孫靜宜

[案情]2014年3月，甲在其朋友乙（某保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)代理人員）的游說下在其工作的保險(xiǎn)公司為自己的汽車投保，因每年需要續(xù)保，遂將5萬(wàn)元現(xiàn)金及自己的身份證交給乙辦理投保事宜。乙遂以甲名義在某銀行開設(shè)了一賬戶辦理了一張銀行卡，并將該5萬(wàn)元存入該賬戶，后保險(xiǎn)公司從該賬戶上轉(zhuǎn)出當(dāng)年的保費(fèi)1萬(wàn)元，乙將剩余的4萬(wàn)元支取后，將該銀行卡交于甲，甲始終不知情，2015年5月保險(xiǎn)公司向甲要求續(xù)交保費(fèi)時(shí)，該案案發(fā)。

對(duì)已的行為定性，存在四種意見。第一種意見認(rèn)為，乙的行為應(yīng)定性為侵占罪。第二種意見認(rèn)為，乙的行為應(yīng)定性為盜竊罪。第三種意見認(rèn)為，乙的行為應(yīng)定性為詐騙罪。第四種意見認(rèn)為，乙的行為應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

[速解]筆者同意第四種意見，乙的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪，理由如下：

（一）已的行為不構(gòu)成侵占罪

根據(jù)《刑法》第270條的規(guī)定來(lái)看，侵占罪的犯罪對(duì)象為代為保管的他人財(cái)物、遺忘物、埋藏物。本案中，乙在支取這4萬(wàn)元存款前，甲的賬戶內(nèi)款項(xiàng)屬于乙代為保管的財(cái)物，但銀行卡本身不等同于存款，只是記載財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的一種載體，對(duì)銀行卡的控制支配不等于對(duì)存款的控制支配，乙代為保管的僅僅是銀行卡，這4萬(wàn)元是完全置于銀行的控制支配下的，而不屬于乙代為保管的財(cái)物，故不構(gòu)成侵占罪。

（二）已的行為不構(gòu)成盜竊罪

盜竊罪最主要的特征是“秘密竊取”，指的是行為人主觀上認(rèn)為財(cái)物所有人、保管人對(duì)于其竊取行為沒有察覺，是在財(cái)物所有人、保管人無(wú)意識(shí)的情況下由行為人的單方行為完成的，是竊取他人占有的數(shù)額較大的財(cái)物，在整個(gè)竊取行為過程中自然也就不存在財(cái)物所有人、保管人的參與、配合問題，是一種單方行為。本案中，已以甲的名義用甲的信用卡到銀行取款，此時(shí)甲的錢財(cái)是在銀行的占有之下的，已得以順利取錢，必須有銀行的參與才能完成，已取錢的行為銀行是知情的，因此，已的行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

（三）已的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪

詐騙罪最主要的特征“騙取”是財(cái)物所有人、保管人在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的支配下，信假為真，有意識(shí)地處分財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，需要財(cái)物所有人、保管人參與、配合才能完成的，是一種雙方行為。本案中，乙取得存款是憑借銀行的信任，通過財(cái)物保管人——銀行的“配合”，“自愿”交付得以實(shí)現(xiàn)的，而銀行的信任是由于乙隱瞞真相，冒用甲的名義，以致銀行不明真相誤認(rèn)為其具有合法取款資格，這種行為屬于典型的冒用詐騙行為，即“冒用他人信用卡”?！懊坝盟诵庞每ā笔切庞每ㄔp騙罪的一種重要行為方式，信用卡詐騙罪實(shí)際上是詐騙罪的特別類型。另外，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》明確規(guī)定拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為屬于《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。

綜上所述，不論是支取代為保管的銀行卡上的存款，還是支取拾得的銀行卡上的存款，其本質(zhì)都在于隱瞞真相，冒用他人名義，憑借銀行或銀行“電子代理人”（ATM機(jī)）的信任，騙取財(cái)物。此類行為都屬于典型的“冒用”詐騙行為。本案中，李某的行為完全符合信用卡詐騙罪的一般構(gòu)成特征：行為人以非法占有為目的而實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的欺詐行為→欺詐行為使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→對(duì)方陷入錯(cuò)誤后作出財(cái)物處分行為→行為人取得財(cái)物。因此，乙的行為不符合盜竊罪、侵占罪的特征，而構(gòu)成詐騙罪中的特別類型信用卡詐騙罪。

（作者單位：河南省淮濱縣人民檢察院[464400]）