謝 暉

(中南大學(xué)法學(xué)院教授)

主持人語：

民間法與法律的社會認(rèn)同

謝 暉

(中南大學(xué)法學(xué)院教授)

多年前，江蘇省姜堰市人民法院所依法處理的彩禮糾紛案件，經(jīng)常遭遇雙方當(dāng)事人不滿而上訪鬧訪、訟累不斷、收效奇差。如何找到能被當(dāng)?shù)孛癖娬J(rèn)同的糾紛處理方案？在探索中法官發(fā)現(xiàn)，原來我國現(xiàn)行法律的一些規(guī)定，和當(dāng)?shù)亓鱾饕丫玫牟识Y糾紛處理習(xí)慣或背道而馳，或差之甚遠。因此，法院設(shè)法積極引入當(dāng)?shù)亓?xí)俗裁判類似糾紛，其效果居然是再沒人因此而上訪鬧訪。以此為例，2008年我在英國威爾士舉辦的一次國際研討會上發(fā)言，沒想到該發(fā)言在小組中引起很大反響。會后來自不同國家、不同膚色的學(xué)者把我團團圍住，甚至追到我返回宿處的路上，暢談在亞非拉澳不同洲、不同國家所存在的類似問題。為此，閉幕式上，會議指定我為閉幕階段唯一的大會發(fā)言人。這一經(jīng)歷，不但于我個人是十分獨特的，而且也凸顯了相關(guān)話題及問題的重要性：法律如何獲得社會認(rèn)同。

任何法律，不是為了某種完美無缺的烏托邦理想而制定，而是為了讓日常交往中的匹夫匹婦、販夫走卒、文人士子、官宦達貴都有一個基本的行為預(yù)期：何種行為是許可的，何種行為是禁止的，何種行為是任意的……并且法定的預(yù)期和他的生活經(jīng)驗不會相去太遠。如果法定的預(yù)期過于遠離生活經(jīng)驗，其結(jié)果不是、也不可能是人們認(rèn)同法律。他們習(xí)以為常的生活經(jīng)驗、世代相傳的交往方式、發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同準(zhǔn)則不被法律所認(rèn)同，反而要他們背棄其生活經(jīng)驗、交往方式和認(rèn)同準(zhǔn)則，去認(rèn)同那種陌生的、與其交往行為和日常生活八竿子打不著的規(guī)范，這于情于理，都難圓其說。出自并高于人們生活經(jīng)驗的法律，才能給人以確定和確信的預(yù)期；背反人們生活經(jīng)驗的法律，不但不能給人們以預(yù)期，反倒使人們的預(yù)期錯亂。

但曾幾何時，法律背負(fù)了太多的人類理想：法律是以國家的名義來命令、推動并組織人間秩序的規(guī)范體系，至于國家在推動這一規(guī)范體系時所依憑的根據(jù)是什么，人們則往往或敷衍塞責(zé)、或彷徨莫論、或罔顧左右。結(jié)果是本來用以把那種烏托邦理想拉回到現(xiàn)實世界的法律，反倒擔(dān)當(dāng)起了烏托邦的大任：法律不再是穩(wěn)定成熟的社會關(guān)系和社會交往秩序的技術(shù)工具，反而成了擔(dān)當(dāng)一切改革大任，并藉此通往理想之境的目的指向。這樣一來，法律就像懸于夜空中的月亮，雖然清澈晶瑩、美妙絕倫、朗朗高掛、令人著迷向往，但畢竟又上不著天，下不著地，水天迷蒙，叫人無所適從。迄今為止，法律仍被視為是推動社會變革的一種理想以及和此種理想勾連的技術(shù)工具，因此，法律不但無以擔(dān)當(dāng)基本社會預(yù)期，反而常常沖決既有社會預(yù)期?？梢?，在法律為改革服務(wù)、為開放護航，而不是法律服務(wù)社會、保障日常的意識形態(tài)中，雖然它獲得了一個好聽的名聲，擁有了一種好看的鏡像，但它無疑仍受權(quán)力支配，從而是權(quán)力的婢女；仍受政治決定，從而是政治的工具；仍受壓力指使，從而是壓制的機器。所以，它不是、也不可能是自治的或回應(yīng)的規(guī)范預(yù)期，因而也難以獲得社會認(rèn)同。

法律的社會認(rèn)同，自然是法律行之有效的基本前提，一旦其背離社會需要、乖違公共常識，一味追求創(chuàng)造，篤信拿來主義時，所謂法律的社會認(rèn)同，不過是烏托邦的理性情境。在實際的公共交往中，無論民間，還是官方，無論法治的熱情鼓吹者，還是法治的消極應(yīng)對著，所做的日常工作，不但不是處處合乎法度，反而是處處違反法律。例如，當(dāng)一些非常具有法治情懷的人為一例明顯具有爭議，正在審判程序中的案件當(dāng)事人而奔走呼號時，另一些同樣具有法治情懷的人則會鄙夷地說：口頭強調(diào)法治，實則擾亂司法，蠱惑視聽。反之，前者對后者的攻擊，則是面對司法不公而麻木不仁，何以奢談法治？為什么會如此？一言以蔽之，因為人們的法律和法治認(rèn)同錯亂。因此，法律要獲得社會認(rèn)同，理應(yīng)清理那種鄙棄傳統(tǒng)，一味革新，無視生活，崇尚日新的意識形態(tài)，在注重汲取人類一切有益的法律和法治經(jīng)驗的同時，一方面，也須重新打量既有社會規(guī)范、特別是民間法的現(xiàn)實有效性；另一方面，即使對拿來主義的法律和法治經(jīng)驗，也理所當(dāng)然應(yīng)置于既有的文化傳統(tǒng)中加以考量斟酌，而不是企圖以其取而代之。企圖以拿來主義理想全然取代既有生活和交往規(guī)矩，又要求人們認(rèn)同它的想法——這理想是崇高的，但其效果是有限的。反倒是把拿來成果搭架在既有生活和交往規(guī)矩基礎(chǔ)上的舉措，每每是法律獲得社會認(rèn)同的基本門徑。

閱罷本期刊出的王林敏的《論藏區(qū)司法權(quán)威的認(rèn)同困境及其消解——從賠命價的運作切入》，李義輝的《關(guān)于民間法對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的思考——以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人為契點》和郭茜倩、劉國新的《少數(shù)民族村莊“禮法結(jié)合”治理模式及其啟示——以貴州畢節(jié)大方縣興隆苗族鄉(xiāng)菱角村為例》等3篇論文，這一收獲愈益豐盈。

[責(zé)任編輯：吳 平]