吳　洋

四川省巴中市人民檢察院，四川　巴中　636000

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關(guān)于辦理“非法吸收公眾存款罪”適用法律問(wèn)題研究

吳洋

四川省巴中市人民檢察院，四川巴中636000

非法集資犯罪存在的司法疑難問(wèn)題主要涉及在行為定性上。本文中，筆者著重分析該罪罪與非罪界限爭(zhēng)議，并提出了筆者的觀點(diǎn)。

非法吸收公眾存款罪；定性界限；爭(zhēng)議要點(diǎn)

盡管《最高人民法院關(guān)于審理非法集資犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條明確規(guī)定了成立非法集資同時(shí)具備非法性、公開(kāi)性、利誘性、社會(huì)性等四個(gè)特征，并對(duì)“不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”的具體情形作了提示性規(guī)定，但人們對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)理解還是存在很大爭(zhēng)議。

一、“非法性”爭(zhēng)議與認(rèn)定

“非法性”特征，是指違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)直接以吸收存款的方式來(lái)吸收資金。但在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸非常普遍，不僅有公民之間相互借貸，也有企業(yè)間資金拆借。從形式上看，民間借貸與非法吸收公眾存款之間存在交叉之處，都是一種還本付息的融資模式，即便是部分民間借貸中當(dāng)事人之間約定了過(guò)高的利息，但也只是超出規(guī)定部分的利息不受法律保護(hù)。這樣合法的借貸行為到底應(yīng)以向多少公民借貸作為合法范圍，在什么條件下又屬于非法集資并構(gòu)成犯罪，條件模糊。

在司法實(shí)踐中如何合理認(rèn)定民間借貸與非法集資之間的界限，仍然是一個(gè)復(fù)雜的難題。理論界對(duì)于兩者之間的區(qū)分有如下幾種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為，區(qū)分兩者應(yīng)當(dāng)從吸收資金的對(duì)象以及是否具有擾亂金融秩序的后果來(lái)看，非法吸收公眾存款罪其借貸范圍具有不特定的公眾性并擾亂金融秩序，具有民間借貸不會(huì)造成的嚴(yán)重社會(huì)危害性。二是認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從借款目的或用途區(qū)分，如借款主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的，為合法借貸融資行為。如借款用于貨幣經(jīng)營(yíng)或金融信貸業(yè)務(wù)的，才是法律所禁止的非法吸收公眾存款行為。三是認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒英國(guó)的做法，將長(zhǎng)期或多次以非固定期限的還本付息方式的吸收公眾存款的行為界定為非法吸收公眾存款，對(duì)偶然發(fā)生的借貸行為應(yīng)當(dāng)視為合法的民間借貸。

筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)均有合理性也有片面性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步甄別細(xì)化。總體來(lái)看，應(yīng)當(dāng)綜合考慮以上因素，不僅要考慮資金來(lái)源，即出借人與具體人數(shù)及與借款人之間的關(guān)系，還要考慮吸收資金的方式，是否高息攬儲(chǔ)；不僅要考慮借款目的和用途，即是否主要用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，還要考慮借款的次數(shù)、用途、持續(xù)時(shí)間、社會(huì)影響與客觀后果。只有在全面分析與考量的基礎(chǔ)上，才能對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分，進(jìn)而做出客觀公正的認(rèn)定。

二、“公開(kāi)性”爭(zhēng)議與認(rèn)定

公開(kāi)性特征，是指通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信、口口相傳等公開(kāi)與半公開(kāi)的途徑或方式在社會(huì)公眾中集資的特征。但如何理解這一特征，標(biāo)準(zhǔn)是什么，尚存疑問(wèn)。

筆者認(rèn)為，公開(kāi)宣傳只是認(rèn)定非法集資公開(kāi)性的一種輔助手段或充分條件，但不是必要條件。有之，則必具有公開(kāi)性；無(wú)之，則未必不具有公開(kāi)性。①

三、“利誘性”的爭(zhēng)議與認(rèn)定

“利誘性”特征，是指集資人向集資群眾承諾以貨幣、實(shí)物、股東等方式對(duì)初始投資人的資本增值或承諾在一定期限內(nèi)給付回報(bào)。一般認(rèn)為，利誘性特征包含有償性和承諾性兩個(gè)方面的內(nèi)容。但法律并不禁止民間借貸的有償性和承諾性，從而導(dǎo)致在利誘性特征的判斷上存在爭(zhēng)議。即便是有的情況下集資人向被集資人約定并承諾的利息回報(bào)過(guò)高，但是對(duì)此情形是否認(rèn)定為非法集資的問(wèn)題仍有爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，非法集資是有償集資，對(duì)非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的公益性集資，不宜納入非法集資的范疇。其次，非法集資具有承諾性，即實(shí)現(xiàn)資本增值或給付回報(bào)，回報(bào)的形式，除貨幣之外，還有實(shí)物、消費(fèi)、股權(quán)等形式。②

四、“社會(huì)性”的爭(zhēng)議與認(rèn)定

“社會(huì)性”特征，是向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。社會(huì)性是非法集資的重要特征，禁止非法集資的重要目的在于保護(hù)公眾投資者的利益。但是到底向社會(huì)上多少人集資具有社會(huì)性，以及向特定的多少人集資是否具有社會(huì)性，向親朋好友“借款”，但親朋好友又向其他非親非故的多人籌集的情形是否具有社會(huì)性，這些疑問(wèn)在現(xiàn)行法律和司法解釋文本中都沒(méi)有明確規(guī)定，以致產(chǎn)生了較大爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，“社會(huì)性”應(yīng)當(dāng)包括三方面的內(nèi)容：廣泛性、多數(shù)性、不特定性。廣泛性表現(xiàn)為集資行為的社會(huì)輻射力較強(qiáng)，往往不受某一特定的單位、地域、職業(yè)或者人群的限制。多數(shù)性表現(xiàn)在集資行為的參與人在量上所呈現(xiàn)出來(lái)的規(guī)?；卣鳌⑴c人往往跨越了不同的族群、年齡段、職業(yè)、性別、黨派和宗教信仰等類型，且人數(shù)眾多。不特定性，即指對(duì)象的不確定，排除了單位內(nèi)部員工、家屬集資、朋友間借款或采用行政攤派方式募集資金的情況。

五、“擾亂金融秩序”的爭(zhēng)議與認(rèn)定

對(duì)“擾亂金融秩序”的理解存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，非法吸收公眾存款罪是行為犯，“擾亂金融秩序”是對(duì)其行為屬性的描述；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非法吸收公眾存款只有造成了擾亂金融管理秩序才構(gòu)成犯罪，即本罪是結(jié)果犯。③那么，將所吸收存款用于正常經(jīng)營(yíng)是否屬于“擾亂金融秩序”，這是一個(gè)存在很大爭(zhēng)議的問(wèn)題。張明楷教唆認(rèn)為，“只有當(dāng)行為人非法吸收公眾存款，用于貨幣資本的經(jīng)營(yíng)時(shí)，才能認(rèn)定擾亂金融秩序，才能以本罪論處”。④

筆者贊成非法吸收公眾存款罪是結(jié)果犯的觀點(diǎn)。從本罪的概念與法律規(guī)定來(lái)看，本罪并非以一定主觀目的為構(gòu)成特征，將本罪認(rèn)定為目的犯有悖于立法精神和罪刑法定原則。同時(shí)，非法吸收公眾存款罪中資金的用途并非該罪的構(gòu)成要件之要素，無(wú)論是將資金用于借貸等貨幣經(jīng)營(yíng)，還是用于歸還借款，或者是用于支持生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，均不影響本罪的成立。但用于正常經(jīng)營(yíng)的，可作為量刑情況考慮。

[注釋]

①彭冰.非法集資行為的界定——評(píng)最高法關(guān)于非法集資的司法解釋[J].法學(xué)家，2011(6).

②劉為波.<關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問(wèn)題的解釋>的理解與適應(yīng)[J].人民司法，2011(5).

③舒慧明主編.中國(guó)金融刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997：246；劉建.金融刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008：330.

④張明楷主編.刑法學(xué)(第4版)[M].北京：法律出版社，2011：687.

[1]資料來(lái)源：四川省高級(jí)人民法院刑二庭.

[2]彭冰.非法集資行為的界定——評(píng)最高法關(guān)于非法集資的司法解釋”[J].法學(xué)家，2011(6).

[3]劉為波.<關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用若干問(wèn)題的解釋>的理解與適應(yīng)[J].人民司法，2011(5).

[4]舒慧明主編.中國(guó)金融刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1997：246.

[5]劉建.金融刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008：330.

[6]張明楷主編.刑法學(xué)(第4版)[M].北京：法律出版社，2011：687.

[7]張勇.存貸犯罪刑法理論與實(shí)務(wù)[M].上海：上海人民出版社，2012：198.

[8][日]山口厚.刑法總論[M].日本：有斐閣，2003：200.

[9]張明楷.論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究，2005(5).

[10]李邦友，高艷東.金融詐騙罪研究[M].北京：人民法院出版社，2003：60.

[11]張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].北京：清華大學(xué)出版社，2006：492.

[12]李曉強(qiáng).論集資犯罪的刑事立法及其完善[J].江西社會(huì)科學(xué)，2011(5).

D924.35

A

2095-4379-(2016)27-0132-02

吳洋，男，四川大學(xué)法律碩士，四川省巴中市人民檢察院法律和政策研究室，主任。