靖波　來寶彥

內(nèi)容摘要：行為人單純代理購(gòu)買毒品的，應(yīng)認(rèn)定為代購(gòu)，積極主動(dòng)尋找市場(chǎng)賣家的代購(gòu)行為，宜定為販賣毒品罪。牟利不僅包括金錢回報(bào)也包括獲得毒品。對(duì)“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品”的，如果現(xiàn)有證據(jù)不能排除犯罪嫌疑人、被告人辯解的合理懷疑，應(yīng)做出罪或輕罪的處理。

關(guān)鍵詞：代購(gòu) 牟利 毒品犯罪

2008年《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱為《紀(jì)要》）規(guī)定，“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購(gòu)者和代購(gòu)者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購(gòu)者從中牟利，變相加價(jià)販賣毒品的，對(duì)代購(gòu)者應(yīng)以犯販賣毒品罪定罪。明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購(gòu)代賣的，無(wú)論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！睂?shí)踐中對(duì)“有證據(jù)證明”、“牟利”、“代購(gòu)”等重要環(huán)節(jié)的認(rèn)定均存在重大分歧，給執(zhí)法造成很多困惑，亟待解釋明確。

一、代購(gòu)的認(rèn)定

[案例一]A欲購(gòu)買毒品吸食（不販賣），與毒販C聯(lián)系后，給B現(xiàn)金，讓B將錢給C并取回毒品。案例一中，B是A、C之間的“指定交付”者，B完全是A購(gòu)買毒品的工具，此處的B具有可替代性，是單純的“代理”行為，可替代性很強(qiáng)，即使沒有B，換成任何其他人，均不影響毒品交易的完成，屬于《紀(jì)要》中為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，不以犯罪論處，認(rèn)定為代購(gòu)沒有多大爭(zhēng)議。

[案例二]A欲購(gòu)買毒品吸食（不販賣），但沒有上家信息，知道B經(jīng)常吸毒，可能有毒品來源，遂給錢讓B幫忙購(gòu)買毒品，B自行尋找上家C購(gòu)買毒品并且全部交給A。案例二中，B是代購(gòu)毒品還是販賣毒品，各地認(rèn)識(shí)不一。有的地方仍嚴(yán)格堅(jiān)持，只要沒有牟利，不管是否自行尋找上家，均為代購(gòu)。有的地方認(rèn)為屬于販賣，比如青島市公檢法會(huì)簽的《關(guān)于進(jìn)一步明確毒品犯罪案件有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“代購(gòu)一般是指代購(gòu)者按照托購(gòu)者指定的毒品賣方，客觀上實(shí)施為托購(gòu)者購(gòu)買或者領(lǐng)取毒品的行為。代購(gòu)者接受托購(gòu)者委托后自行尋找毒品買方的，視托購(gòu)者身份、毒品數(shù)量等情況，具體案件具體分析處理?！?/p>

實(shí)踐中，一次代購(gòu)毒品通常不會(huì)超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。但其隱性危害不可小覷，這種情況下，B不再是單純的“指定交付”，而是成為委托者的“市場(chǎng)采購(gòu)”，對(duì)于A來說，B所起的作用是僅僅幫A代購(gòu)（買）毒品；但對(duì)于C來說，B的行為幫助C完成了銷售毒品（賣）這個(gè)環(huán)節(jié)，B在此情況中雖未獲取任何的物質(zhì)利益，但系毒品交易不可或缺的環(huán)節(jié)，缺乏B毒品交易就不可能完成，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

如果因?yàn)锽未牟取任何利益而認(rèn)定B不構(gòu)成犯罪，也必然使在販賣上線不到案時(shí)，“販賣行為辯解成為代購(gòu)代買行為”難以遏制毒品犯罪的勢(shì)頭，所以對(duì)于B這種積極主動(dòng)的尋找“市場(chǎng)賣家”的代購(gòu)行為，宜定為販賣毒品罪。

二、牟利的認(rèn)定

[案例三]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花200元購(gòu)買毒品交給A，B截留100元現(xiàn)金。

[案例四]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花300元購(gòu)買毒品，從中截留一小部分，其余交給A。

[案例五]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品并承諾共同吸食，B從C處花300元購(gòu)買毒品，與A等人一起吸食，或者給B一部分讓B帶走單獨(dú)吸食。

在案例三中，B直接獲得了金錢利益，認(rèn)定為牟利毋庸質(zhì)疑。在案例四中，B雖然沒有直接獲得金錢利益，但是提高單位毒品的價(jià)格，可以認(rèn)定為變相牟利。毒品不是外匯牌價(jià)，可以在某一個(gè)時(shí)間段在某一個(gè)地域是較為穩(wěn)定的數(shù)量?jī)r(jià)格。毒品買賣中，多是零售，在數(shù)量上，買家很少帶著精準(zhǔn)的天平去測(cè)量賣家的毒品數(shù)量，買家的下家也不會(huì)測(cè)量；在價(jià)格上，有客觀的交易記錄最好，實(shí)踐中“這一袋毒品X克就是這么多錢”居多。即使運(yùn)氣好，A、B、C且毒品等都被抓獲，從證據(jù)采信規(guī)則看，對(duì)于B的認(rèn)定，案件依靠的也只是一對(duì)一的口供。如果沒有抓到C的話，B也不承認(rèn)在代買毒品的過程中獲取100元的利益，實(shí)際辦案中取證、舉證、證據(jù)體系等問題，很難認(rèn)定代購(gòu)者加價(jià)這一環(huán)節(jié)，案例三、四就會(huì)產(chǎn)生案例一、二這兩類情況，從而只能認(rèn)定為代購(gòu)，不能認(rèn)定為販賣毒品犯罪。因此對(duì)于代購(gòu)者在買賣交易中起到完成毒品銷售這一重要環(huán)節(jié)就應(yīng)認(rèn)定為販賣毒品的共犯。

在案例五中，大多數(shù)觀點(diǎn)不認(rèn)為是牟利。其實(shí)不盡然。司法實(shí)踐中，代購(gòu)的目的是獲得好處，“共同吸食或獲取其中一小部分吸食”是癮君子相互之間調(diào)貨的潛規(guī)則。究其原因，毒品雖然是違禁物品，但實(shí)際上存在市場(chǎng)價(jià)格，可以兌換成對(duì)應(yīng)數(shù)額的金錢（盜竊毒品的按照盜竊罪處理也認(rèn)可其財(cái)產(chǎn)犯罪的性質(zhì)），B幫助A購(gòu)買毒品后，A給B一部分毒品，與A給予B一定數(shù)量的金錢沒有本質(zhì)差異，是給B一部分毒品讓其獨(dú)自吸食還是大家共同吸食，也不存在本質(zhì)的差異。

因此，只要存在牟利，無(wú)論牟利多少都不影響販賣的認(rèn)定，不像受賄等以數(shù)額為定罪量刑依據(jù)的犯罪，無(wú)法計(jì)算具體數(shù)額就不具有實(shí)踐可操作性。

進(jìn)而論之，自行尋找上家代購(gòu)毒品是否需要以牟利為目的都是大可爭(zhēng)論的。或許認(rèn)為，以牟利為目的，行為人主觀惡性更大，有利益刺激可能反復(fù)實(shí)施同類行為。但是下列行為又毫無(wú)疑問認(rèn)定為販賣毒品罪：B在別人蠱惑下，花1000元購(gòu)買3克冰毒準(zhǔn)備吸食，后來在家人勸阻下決定不再嘗試，但又不舍得拋棄，遂以500元將毒品賣給他人。B受A之托從C處花1000元購(gòu)買毒品，然后原價(jià)給A，前后兩個(gè)案例B的主觀惡性、物質(zhì)刺激性沒有任何區(qū)別，結(jié)論卻大相徑庭。在后一案例中，認(rèn)定為兩個(gè)買賣關(guān)系并無(wú)障礙，C—B的買賣關(guān)系，B—C的買賣關(guān)系。

三、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的確定

《紀(jì)要》中有規(guī)定“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的”，但由哪方承擔(dān)證明責(zé)任（如果現(xiàn)有證據(jù)既不能證實(shí)沒有牟利也無(wú)法證實(shí)牟利的，由犯罪嫌疑人方還是控訴方承擔(dān)不利后果），如何確定證明標(biāo)準(zhǔn)（是有確實(shí)充分的證據(jù)證明沒有牟利，還是只要有優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明沒有牟利，還是只需要有一定證據(jù)證明可能沒有牟利的即可），都存在巨大爭(zhēng)議。

[案例六]2012年1月初，被告人張佳躍通過微信認(rèn)識(shí)了夏文文。由于夏文文看到張佳躍的微信簽名為“每天溜點(diǎn)小冰還真爽”便認(rèn)為張佳躍有冰毒，遂通過微信聯(lián)系張佳躍以自己吸食為名求購(gòu)冰毒，張佳躍表示同意。后張佳躍先后三次聯(lián)系“小文”購(gòu)買冰毒共計(jì)0.9克，并轉(zhuǎn)交給夏文文。夏文文供述其購(gòu)買的毒品用于自吸，每次的毒品價(jià)格為人民幣600元。張佳躍供述其從“小文”處每次購(gòu)買的毒品價(jià)格亦為人民幣600元，即其未從代購(gòu)中牟取利益，現(xiàn)“小文”未查找到案。

該案檢察機(jī)關(guān)以販賣毒品罪提起公訴，法院以相同罪名判決，但同時(shí)以被告人能如實(shí)供述自己的罪行，故依法對(duì)其從輕處罰，判處有期徒刑三年緩刑三年，并處罰金人民幣三千元。檢察機(jī)關(guān)以判決“對(duì)被告人張佳躍宣告緩刑失當(dāng)”為由提出抗訴，二審法院審委會(huì)討論中認(rèn)為張佳躍構(gòu)成販賣毒品罪的證據(jù)偏軟作為不予改變張佳躍量刑的理由之一。檢察機(jī)關(guān)復(fù)查后認(rèn)為，認(rèn)定該案為販賣毒品罪有一定道理，理由之一在于《紀(jì)要》規(guī)定必須“有證據(jù)證明行為人不是以營(yíng)利為目的”才能以非法持有毒品或不構(gòu)成犯罪處理，但本案中由于“小文”沒有到案，除了張佳躍本人的供述外，沒有其他證據(jù)證明張佳躍沒有從代購(gòu)中獲取利益，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪。本案不認(rèn)定張佳躍構(gòu)成販賣毒品罪的意見也是有合理性的，理由之一在于《紀(jì)要》僅是規(guī)定要“有證據(jù)證明”，但沒有要求達(dá)到確實(shí)充分的程度。本案張佳躍本人沒有牟利的供述也是證據(jù)，且從夏文文由其他途徑獲取的毒品交易價(jià)格來看，0.5克冰毒的市場(chǎng)價(jià)格一般為1000元，按此推算張佳躍從中牟利的可能性不大。在沒有相反證據(jù)出現(xiàn)的情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張佳躍沒有牟利。檢察機(jī)關(guān)最終結(jié)論是對(duì)“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品”的理解，由于該條實(shí)際上是一種出罪或輕罪處理的規(guī)定，因此在證明標(biāo)準(zhǔn)上不需要達(dá)到確實(shí)、充分的程度，犯罪嫌疑人、被告人提出上述辯解后，如果現(xiàn)有證據(jù)不能排除犯罪嫌疑人、被告人這種辯解的合理懷疑，按照事實(shí)存疑有利于被告人的原則，應(yīng)當(dāng)適用該條規(guī)定。

[案例七]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花200元購(gòu)買毒品交給A，B截留100元現(xiàn)金，現(xiàn)C未到案，B辯解自己沒有牟利。

[案例八]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花300元購(gòu)買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現(xiàn)C未到案，B辯解自己沒有牟利。

[案例九]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花300元購(gòu)買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現(xiàn)C未到案，B對(duì)牟利如實(shí)供述。

[案例十]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花200元購(gòu)買毒品交給A，B截留100元現(xiàn)金，現(xiàn)C未到案，B對(duì)牟利如實(shí)供述。

[案例十一]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花200元購(gòu)買毒品交給A，B截留100元現(xiàn)金，現(xiàn)C到案，但B辯解自己沒有牟利。

[案例十二]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花300元購(gòu)買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現(xiàn)C到案，但B辯解自己沒有牟利。

[案例十三]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花200元購(gòu)買毒品交給A，B截留100元現(xiàn)金，現(xiàn)C到案，B對(duì)牟利如實(shí)供述。

[案例十四]A給B300元錢讓其幫助購(gòu)買毒品，B從C處花300元購(gòu)買毒品，從中截留一小部分，其余交給A，現(xiàn)C到案，B對(duì)牟利如實(shí)供述。

按照上述觀點(diǎn)，不僅在案例七、八中，B不能定罪，而且在案例九至十二中，B也不能定罪，因?yàn)樽C據(jù)無(wú)法相互印證。案例十四在實(shí)踐中大多也無(wú)法證實(shí)，因?yàn)榱阈嵌酒焚I賣中，大多由賣家分裝好，以包為單位出賣，并不當(dāng)場(chǎng)稱量，加上毒品體積本來很小目測(cè)也難以看出明顯差異，即使上下線同時(shí)到案，也無(wú)法證實(shí)其從中克扣毒品的事實(shí)。那么能夠認(rèn)定B牟利的，僅僅只有案例十三。

嚴(yán)格按照上述觀點(diǎn)，基本難以認(rèn)定代購(gòu)者的牟利目的，而在實(shí)踐中案例九、十、十四一般又認(rèn)定為牟利，表現(xiàn)出在該問題上的搖擺性。

四、修改建議

上述案例中，B的角色是為了方便案例討論做的假定，實(shí)踐中B大多數(shù)事實(shí)上為職業(yè)毒販，但在外表上存在代購(gòu)的形式：毒品販賣者出于自己安全的考慮，一般都不積存毒品，在有買家需要后，再臨時(shí)向上家購(gòu)買轉(zhuǎn)售，另外，多數(shù)販毒者極少主動(dòng)兜售毒品，多是吸毒者通過各種方式打聽到販毒者聯(lián)系方式，主動(dòng)與其聯(lián)系，因此除非查明自己制造或從外地買回后再出售，均可做代購(gòu)的辯解。即使不是代購(gòu)，犯罪嫌疑人只要熟知法律，虛構(gòu)出一個(gè)上線，然后辯解代購(gòu)，結(jié)果無(wú)法否定其辯解而不能定罪。在律師介入方便的今天，即使原來做過供述，以后70%以上犯罪嫌疑人均會(huì)做如此辯解。實(shí)踐中一個(gè)人甚至十余次為不同的人（包括陌生人）購(gòu)買的，因無(wú)法查明牟利目的，無(wú)法定罪處罰?？紤]到販毒者大多為累犯、再犯，熟悉該辯解路徑，其逃避處罰的可能性極大。

即使B不是職業(yè)毒販，B的存在，實(shí)際上也完全契合B及上線的利益。從毒品上家角度來看，B類似角色的存在，減少與陌生人接觸，大大降低被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。從B角度來說，通過為他人代購(gòu)毒品，然后“蹭吸”，可以長(zhǎng)期維持不花錢吸毒。如果把這種代購(gòu)不認(rèn)定為犯罪，就為毒品犯罪向封閉化發(fā)展提供法律激勵(lì)，偵破更加困難。

有人考慮，如果毒品數(shù)量超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，把B的代購(gòu)行為歸類到“明知是毒品而運(yùn)輸”，定為運(yùn)輸毒品犯罪，那么，吸毒者在購(gòu)買毒品后，一般會(huì)尋找其他地點(diǎn)吸食，吸毒者是不是也歸類到“明知是毒品而運(yùn)輸”，一律定為運(yùn)輸毒品犯罪？這明顯就是一個(gè)悖論。

如前所述，自尋上家代購(gòu)本來就不需要以牟利為目的，從托購(gòu)者指定賣家購(gòu)買毒品從中牟利的或者自行尋找賣家為托購(gòu)者購(gòu)買毒品本來就應(yīng)該構(gòu)成犯罪，《紀(jì)要》之所以規(guī)定“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品”不以犯罪論處，主要是出于控制打擊面的刑事政策考慮，那么代購(gòu)者要想享受優(yōu)惠，必須證明具備享受優(yōu)惠政策的前提（考慮到犯罪嫌疑人通常失去自由，由其調(diào)查取證不現(xiàn)實(shí)，但必須積極提供證據(jù)線索）。為了避免歧義，建議將紀(jì)要內(nèi)容修改為“經(jīng)查證屬實(shí)行為人不以牟利為目的”，只要將沒有牟利的舉證責(zé)任倒置給行為人，基本上就可以避免處罰漏洞，同時(shí)對(duì)確有證據(jù)證實(shí)沒有牟利的行為人給予寬大處理?；蚺c容留他人吸毒一樣，規(guī)定明確的追訴標(biāo)準(zhǔn)，“為多人代購(gòu)或代購(gòu)多次”即為販賣毒品犯罪。