法院經(jīng)審理以復(fù)制淫穢物品牟利罪判處陳某有期徒刑三年零六個(gè)月，并處罰金3 000元。一審宣判后，被告陳某未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，判決已發(fā)生法律效力[3]。

上述兩起案件代表了一類以手機(jī)存儲(chǔ)卡為載體復(fù)制淫穢電子信息牟利的案件。隨著近年來(lái)智能手機(jī)的普及，這類案件在司法實(shí)踐中越來(lái)越多，通過(guò)“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”可以檢索到許多相似的案例，有的案件中被告獲利更多，卻被判處緩刑，有的在二審改判緩刑，有的判處有期徒刑或拘役。對(duì)于這類案件究竟如何定罪量刑，在實(shí)務(wù)界和刑法理論界尚未達(dá)成共識(shí)，爭(zhēng)議主要集中在以下三個(gè)方面：一是這類案件定罪量刑應(yīng)適用的司法解釋；二是行為人以牟利為目的，以手機(jī)存儲(chǔ)卡作為載體復(fù)制淫穢物品行為的定性；三是行為人電腦硬盤里已經(jīng)存儲(chǔ)的淫穢視頻的數(shù)量是否計(jì)入犯罪數(shù)量。

涉及淫穢物品定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)司法解釋，也就產(chǎn)生了以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將淫穢視頻擴(kuò)大解釋為淫穢軟件或者淫穢影碟，根據(jù)1998年12月23日最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱1998年司法解釋)第8條定罪量刑。那么，能否將視頻擴(kuò)張解釋為軟件或影碟，擴(kuò)張解釋雖然不違反罪刑法定原則，但其解釋結(jié)論則可能超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，與罪刑法定原則相抵牾?！胺墒轻槍?duì)所有人的規(guī)定，與所有人有關(guān)，因此，起碼的一般理解性是必不可少的”[4]法律解釋中語(yǔ)義可能涵蓋的范圍就是解釋的界限，如果某條解釋結(jié)論可以被社會(huì)一般人理解和接受，那么該解釋結(jié)論就在語(yǔ)義涵蓋的范圍內(nèi)，沒(méi)有超出解釋的界限。無(wú)論我們?nèi)绾螖U(kuò)大“軟件”或“影碟”的外延，任何人都不會(huì)接受“視頻”是“軟件”或“影碟”的解釋。第一種觀點(diǎn)的結(jié)論顯然超出社會(huì)一般人的預(yù)測(cè)可能性，與罪刑法定原則相抵觸，并不可取。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，手機(jī)屬于移動(dòng)通訊終端，應(yīng)根據(jù)2004年9月6日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱2004年司法解釋)定罪量刑。2004年司法解釋適用于利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端和聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的犯罪，這類犯罪較之以往通過(guò)實(shí)物(影碟、音碟、錄音帶等)傳播淫穢物品的犯罪，具有傳播速度快、傳播方式隱蔽、范圍廣的特點(diǎn)，社會(huì)危害性更大。因此，最高人民法院、最高人民檢察院及時(shí)發(fā)布了2004年司法解釋以規(guī)制這一類犯罪行為，以擴(kuò)大打擊范圍。雖然手機(jī)屬于移動(dòng)通訊終端，但2004年司法解釋的目的在于規(guī)制利用手機(jī)的網(wǎng)絡(luò)信號(hào)功能發(fā)送淫穢短信、彩信、語(yǔ)音、視頻等淫穢電子信息，利用手機(jī)存儲(chǔ)卡傳播淫穢電子信息并非該司法解釋規(guī)制的行為類型。所以，上述兩種觀點(diǎn)均不妥當(dāng)。

二、兩個(gè)司法解釋的分析與比較

1998年司法解釋實(shí)施后，最高人民法院、最高人民檢察院于2004年又發(fā)布了新司法解釋，而1998年司法解釋仍然有效，說(shuō)明兩個(gè)司法解釋規(guī)制的行為類型并不相同，二者有各自的調(diào)整范圍。根據(jù)1998年司法解釋第8條：“以牟利為目的，實(shí)施刑法第363條第1款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：(一)制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百?gòu)?盒)以上……(二)販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百?gòu)?盒)以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百?gòu)?盒)以上……”該條是對(duì)《刑法》第363條定罪量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。1998年司法解釋頒布時(shí)，電腦尚未普及，更遑論互聯(lián)網(wǎng)寬帶。淫穢物品只有影碟、音碟、錄像帶、錄音帶、書籍等實(shí)物，所以1998年司法解釋規(guī)制的對(duì)象是以實(shí)物為載體制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利的行為。

進(jìn)入21世紀(jì)，個(gè)人電腦和互聯(lián)網(wǎng)寬帶越來(lái)越普及，成為人們?nèi)粘Ｉ睢⒐ぷ?、交流和學(xué)習(xí)的必需品，社會(huì)的飛速發(fā)展也出現(xiàn)了利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)等傳播淫穢電子信息的新型犯罪方式，而1998年司法解釋顯然對(duì)這類新型犯罪束手無(wú)策。鑒于此，2004年司法解釋開(kāi)宗明義地指出：“為依法懲治利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息、通過(guò)聲訊臺(tái)傳播語(yǔ)音信息等犯罪活動(dòng)?！备鶕?jù)第1條：“以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第363條第1款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：(一)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動(dòng)畫等視頻文件二十個(gè)以上的；(二)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的；(三)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的……”可見(jiàn)，2004年司法解釋的目的在于規(guī)制通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息的行為。

從兩個(gè)司法解釋的相同點(diǎn)來(lái)看，首先，二者處罰的行為類型都是制作、復(fù)制、出版、販賣和傳播淫穢物品的行為，換言之，刑法并不處罰自己觀看、收藏淫穢物品。在立法者看來(lái)，上述行為沒(méi)有社會(huì)危害性，或者即便有一定的社會(huì)危害性，也不值得動(dòng)用刑罰加以懲處。刑法關(guān)心的是向不特定的多數(shù)人散布、傳播淫穢物品的行為。其次，1998年司法解釋定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)是淫穢影碟、音碟、錄像帶、書刊、圖片等實(shí)物的數(shù)量，2004年司法解釋定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)是淫穢視頻、音頻、電子刊物、短信息等非實(shí)物的電子文件或電子信息的數(shù)量?？梢?jiàn)，兩個(gè)司法解釋都以淫穢物品的“數(shù)量”作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，而非淫穢物品具體內(nèi)容的多少、大小或者時(shí)長(zhǎng)等。“無(wú)論時(shí)長(zhǎng)較長(zhǎng)的淫穢視頻，還是時(shí)長(zhǎng)較短的淫穢視頻，均滿足了視頻的構(gòu)成要素，都能給觀看者誨淫性的刺激，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為獨(dú)立的視頻文件。”[5]淫穢影碟、音碟、錄像帶、電影、動(dòng)畫等持續(xù)的時(shí)間是一個(gè)小時(shí)也好，十幾分鐘也罷，都是作為一個(gè)計(jì)量單位，刑法并不關(guān)注視頻內(nèi)容的時(shí)長(zhǎng)；十萬(wàn)字和一千字的淫穢文章在刑法上也只是一篇淫穢文章。總之，無(wú)論是淫穢影碟、音碟、錄像帶、錄音帶等實(shí)物，還是淫穢視頻、音頻、圖片、文章、刊物等電子信息，都以自然個(gè)數(shù)計(jì)算數(shù)量。

從不同點(diǎn)來(lái)看：第一，兩個(gè)司法解釋本質(zhì)的不同是目的不同。根據(jù)2004年司法解釋第8條：“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)販賣、傳播淫穢書刊、影片、錄像帶、錄音帶等以實(shí)物為載體的淫穢物品的，”依照1998年司法解釋的有關(guān)規(guī)定定罪處罰。在五種行為方式中，只列舉了“販賣、傳播”，缺少“制作、復(fù)制、出版”三種行為方式。該條屬于法律上的注意規(guī)定，提示我們利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)“販賣”、“傳播”以實(shí)物為載體的淫穢物品的，應(yīng)適用1998年司法解釋。進(jìn)而可以推論出，不存在利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)“制作、復(fù)制、出版”以實(shí)物為載體的淫穢物品的行為。因?yàn)?，利用上述方式只能“制作、?fù)制、出版”淫穢電子信息，而“制作、復(fù)制、出版、販賣和傳播”淫穢電子信息適用2004年司法解釋。雖然傳播方式是利用“互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)”，但只要傳播的對(duì)象是以實(shí)物為載體的淫穢物品，還是適用1998年司法解釋；傳播的對(duì)象是淫穢電子信息的，則適用2004年司法解釋。至于本條中的“販賣、傳播”的行為，在筆者看來(lái)不過(guò)是利用互聯(lián)網(wǎng)等作為廣告平臺(tái)進(jìn)行宣傳。所以，1998年司法解釋規(guī)制的對(duì)象是以實(shí)物為載體傳播淫穢物品的行為，2004年司法解釋規(guī)制的對(duì)象則是傳播淫穢電子信息的行為。比較兩個(gè)司法解釋的目的，我們得以解決本案爭(zhēng)議的第一個(gè)焦點(diǎn)，即本案應(yīng)適用的司法解釋。雖然通過(guò)手機(jī)存儲(chǔ)卡販賣淫穢視頻具有一些新的特點(diǎn)，表面上似乎與2004年司法解釋規(guī)制的行為類型更相近，但實(shí)質(zhì)仍是以手機(jī)存儲(chǔ)卡這個(gè)實(shí)物作為載體傳播淫穢物品，應(yīng)適用1998年司法解釋。同理，通過(guò)U盤、移動(dòng)硬盤等實(shí)物復(fù)制、販賣淫穢視頻的也應(yīng)適用1998年司法解釋。第二，由于兩個(gè)司法解釋的目的不同，“制作、復(fù)制、出版、販賣和傳播”這五種行為方式在兩個(gè)司法解釋中的含義也不盡相同。1998年司法解釋中，“制作，是指生產(chǎn)、錄制、攝影、編寫、譯著、繪畫、印刷、印刻、洗印等；復(fù)制，是指復(fù)印、拓印、翻印、復(fù)寫、復(fù)錄、抄寫等；販賣，是指編輯、印刷等；出版，是指發(fā)行、批發(fā)、零售、倒賣等；傳播，是指播放、放映、出租、出借、承運(yùn)、郵寄等”[6]。而在2004年司法解釋中，“制作，主要是指對(duì)淫穢電子信息進(jìn)行加工、改編、分拆、壓縮等操作，使其在內(nèi)容和形式上與原有的淫穢電子信息有所不同。復(fù)制，主要是指將原有的淫穢電子信息在不改變?cè)行问胶蛢?nèi)容的情況下使其在數(shù)量上有所增加。出版，主要是指將自己創(chuàng)作或他人創(chuàng)作的作品經(jīng)過(guò)選擇和編輯加工，登載在互聯(lián)網(wǎng)上或者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、閱讀、使用或者下載的在線傳播行為。販賣，主要是指通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)出賣淫穢電子信息，以獲取物質(zhì)利益。傳播，主要是指將淫穢電子信息發(fā)送、張貼給他人或者公眾，以擴(kuò)大淫穢電子信息的影響范圍”[7]?？梢?jiàn)，前者的行為對(duì)象是實(shí)體物質(zhì)，后者的行為對(duì)象是電子信息。

三、《刑法》第363條保護(hù)的法益

隨著人類進(jìn)入文明社會(huì)，人類逐漸產(chǎn)生了性行為的隱秘性和非公開(kāi)化原則。刑法的目的在于保護(hù)法益，進(jìn)而保護(hù)整個(gè)人類社會(huì)的規(guī)范和秩序?！耙x物品，使人類的各種性行為(包括正常的與變態(tài)的)公開(kāi)化，因而完全違背了人類的性的羞恥感情?！盵8]我國(guó)《刑法》第363條保護(hù)的法益正是社會(huì)正常的性行為秩序和人們性的羞恥感情，立法目的即在于禁止人們通過(guò)任何方式將淫穢物品予以公開(kāi)和傳播，保持與性有關(guān)的物品的私密性和非公開(kāi)原則?！皩?duì)法律的解釋應(yīng)當(dāng)服務(wù)于法律的目的?！盵9]如果行為人制作、復(fù)制或者持有淫穢物品是自己收藏、觀看，沒(méi)有違背禁止公開(kāi)的原則，就沒(méi)有侵害本罪保護(hù)的法益，也就不是刑法禁止的行為。如果行為人以牟利為目的，將淫穢物品予以散布、公開(kāi)或傳播，則侵害了社會(huì)正常的性行為秩序和性的羞恥感情，應(yīng)以《刑法》第363條論處。

通過(guò)明確《刑法》第363條的立法目的，還可以解決這類案件的第二個(gè)爭(zhēng)議，即行為人以牟利為目的，以手機(jī)存儲(chǔ)卡作為載體傳播淫穢物品行為的定性。主要有以下三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人通過(guò)復(fù)制淫穢電子信息的方式牟利，復(fù)制淫穢物品牟利可以涵蓋其犯罪構(gòu)成，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為復(fù)制淫穢物品牟利罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人復(fù)制淫穢電子信息的行為，是為了牟取利益，是販賣行為的必經(jīng)階段，一個(gè)不可分割的組成部分，所以是販賣淫穢物品牟利罪；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)行為人實(shí)際實(shí)施的行為確定罪名，在這類案件中行為人實(shí)施了復(fù)制和販賣兩個(gè)行為，所以應(yīng)定性為復(fù)制、販賣淫穢物品牟利罪。本罪是選擇罪名，包括“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播”五種行為類型，不僅要求行為人主觀上具有“故意”，還必須具有“以牟利為目的”的主觀超過(guò)要素，“販賣”本身即含有牟利的意思，“制作、復(fù)制、出版、傳播”四種行為在具有牟利目的時(shí)才符合本罪的構(gòu)成要件。因此，當(dāng)只有一個(gè)單獨(dú)的販賣行為時(shí)才宜認(rèn)定為販賣淫穢物品牟利罪。如果兼有上述四種行為之一的，應(yīng)根據(jù)具體的行為方式定罪。而且，同時(shí)選擇復(fù)制和販賣有對(duì)同一行為重復(fù)評(píng)價(jià)之嫌，故這類案件應(yīng)認(rèn)定為復(fù)制淫穢物品牟利罪。所以，本文認(rèn)為人民法院判處陳某復(fù)制淫穢物品牟利罪定性準(zhǔn)確，而在李某案中人民法院的定罪則存在疑問(wèn)，值得進(jìn)一步商榷。

四、如何理解《刑法》第363條的“復(fù)制”

再看第三個(gè)爭(zhēng)議。行為人電腦硬盤里已經(jīng)存儲(chǔ)的淫穢視頻數(shù)量是否計(jì)入犯罪數(shù)量。在本文的兩起案件中，人民法院均主張以被告人電腦中查獲的淫穢視頻的數(shù)量作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，否則將會(huì)放縱犯罪。“雖然以手機(jī)卡為載體復(fù)制淫穢電子信息的傳播范圍較通過(guò)公共網(wǎng)絡(luò)傳播范圍小，對(duì)象也是特定的……行為方式通常不易被公安機(jī)關(guān)察覺(jué)，有一定的隱蔽性；且手機(jī)卡的容量有限，其實(shí)際復(fù)制的淫穢視頻文件并不多，如只以抓獲時(shí)復(fù)制在手機(jī)卡中的視頻文件數(shù)量來(lái)量刑，電腦中儲(chǔ)存的不計(jì)入犯罪數(shù)量，則放縱了犯罪，不能更好地運(yùn)用刑法來(lái)規(guī)制此類行為，也不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。”[3]但是如果我們恪守本罪的立法目的和保護(hù)的法益，就不能將電腦中已經(jīng)存儲(chǔ)的淫穢視頻作為定罪量刑的依據(jù)。

(一)由上文已經(jīng)知道，刑法并不處罰在自己電腦中存儲(chǔ)、復(fù)制或觀看淫穢視頻的行為。從語(yǔ)詞的含義上看，“復(fù)制”是指將某事物通過(guò)某種方式制作成相同的一份或多份的行為。生活中復(fù)制淫穢電子信息主要有三種方式：一是內(nèi)部的復(fù)制，即行為人將淫穢電子信息復(fù)制到自己的U盤、移動(dòng)硬盤、手機(jī)存儲(chǔ)卡等移動(dòng)存儲(chǔ)介質(zhì)或者電腦硬盤的不同位置，其實(shí)質(zhì)是“備份”；二是由內(nèi)向外復(fù)制，即將淫穢電子信息復(fù)制到他人的U盤、移動(dòng)硬盤、手機(jī)存儲(chǔ)卡等；三是由外向內(nèi)復(fù)制，也就是將外部的淫穢電子信息復(fù)制到自己的電腦、移動(dòng)硬盤、手機(jī)存儲(chǔ)卡等。第一種情形保持了淫穢物品的私密性和非公開(kāi)原則，刑法并不禁止；第二種情形將淫穢電子信息散布、公開(kāi)和傳播，顯然刑法禁止這種向外復(fù)制的行為。問(wèn)題在于，如何理解第三種情形的“復(fù)制”。此時(shí)，行為人可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、聲訊臺(tái)等，或者他人的電腦、U盤等，將外部的淫穢電子信息“復(fù)制”到自己的電腦、手機(jī)存儲(chǔ)卡、U盤等。這里的“復(fù)制”，行為人在主觀上既可能是為了個(gè)人觀看，也可能是為了牟利。毋庸贅言，前者一定不被刑法禁止。那么以牟利為目的，將外部的淫穢電子信息“復(fù)制”到自己電腦中的行為，是否被刑法所禁止。本文認(rèn)為，答案是否定的。一方面，不論行為人的主觀目的如何，淫穢視頻都沒(méi)有公開(kāi)和傳播，客觀上仍然保持著私密性，刑法并不禁止；至于其后又將淫穢視頻向外傳播、復(fù)制，則屬于上述第二種向外復(fù)制的情形。另一方面，若認(rèn)為構(gòu)成犯罪，會(huì)給司法實(shí)務(wù)部門帶來(lái)難題，因?yàn)椴欢ǖ男袨槿藭?huì)承認(rèn)自己是為了牟利，稍微懂法的行為人會(huì)辯稱沒(méi)有牟利的目的，“復(fù)制”淫穢視頻是為了自己觀看，此時(shí)罪與非罪的認(rèn)定完全憑借行為人的口供，有主觀歸罪之嫌。所以，第三種情形的“復(fù)制”不是也不宜作為刑法調(diào)整的對(duì)象。本罪處罰的“復(fù)制”淫穢電子信息只能是上述第二種情形，即以牟利為目的，向外復(fù)制淫穢電子信息的行為。

(二)在適用刑法條文時(shí)，不能只考量符合個(gè)案的特殊情形，也必須可以同時(shí)適用在其他同類型案件，才能實(shí)現(xiàn)司法的普遍正義。倘若行為人電腦中存有1 000個(gè)淫穢視頻，而只實(shí)施了一次復(fù)制行為，共給他人復(fù)制了10個(gè)淫穢視頻，卻以電腦中存儲(chǔ)的全部淫穢視頻的數(shù)量定罪量刑，豈不是一次嚴(yán)重的司法不公。而且，行為人既可以從互聯(lián)網(wǎng)“復(fù)制”100個(gè)淫穢視頻到自己的電腦，也可以將1個(gè)淫穢視頻“復(fù)制”1 000份，分別存儲(chǔ)在自己的電腦、U盤或移動(dòng)硬盤等的不同地方作為備份，此時(shí)應(yīng)如何認(rèn)定行為人電腦中淫穢視頻的數(shù)量，刑法是犯罪人的大憲章，僅僅因?yàn)楹ε隆拜p縱了犯罪”卻導(dǎo)致司法的不正義，這樣的處理方式和結(jié)論值得商榷。

(三)人民法院在審理案件時(shí)也清楚公安機(jī)關(guān)收繳的金額不能認(rèn)定為行為人從中牟利的總數(shù)，能夠查清的行為人向他人復(fù)制淫穢電子信息的次數(shù)也屈指可數(shù)，所以才以行為人電腦中查獲的淫穢視頻的總數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國(guó)《刑事訴訟法》第6條明確規(guī)定了刑事訴訟必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。在案件事實(shí)也就是行為人究竟獲利多少、究竟向外復(fù)制了多少次淫穢視頻等案件基本事實(shí)不清、證據(jù)不足時(shí)，根據(jù)刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，此時(shí)應(yīng)做出有利于被告人的處理。綜上所述，在這類案件中行為人電腦中存儲(chǔ)的淫穢視頻的數(shù)量不具有定罪量刑上的意義，不能以行為人電腦中存儲(chǔ)的淫穢視頻的數(shù)量作為定罪量刑的根據(jù)。

五、刑法條文的性質(zhì)

在本文的這類案件中如何具體適用1998年司法解釋，上文已經(jīng)闡明了把淫穢視頻通過(guò)影碟傳播和復(fù)制在手機(jī)存儲(chǔ)卡傳播的性質(zhì)是相同的，二者都是傳播以實(shí)物為載體的淫穢物品。區(qū)別僅在于過(guò)去一個(gè)影碟或光盤的存儲(chǔ)量較小，只能存儲(chǔ)一兩個(gè)小時(shí)的視頻，而現(xiàn)在手機(jī)存儲(chǔ)卡的容量越來(lái)越大，可以存儲(chǔ)數(shù)量更多、時(shí)間更長(zhǎng)的視頻。法律條文具有規(guī)范張力，可以適應(yīng)時(shí)代的變遷和發(fā)展，同樣的語(yǔ)詞隨著時(shí)代的發(fā)展，將會(huì)被賦予新的含義和內(nèi)容?！爸贫ǚū旧砗退膬?nèi)在內(nèi)容，也不是像所有的歷史經(jīng)歷那樣是靜止的，而是活生生的和可變的，并因此具有適應(yīng)能力?！盵10]法律解釋的目的在于探求法律條文在今天的規(guī)范意義。解釋條文時(shí)應(yīng)立足于當(dāng)下，根據(jù)今天的政治、經(jīng)濟(jì)、科技、道德等做出解釋，而不能僅從立法時(shí)的情境出發(fā)。對(duì)條文的解釋，“在很大程度上是實(shí)踐的、創(chuàng)造性的、創(chuàng)作的、超科學(xué)性的，是由不斷變化的法律需要所決定的。因此，作為法學(xué)解釋的目的和結(jié)果的立法者意志也不會(huì)由對(duì)確定內(nèi)容的解釋永久地固定下來(lái)，而是要一直保持解答具有新含義的、變化了的時(shí)代關(guān)系所提出的新的法律需要和法律問(wèn)題的能力”[11]。新的解釋結(jié)論會(huì)把自己添加到條文舊的含義上。如果我們固守條文設(shè)立時(shí)的含義，不能與時(shí)俱進(jìn)，無(wú)異于故步自封。

對(duì)刑法條文的解釋也是如此。刑法條文同樣具有規(guī)范張力，隨著時(shí)代的變遷，條文的語(yǔ)詞含義也會(huì)被改造，并賦予新的內(nèi)涵，以適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。例如，侮辱罪，過(guò)去認(rèn)為是侮辱行為的，在今天看來(lái)可能并不是；而過(guò)去不是侮辱行為的，不表示今后仍然不是。猥褻行為亦是如此。于是站在今天的視角，1998年司法解釋第8條完全可以涵蓋通過(guò)手機(jī)存儲(chǔ)卡復(fù)制淫穢電子信息牟利的行為類型。我國(guó)是成文法國(guó)家，1998年的司法解釋中并不包含手機(jī)存儲(chǔ)卡，可能被指責(zé)為“法官造法”，有司法權(quán)僭越立法權(quán)的嫌疑。但只要是一個(gè)理性的立法者，他就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)自己制定的法律條文絕不是完美無(wú)缺的，甚至不能涵括立法時(shí)的所有行為類型，更遑論預(yù)見(jiàn)到未來(lái)社會(huì)的變遷。如果不承認(rèn)法律條文的規(guī)范張力，排斥對(duì)條文的規(guī)范解釋，要么放縱犯罪，要么立法機(jī)關(guān)將會(huì)忙于頻繁地修改自己制定的法律，即使只是一些微不足道的小瑕疵?！耙粋€(gè)立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以默許的方式把對(duì)法規(guī)的字面用語(yǔ)進(jìn)行某些糾正的權(quán)力授予司法機(jī)關(guān)，只要這種糾正是確?；竟胶驼x所必要的。只要這一權(quán)力能夠以審慎的節(jié)制的方式行使，只要司法機(jī)關(guān)避免對(duì)法規(guī)做重大的修改?！盵12]

還應(yīng)當(dāng)注意的是，1998年司法解釋是以作為實(shí)物的錄像帶、光碟、光盤等的數(shù)量作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，一張光盤、錄像帶中可能存有若干個(gè)淫穢視頻，但仍然以光盤、錄像帶的數(shù)量作為量刑標(biāo)準(zhǔn)，而非淫穢視頻的數(shù)量，絕不能簡(jiǎn)單地以“淫穢視頻的數(shù)量”直接套用上述“實(shí)物的數(shù)量”。本文列舉的兩個(gè)案件存在的問(wèn)題就在于雖然人民法院適用了1998年司法解釋，卻以視頻的數(shù)量定罪量刑，顯然有違該解釋的精神和規(guī)定。行為人通過(guò)多少個(gè)手機(jī)存儲(chǔ)卡復(fù)制了淫穢視頻，就應(yīng)當(dāng)以具體存儲(chǔ)卡的數(shù)量定罪量刑。2004年司法解釋才是以淫穢視頻的數(shù)量作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。

六、結(jié)語(yǔ)

通過(guò)上文的論述分析，解決了以手機(jī)存儲(chǔ)卡為載體復(fù)制淫穢電子信息這類案件的定性和法律適用。此外，還應(yīng)當(dāng)通過(guò)上文的分析得出正確適用法律的普遍原則和一般方法，以解決未來(lái)將要遇到的其他疑難案件?！罢_適用法律的前提是首先發(fā)現(xiàn)法律或者說(shuō)根據(jù)法律條文的文字表述去發(fā)現(xiàn)法律的真意。對(duì)于同樣的法律條文的文字表述，很可能出現(xiàn)不同解釋主體見(jiàn)仁見(jiàn)智的情況，同樣的文字表述由不同解釋主體展示出不同的含義?！盵13]刑法條文具有規(guī)范張力，隨著時(shí)代的變遷，語(yǔ)詞原有的含義會(huì)被賦予新的內(nèi)涵，其范圍有可能擴(kuò)張，亦有可能縮小。條文的適用就是對(duì)條文解釋的過(guò)程，解釋的任務(wù)就是解釋主體把法律概念的內(nèi)容和范圍具體化。囿于解釋主體的社會(huì)閱歷、成長(zhǎng)經(jīng)歷、教育背景等均存在不同程度的差異，對(duì)同一條文的解釋勢(shì)必存在不同。即便是記敘的構(gòu)成要件要素，不同的解釋主體也往往得出不同的理解結(jié)論。如何使不同解釋主體之間就法律條文的解釋達(dá)成共識(shí)，在于探尋條文背后蘊(yùn)含的立法精神和目的，以該條款保護(hù)的法益為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行解釋。解釋條文時(shí)，解釋主體應(yīng)分析條文使用的語(yǔ)詞，從語(yǔ)詞中發(fā)現(xiàn)立法目的。因此，在以手機(jī)存儲(chǔ)卡復(fù)制淫穢電子信息牟利的案件中之所以適用1998年司法解釋，是因?yàn)樵撍痉ń忉尩哪康脑谟诮雇ㄟ^(guò)光盤、影碟、錄像帶、存儲(chǔ)卡等實(shí)物傳播淫穢物品的行為。而且，電腦硬盤里已經(jīng)存儲(chǔ)的淫穢視頻不得計(jì)入犯罪數(shù)量，乃是因?yàn)椤缎谭ā返?63條的立法目的在于打擊公開(kāi)和傳播淫穢物品的行為，而不處罰在自己電腦中存儲(chǔ)、復(fù)制、收藏的行為，即不能以行為人電腦中存儲(chǔ)的淫穢視頻數(shù)量作為定罪量刑的依據(jù)。

[1]李某制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪一審刑事判決書，廣東省廣州市花都區(qū)人民法院刑事判決書，案號(hào)：(2014)穗花法刑初字第549號(hào).

[2]90后小伙擺攤幫人拷“黃片”到手機(jī)，被判5年[EB/OL].http://politics.caijing.com.cn/20151203/4024950.shtml，2015-12-10.

[3]羅敏，肖輝.以手機(jī)卡為載體復(fù)制淫穢電子信息牟利的認(rèn)定與處罰[N].人民法院報(bào)，2010-12-23：(7).

[4][德]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛(ài)娥，譯.北京：商務(wù)印書館，2003：200.

[5]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究(下)(第五版)[M].北京：中國(guó)方正出版社，2013：1523.

[6]陳興良.規(guī)范刑法學(xué)(下冊(cè))(第二版)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2008：955.

[7]祝二軍.《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》的理解與適用[G]//中國(guó)刑事審判指導(dǎo)案例5.北京：法律出版社，2012：686.

[8]張明楷.刑法學(xué)(第四版)[M].北京：法律出版社，2011：1027-1028.

[9][德]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹,譯.北京：法律出版社，2009：71.

[10][德]卡爾·恩吉施.法律思維導(dǎo)論[M].鄭永流,譯.北京：法律出版社，2013：109.

[11][德]拉德布魯赫.法哲學(xué)[M].王樸,譯.北京：法律出版社，2013：129.

[12][美]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:561-562.

[13]董玉庭.疑罪論[M].北京：法律出版社，2010:4.

〔責(zé)任編輯：張毫〕

2016-09-22

董玉庭(1969-)，男，內(nèi)蒙古通遼人，教授，哈爾濱市人民檢察院副檢察長(zhǎng)，從事刑法學(xué)和比較刑法學(xué)研究。

D90

A

1000-8284(2016)10-0064-06