張婷婷

福州市臺(tái)江區(qū)人民檢察院，福建　福州　350000

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淺談謙抑原則在刑事司法中的應(yīng)用

張婷婷

福州市臺(tái)江區(qū)人民檢察院，福建福州350000

本文從謙抑原則基本意涵出發(fā)，結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行分析，探討謙抑原則在現(xiàn)代刑事司法應(yīng)用中所遇到的問題，并從風(fēng)險(xiǎn)刑法觀等角度探討其適用爭議，最后提出貫徹該原則的個(gè)人建議。

謙抑原則；重刑主義傳統(tǒng)；風(fēng)險(xiǎn)刑法觀

一、謙抑原則的基本意涵

對(duì)刑法謙抑原則的含義解釋，現(xiàn)較多沿用的是日本刑法學(xué)者平野龍一提出的觀點(diǎn)，即認(rèn)為該原則包含三項(xiàng)內(nèi)容：一是刑法的補(bǔ)充性；二是刑法的不完整性；三是刑法的寬容性(或稱自由尊重性)①。該觀點(diǎn)體現(xiàn)了刑法調(diào)整對(duì)象的特性，強(qiáng)調(diào)刑罰與經(jīng)濟(jì)責(zé)任、民事制裁、行政處罰的區(qū)別。從陳興良的觀點(diǎn)來進(jìn)一步理解該原則，即在刑罰無效果、刑罰可替代、刑罰太昂貴②時(shí)，均不能適用刑法。在法治進(jìn)程不斷深入的今天，謙抑原則越來越多的為人們所接受。

二、重刑主義傳統(tǒng)和道德審判觀念

但在司法實(shí)踐中，謙抑原則的適用仍遇到諸多困難，其實(shí)踐沖突與傳統(tǒng)文化的影響不無關(guān)聯(lián)。伴隨專治政權(quán)、肉刑而生的重刑主義觀念雖然從某種方面而言也培養(yǎng)了民眾對(duì)律法的敬畏精神，但其負(fù)面影響更甚，寧錯(cuò)殺一千而不可放過一人的嚴(yán)刑峻法觀一直在咄咄逼人的叫囂質(zhì)問“慎刑慎罰”的謙抑理念。

另一種來自于觀念上的阻礙是民眾的道德審判觀念，在對(duì)法律缺乏了解、對(duì)執(zhí)法司法機(jī)關(guān)缺乏信任等多種因素驅(qū)使下，部分人群更愿意接受“內(nèi)心審判”，或由所謂的“社會(huì)公知”振臂高呼對(duì)犯罪嫌疑人或被告人進(jìn)行評(píng)價(jià)，網(wǎng)絡(luò)暴徒應(yīng)育而生并愈演愈烈。讓子彈先飛一會(huì)兒？這樣的理性反而會(huì)被抨擊為虛偽或懦弱。

三、結(jié)合案例淺談實(shí)踐爭議：謙抑還是進(jìn)取

在刑事司法實(shí)踐中，要切實(shí)貫徹謙抑原則，往往伴隨曲折和爭議。

(一)追訴謙抑：罪與非罪的爭議

1.民事欺詐還是刑事詐騙：金融犯罪的規(guī)制緩和觀念

在通過民事手段維權(quán)道路漫長的局面下，越來越多涉及金融借貸的“被害人”選擇了另一索償方式——要求刑事立案，通過公權(quán)力變相限制嫌疑人的人身自由，來換取對(duì)方的妥協(xié)。在這類案件中，嫌疑人的非法占有目的往往似似而非，被害人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)又往往為雙方之間錯(cuò)綜復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)往來所隱藏，款項(xiàng)是否進(jìn)入指定用途往往具有掩人耳目的履約行為，償債能力是否自始具備交易雙方也相持不下。對(duì)于嫌疑人而言，其行為無非是拉長了資金鏈、增加了經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，但尚屬民事調(diào)整犯罪，偵查、司法機(jī)關(guān)的行為是“插手經(jīng)濟(jì)糾紛”；對(duì)于報(bào)案人而言，既然法律文本設(shè)定罪名，為何不能套用，既然財(cái)產(chǎn)損失無法挽回，為何不能通過公權(quán)力的協(xié)助強(qiáng)制索償？

在國外，一種“規(guī)制緩和”理念被提出，針對(duì)金融犯罪的預(yù)防和懲處，其盡可能采取非刑措施加以處理，而當(dāng)出現(xiàn)重大犯罪事件時(shí)，則訴諸刑罰。簡言之，力圖實(shí)現(xiàn)一種“重其所重、輕其所輕”的處理效果③。作為刑法謙抑主義的一種體現(xiàn)，這種處理方式是否可以得到我們的借鑒和參考，值得深思。

2.被扒竊財(cái)物的隨身范疇：擴(kuò)張還是限縮

在刑法修正案(八)將扒竊以法律條文的形式正式列為行為犯，不計(jì)數(shù)額即可認(rèn)定為犯罪，伴隨而生的爭議在司法實(shí)踐中愈演愈烈。由于法律條文本身并沒有對(duì)扒竊的含義作出明確的界定，如何認(rèn)定扒竊僅能依據(jù)兩高出臺(tái)的司法解釋——在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為扒竊④。但何為隨身攜帶，其隨身性應(yīng)如何界定，同為司法機(jī)關(guān)的檢察院和法院，似乎卻有不同見解。胡云騰等人的觀點(diǎn)是，扒竊行為中的隨身攜帶財(cái)物應(yīng)當(dāng)限縮解釋為未離身的財(cái)物，即被害人的身體與財(cái)物有接觸⑤。陳國慶等人則采用了另一種通說，認(rèn)為“隨身攜帶”應(yīng)當(dāng)理解為一種實(shí)際的支配或者控制的占有狀態(tài)，財(cái)物包括被害人帶在身上與其有身體接觸的財(cái)物，以及雖未依附于身體，但置于被害人身邊，可用身體隨時(shí)直接觸摸、檢查的財(cái)物⑥。未能達(dá)成一致意見往往造成司法實(shí)踐中雙方各執(zhí)己見的局面出現(xiàn)。

從一般社會(huì)公眾、甚至犯罪嫌疑人本身而言，其對(duì)是否構(gòu)成某種犯罪的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是基于法律的明文規(guī)定，而要求其去學(xué)習(xí)、掌握實(shí)務(wù)觀點(diǎn)來判斷自己或他人是否構(gòu)成犯罪從而控制行為、預(yù)防犯罪，恐有些強(qiáng)人所難。從刑法的謙抑性角度出發(fā)，筆者更認(rèn)同相對(duì)限縮的法律執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，畢竟當(dāng)財(cái)物脫離人身，其侵害者的危險(xiǎn)程度難免有所降低，從制裁扒竊犯罪保護(hù)被害人人身安全性的初衷而言，不宜再做擴(kuò)張。

3.司法機(jī)關(guān)：疑罪從無的實(shí)踐障礙

對(duì)于偵查人員而言，在搜集了大量證據(jù)、進(jìn)行了繁復(fù)的偵查工作之后，其很容易形成一定的心證印象，對(duì)于證據(jù)分析把握時(shí)往往立足于嫌疑人“能否提出有力辯解”而非“是否存在合理懷疑”。一旦偵查機(jī)關(guān)將此類案件移送審查起訴，檢察機(jī)關(guān)不僅要面臨證據(jù)審查問題，還可能要面對(duì)來自于偵查機(jī)關(guān)、被害人及社會(huì)輿論的壓力；在基層單位，為減少社會(huì)矛盾和維護(hù)司法協(xié)同的“消化案件”行為，不可避免會(huì)出現(xiàn)影響嫌疑人、被告人權(quán)益的情況。

(二)定罪謙抑：此罪與彼罪的爭議

1.侵占還是盜竊

2008年12月9日發(fā)生的深圳機(jī)場清潔工梁麗“撿”黃金案⑦，在當(dāng)時(shí)社會(huì)引發(fā)軒然大波，該案直到2009年9月26日才以檢察機(jī)關(guān)不起訴、被害人不自訴劃上句號(hào)。在筆者身邊同樣也發(fā)生過類似應(yīng)當(dāng)適用公訴罪名還是自訴罪名的探討，定性爭議同樣也是侵占罪與盜竊罪。

快遞公司誤將甲電腦公司的貨物遞送給乙電腦公司，該公司職員在不知情的情況下收下物品，后快遞公司倒查發(fā)現(xiàn)上門索取，職員否認(rèn)后將實(shí)情告知給公司負(fù)責(zé)人，二人共同拆開貨品包裝，并拆解了貨物中的零部件(價(jià)值6萬余元，后被二人變賣無法追回)。之后二人又將貨物包裝復(fù)原，主動(dòng)聯(lián)系快遞公司交還物品?？爝f公司沒有充分查驗(yàn)即將貨物遞送給甲公司，甲公司查驗(yàn)后發(fā)現(xiàn)貨物問題，要求快遞公司賠償，快遞公司遂向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為誤收快遞的職員經(jīng)歷了合法保管到非法侵吞的過程，應(yīng)當(dāng)以侵占罪定性；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為職員自始不存在合法占有，也沒有合同形成的保管關(guān)系，其拆解貨物零件又將外觀恢復(fù)原狀，符合秘密竊取的特征，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定性。筆者較為贊同第一種觀點(diǎn)，令人欣慰的是，偵查機(jī)關(guān)在做了大量的前期取證工作后，面對(duì)定性爭議，沒有將嫌疑人員羈押，最終選擇了對(duì)刑法謙抑性的尊崇，告知報(bào)案的快遞公司案件可能構(gòu)成侵占罪，建議其向法院提起自訴，而沒有直接以刑事案件立案。

2.運(yùn)輸毒品罪還是非法持有毒品罪

在毒品交易的過程中，難免出現(xiàn)“在途”的狀況，對(duì)于販賣毒品的嫌疑人而言，其不另定運(yùn)輸毒品罪；但對(duì)于相對(duì)純粹的運(yùn)送人員，應(yīng)如何追究，在實(shí)踐中存在較大爭議。其爭議主要源自兩方面因素，一方面是對(duì)運(yùn)輸是否做路途長短的要求；另一方面是對(duì)運(yùn)送人員與購毒人員的追究均衡問題。在法律及司法解釋并未作出明文規(guī)定的情況下，實(shí)踐依據(jù)往往是法院系統(tǒng)的“全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要”，但這種類型的紀(jì)要其法律效力如何，在作出似乎超越了法律規(guī)定本身、擴(kuò)大犯罪圈⑧的解釋時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)被接受，存在很大爭議。而運(yùn)輸毒品罪本身與非法持有毒品罪在量刑幅度上的較大差異，也成為其在適用上選擇困難、爭議較大的原因之一，一旦適用錯(cuò)誤，甚至可能導(dǎo)致罪與非罪的問題。

3.罪刑法定原則與罪刑相適應(yīng)原則的適用

正如陳興良所言，由于以消滅犯罪作為刑事控制的目標(biāo)模式，為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)而不惜成本，導(dǎo)致刑罰的超量投入。但犯罪率并未如所期望的那樣大幅度降低，大案要案居高不下，更遑論消滅犯罪。而過多地適用刑罰特別重刑卻使刑罰在無形之中發(fā)生了效果的貶值⑨。由此可見，刑法的過度介入，反而可能引發(fā)刑法的適用風(fēng)險(xiǎn)。罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則作為刑法的基本原則，被直接寫入到我國刑法的條文之中，而謙抑性原則雖然未被寫入，但卻蘊(yùn)含于立法本意之中。在此情況下，在司法實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則和刑法的謙抑性尤為重要。同時(shí)，上述原則的配合運(yùn)用，也更有利于保持司法的獨(dú)立性、權(quán)威性和公正性。

四、謙抑原則是否適應(yīng)時(shí)代變遷

隨著時(shí)代的變遷，法治的進(jìn)步，也有人提出，謙抑原則過于空泛而又缺乏靈活性，不能適應(yīng)新形勢的要求。但實(shí)際情況是否真的如此？

(一)風(fēng)險(xiǎn)刑法觀與犯罪圈的擴(kuò)大

1.實(shí)踐中通過修法不斷擴(kuò)大犯罪圈的范疇

從醉駕入刑，到豐富立法打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，立法實(shí)踐也在不斷通過修改、完善法律來擴(kuò)大對(duì)犯罪圈的界定。從各國的法律實(shí)踐來看，犯罪圈是不可能一成不變的。犯罪圈的適度擴(kuò)大實(shí)際上與刑法謙抑性并不違背，可以被理解為是在堅(jiān)持刑法謙抑原則的前提下，針對(duì)日新月異的實(shí)際情況和社會(huì)問題，所作出的立法調(diào)整，其目的是為了促進(jìn)社會(huì)管理的有效進(jìn)行和群眾基本利益的有效保障。但不可否認(rèn)的是，無論是突破性的修訂還是輕微的調(diào)整，都應(yīng)當(dāng)保有審慎的態(tài)度，堅(jiān)持刑罰的不可避免性。

2.風(fēng)險(xiǎn)刑法觀逐漸興起

有學(xué)者提出，為更好地抵御不確定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，保障公民個(gè)人的人身財(cái)產(chǎn)的安全，對(duì)于危害社會(huì)安全的行為在即使沒有出現(xiàn)法益侵害結(jié)果之時(shí)，也應(yīng)動(dòng)用刑法，主張法益保護(hù)的提前以及刑罰適用的前置⑩。這就是所謂的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”觀。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)刑法，張明楷教授認(rèn)為，在當(dāng)前社會(huì)環(huán)境下仍然過多地強(qiáng)調(diào)刑法的人權(quán)保障機(jī)能以及限制刑法的泛罪化傾向時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法的謙抑性進(jìn)行反思，刑法的發(fā)展應(yīng)當(dāng)從限定的處罰向妥當(dāng)?shù)奶幜P轉(zhuǎn)變。同樣也有學(xué)者提出了反對(duì)的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法不應(yīng)以所謂危害社會(huì)安全的危險(xiǎn)行為為當(dāng)然的處罰對(duì)象，而應(yīng)該將處罰范圍限制在迫不得已的必要限度之內(nèi)。但無論爭議多大，其不同視角已經(jīng)開始獲得較多的關(guān)注和探討。

(二)實(shí)現(xiàn)路徑中遭遇的困境：當(dāng)寬嚴(yán)相濟(jì)被“利用”

刑法謙抑原則的體現(xiàn)還包括對(duì)部分犯罪群體的寬容性，然而這種寬容性在實(shí)踐中收效不一。以法律側(cè)重對(duì)未成年人、孕期哺乳期婦女的教育和挽救為例：在犯罪記錄封存后，重新犯罪、未思悔改的未成年人反而從中獲得好處，獲取了更輕的刑罰；而孕期、哺乳期的女性犯罪嫌疑人在依法獲得輕判或緩刑判決后，仿佛從中食髓知味，開始利用特殊的生理情況肆無忌憚的作案；而為之所侵害的無辜群體，內(nèi)心創(chuàng)傷尚未平復(fù)，加害者已經(jīng)“重出江湖”，似乎難以用法的謙抑性來安撫其不解和郁結(jié)，給其一個(gè)圓滿的答案。

五、是否在刑事司法中堅(jiān)持謙抑原則

(一)司法機(jī)關(guān)仍應(yīng)堅(jiān)持貫徹謙抑原則

筆者認(rèn)為，立法、司法者所應(yīng)具備的公正屬性，源于其中立性。而謙抑原則恰恰體現(xiàn)了這種中立的理性。在重刑主義思想難以消弭，而社會(huì)輿論又越來越關(guān)注司法行為從而造成某種“干擾”的情況下，司法者更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持自身的中立和理性判斷。社會(huì)公眾對(duì)于法的敬畏不應(yīng)當(dāng)源自法無常形、難以捉摸，而應(yīng)當(dāng)源自法的嚴(yán)格適用、罰當(dāng)其罪。無論時(shí)代如何變遷，謙抑原則應(yīng)當(dāng)作為刑事司法者的底線貫穿始終。

(二)新時(shí)期司法機(jī)關(guān)貫徹謙抑原則的幾點(diǎn)建議

就新時(shí)期司法機(jī)關(guān)應(yīng)如何進(jìn)一步貫徹謙抑原則，筆者提出以下幾點(diǎn)淺見，以供參考：

1.進(jìn)一步強(qiáng)化謙抑理念，堅(jiān)持理性寬容思想

司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在加大業(yè)務(wù)培訓(xùn)力度的同時(shí)，結(jié)合新時(shí)期的刑事司法工作，從立法背景、司法基礎(chǔ)角度出發(fā)，培養(yǎng)司法工作者的理性司法思想，倡導(dǎo)刑法的補(bǔ)充性和寬容性，督促司法工作者在實(shí)務(wù)工作中牢固樹立謙抑觀念，堅(jiān)持罪刑法定原則。同時(shí)，在對(duì)司法人員的工作考察、評(píng)判中，轉(zhuǎn)變考核觀念，降低數(shù)量壓力，提升質(zhì)量要求，從而促使司法工作人員辦案理念的轉(zhuǎn)變。

2.配合新型刑事司法制度使謙抑原則具體化

已長期實(shí)行的緩刑制度、監(jiān)外執(zhí)行程序是謙抑原則體現(xiàn)于刑事司法實(shí)踐的縮影之一，而刑事和解程序、未成年人刑事案件訴訟程序作為特別程序?qū)懭胄淌略V訟法，社會(huì)矯正工作開展逐步邁上新臺(tái)階等新型刑事司法制度的涌現(xiàn)和施行，正是謙抑原則為新時(shí)代所接受的有力體現(xiàn)。配合這些新型刑事司法工作的開展，謙抑原則將在刑事司法工作中展現(xiàn)其新的影響力。

3.加大法治宣傳，減少非理性要求的產(chǎn)生和影響

司法機(jī)關(guān)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)提升應(yīng)對(duì)能力和危機(jī)公關(guān)能力，在不違背法律原則的前提下提升司法工作透明度，同時(shí)更應(yīng)當(dāng)把握主動(dòng)性，加大普法力度，通過法治宣傳讓社會(huì)公眾接納理性司法可能帶來的長遠(yuǎn)利益及報(bào)應(yīng)刑濫用的巨大危害，增加公眾對(duì)謙抑原則的理解和認(rèn)同，減少非理性要求的產(chǎn)生和影響，促進(jìn)文明度的提升和社會(huì)進(jìn)步。

[注釋]

①平野龍一.現(xiàn)代法Ⅱ——現(xiàn)代法與刑罰[Z].巖波書店，1965：21-22

②陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.7.

③張小寧.刑法謙抑主義與規(guī)制緩和——以日本金融犯罪的規(guī)制為鑒[J].山東社會(huì)科學(xué)，2015(6)：164-171.

④最高人民法院最高人民檢察院<關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>.

⑤胡云騰，周加海，周海洋.關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋的理解與適用[J].人民司法，2014(15)：21.

⑥陳國慶，韓耀元，宋丹.解讀“兩高”關(guān)于辦理盜竊刑事案件司法解釋[N].檢察日?qǐng)?bào)，2013-6-5.

⑦清潔女工撿金惹官司.搜狐新聞.2009.熱點(diǎn)專題.

⑧孫鵬.犯罪圈的擴(kuò)大與刑法謙抑性的關(guān)系淺析[J].法制與社會(huì)，2014，2：19-20.

⑨陳興良.刑法的人性基礎(chǔ)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006：339.

⑩萬濤.刑法的“進(jìn)”與“退”——風(fēng)險(xiǎn)刑法與刑法謙抑性之分析[J].天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)M2015(6).111-115，

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2095-4379-(2016)27-0108-03

張婷婷(1986-)，女，法學(xué)學(xué)士，福建省福州市臺(tái)江區(qū)人民檢察院，檢察員。