楊小艷　楊應(yīng)紅

1.南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇　南京　210093； 2.天津大學(xué)教育學(xué)院，天津　300072

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從教育領(lǐng)域看反向歧視

楊小艷1楊應(yīng)紅2

1.南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093； 2.天津大學(xué)教育學(xué)院，天津300072

在法治社會(huì)的今天，少數(shù)人的權(quán)利和多數(shù)人的權(quán)利一樣，沒有優(yōu)劣之分，都應(yīng)當(dāng)受到法律的同等保護(hù)。針對(duì)少數(shù)人的特殊政策僅僅是對(duì)歷史、性別差異、地區(qū)差異、經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略等帶來的不公平現(xiàn)象的一個(gè)補(bǔ)正，因此不能將其任意擴(kuò)張，否則很有可能形成對(duì)多數(shù)人的“反向歧視”。本文將從反向歧視的概念入手，并介紹貝基案的基本案情，進(jìn)而引出德沃金對(duì)反向歧視的觀點(diǎn)。最后，對(duì)我國現(xiàn)存的反向歧視現(xiàn)象做了一個(gè)簡(jiǎn)單分析，并提出了筆者的幾點(diǎn)拙見。

平權(quán)運(yùn)動(dòng)；反向歧視；德沃金；補(bǔ)償正義

一、平權(quán)運(yùn)動(dòng)與反向歧視

平權(quán)運(yùn)動(dòng)(Affirmative Action)是二十世紀(jì)六十年代隨著美國黑人運(yùn)動(dòng)和婦女運(yùn)動(dòng)而興起來的一項(xiàng)政策。由于美國漫長(zhǎng)的種族歧視歷史，造成了社會(huì)多數(shù)人群體和少數(shù)族裔群體的分層，各種族間的發(fā)展嚴(yán)重不平衡。于是政府在就業(yè)、教育等領(lǐng)域?qū)ι贁?shù)族裔(尤其是黑人)和婦女群體給予特殊優(yōu)待。這種做法是為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，相當(dāng)于把他們?cè)跉v史上遭受的痛苦折合成現(xiàn)今的利益，然后給予補(bǔ)償。

反向歧視在法律中并沒有明確的規(guī)定，目前僅是一個(gè)學(xué)理上的概念。它最原始的含義是指外國人到本國來享受到本國的“國民待遇”，本國人卻無從享受這種待遇。本文所要討論的反向歧視是一種隱性的歧視，是指國家為了彌補(bǔ)歷史或者性別等因素造成的不公而給予某些少數(shù)群體特別的保護(hù)和優(yōu)待，卻又在不帶任何“敵意”的情況下侵犯了余下多數(shù)群體的合法權(quán)益。

二、阿倫·貝基案

貝基案是聯(lián)邦最高法院首次對(duì)平權(quán)行動(dòng)的合憲性進(jìn)行實(shí)質(zhì)性憲法審查的案例，[1]因此，分析該案對(duì)反向歧視的理解具有深遠(yuǎn)意義。

(一)案情陳述

阿倫·貝基于1972年申請(qǐng)進(jìn)入加州大學(xué)戴維斯分校的醫(yī)學(xué)院學(xué)習(xí)。當(dāng)時(shí)競(jìng)爭(zhēng)非常激烈，醫(yī)學(xué)院共收到2600多份入學(xué)申請(qǐng)，但只招收100人，其中，根據(jù)州政府的‘平權(quán)運(yùn)動(dòng)政策’，學(xué)院已將16個(gè)名額預(yù)留給了少數(shù)族裔申請(qǐng)者。貝基連續(xù)兩年申請(qǐng)都以失敗告終，當(dāng)?shù)弥约旱某煽?jī)高于某些被錄取的少數(shù)族裔學(xué)生時(shí)，他便將學(xué)校告到了法院。該案一波三折，最終上訴到最高法院，9名大法官以5：4的投票做出一個(gè)罕見的雙重判決：一方面，加州大學(xué)的定額錄取制違反《民權(quán)法案》第6條[2]以及《憲法第十四條修正案》的規(guī)定[3]，貝基應(yīng)當(dāng)被錄取；另一方面，加州大學(xué)有權(quán)根據(jù)政府的相關(guān)規(guī)定將族裔背景作為招生的考量因素，使學(xué)生來源和校園學(xué)術(shù)環(huán)境多元化[4]。這實(shí)際上說明聯(lián)邦最高法院是支持平權(quán)運(yùn)動(dòng)的。

(二)貝基案判決引發(fā)的爭(zhēng)議

支持者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分“種族歧視”與“種族區(qū)分”(“平權(quán)運(yùn)動(dòng)”)。如果規(guī)定黑人不能去白人學(xué)校，這是對(duì)黑人的不平等，構(gòu)成種族歧視，比如布朗案；如果規(guī)定提高黑人學(xué)生的錄取率，這并沒有將白人排除在某種利益之外，而是為了幫助黑人群擺脫歷史給他們帶來的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)地位的不平等，屬于種族區(qū)分，比如貝基案。反對(duì)者認(rèn)為，給少數(shù)群體提供特權(quán)是對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律、契約自由和憲法關(guān)于平等原則的破壞，而且很有可能會(huì)使一些從未受到任何歧視的群體憑空獲益。

筆者認(rèn)為，這一場(chǎng)論戰(zhàn)實(shí)際上是程序正義與補(bǔ)償正義的交鋒。反對(duì)者們堅(jiān)持程序正義，認(rèn)為不管是黑人還是白人，他們都一樣參加同樣的考試，就應(yīng)該按照相同的標(biāo)準(zhǔn)來錄取，否者考試就是不公平的。他們選擇性忽略的是，長(zhǎng)期受到的歧視和偏見使黑人在資金、技術(shù)、受教育程度等方面處于較低水平，導(dǎo)致他們很難在競(jìng)爭(zhēng)中獲勝。這就好比讓一個(gè)健康的人和一個(gè)殘疾人一起參加跑步比賽一樣，盡管起跑線一樣，比賽規(guī)則一樣，但難謂這是一場(chǎng)公平的競(jìng)賽。[5]如果不對(duì)其進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償，就無法真正消除長(zhǎng)期形成的不平等，將不利于美國社會(huì)的長(zhǎng)期穩(wěn)定。這正是補(bǔ)償正義的要求。

三、德沃金視角下的反向歧視

德沃金對(duì)“作為平等個(gè)體被對(duì)待的權(quán)利”與“得到平等待遇的權(quán)利”作了區(qū)分，前者是確定的權(quán)利，而后者是不確定的，每個(gè)人得到的待遇不盡相同。[6]檢驗(yàn)一個(gè)人的權(quán)利是否受到了侵犯，要看它是否違背了作為平等的個(gè)人而受到對(duì)待的權(quán)利，而不在于是否得到了平等待遇。某些情況下，沒有得到平等的待遇不代表就侵犯了他的權(quán)利。

德沃金在《原則問題》一書中的“自由主義為何應(yīng)當(dāng)關(guān)心平等”一章中提到了“實(shí)體性少數(shù)派”。德沃金認(rèn)為：“由于人在原始狀態(tài)下，技能、智力或其他原始能力方面是不平等的，現(xiàn)實(shí)中的人也非都有相同的起點(diǎn)，又不是都有同等的運(yùn)氣，所以在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，具有先天不足的人并不具有平等參與競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)，他們應(yīng)該就是‘實(shí)體性少數(shù)派’”。[7]此時(shí)政府應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自身的杠桿調(diào)節(jié)作用，給“實(shí)體性少數(shù)派”創(chuàng)造有利的競(jìng)爭(zhēng)條件，以彌補(bǔ)他們?cè)谔烊痪秤錾系娜笔А?/p>

因此，德沃金并不認(rèn)為貝基案構(gòu)成反向歧視，而且類似案件中所謂的“反向歧視”的對(duì)象也不需要予之特別的司法保護(hù)，因?yàn)樗皇恰胺稚⒑凸铝ⅰ钡摹７e極行動(dòng)中的種族區(qū)分政策也沒有違反平等對(duì)待的原則，一定程度上的少數(shù)民族補(bǔ)償性行動(dòng)，對(duì)美國社會(huì)的嚴(yán)重不平等是一個(gè)適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。德沃金認(rèn)為，我們不應(yīng)該把所有的種族區(qū)分都理解為違反憲法的，旨在幫助黑人的立法種族區(qū)分和使他們處于經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活中受到壓抑狀態(tài)的種族歧視的法律是不一樣的。

四、我國反向歧視的現(xiàn)狀

(一)招生名額外調(diào)

2016年4月22日，由教育部和國家發(fā)改委發(fā)布的《關(guān)于做好2016年普通高等教育招生計(jì)劃編制和管理工作的通知》(教發(fā)[2016]7號(hào))第三條明確規(guī)定：“為促進(jìn)高等教育區(qū)域和城鄉(xiāng)入學(xué)機(jī)會(huì)公平，2016年，支援中西部地區(qū)招生協(xié)作計(jì)劃安排21萬人，其中本科14萬人，由北京、天津、江蘇等14個(gè)省(市)的公辦普通高校承擔(dān)，面向河南、廣西、貴州、甘肅等10個(gè)中西部省(區(qū))招生……。”

在此號(hào)召下，2016年5月，江蘇省教育廳發(fā)布消息稱今年江蘇高考將調(diào)出3.8萬個(gè)招生名額到中西部省份，這立即引發(fā)了江蘇考生家長(zhǎng)的強(qiáng)烈抵制，先是在網(wǎng)上發(fā)表不滿言論，再是聯(lián)名上書，甚至在江蘇省教育局門口發(fā)動(dòng)了一場(chǎng)以“反對(duì)減招”為主題的小規(guī)模游行示威。省教育廳官方回應(yīng)稱，由于近年來江蘇高考報(bào)名人數(shù)逐年下降，招生指標(biāo)的調(diào)出并不會(huì)影響省內(nèi)本?？聘髋武浫”壤?，甚至?xí)杂刑岣摺６K家長(zhǎng)卻認(rèn)為，不管錄取比例是否降低，把原本屬于江蘇考生的名額外調(diào)給落后別的省份就是對(duì)江蘇考生的不公。

跟美國的平權(quán)運(yùn)動(dòng)相類似，這其實(shí)是補(bǔ)償正義的一種體現(xiàn)。改革開放之初，鄧小平提出“允許和鼓勵(lì)一部分人先富起來，先富帶動(dòng)后富，最終實(shí)現(xiàn)共同富?！?。在此思想的指導(dǎo)下，國家采取了不均衡的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到了沿海地區(qū)，國家對(duì)沿海地區(qū)的投資幅度大幅增加，而對(duì)中西部的地區(qū)的投資則明顯下降。[8]經(jīng)過幾十年的發(fā)展，中國經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)突飛猛進(jìn)，東部地區(qū)的生活水平遙遙領(lǐng)先于中西部地區(qū)。東部發(fā)達(dá)省份的教育設(shè)施、師資力量等都是落后地區(qū)不可企及的。在現(xiàn)有招生體制下，高校招生指標(biāo)向落后地區(qū)傾斜是為了更好地實(shí)現(xiàn)教育公平。況且各地招生指標(biāo)的增加都不是憑空杜撰出來的，而是在充分考慮各地高校的生源情況和教育發(fā)展水平的基礎(chǔ)上制定出來的，是為了提供更加均等的受教育的機(jī)會(huì)。從過去幾年的實(shí)施情況來看，總體效果是積極的。

(二)少數(shù)民族加分政策

中國是一個(gè)民族大融合的國家，一共有55個(gè)少數(shù)民族，由于政治、經(jīng)濟(jì)、地域等方面的制約，少數(shù)民族的學(xué)生教育質(zhì)量和水平明顯不能和漢族的學(xué)生尤其是東部地區(qū)的學(xué)生相提并論。為了能使全國各民族的孩子盡可能平等的享受教育資源，國家對(duì)少數(shù)民族的考生推行了高考加分政策，這一政策的初衷是無可厚非的，執(zhí)行效果上也的確在一定程度上縮小了漢族和少數(shù)民族教育程度上的差距。但是，負(fù)面的弊病也日益凸顯。首先，高考加分作弊案例數(shù)量劇增，為了加分，許多家長(zhǎng)想方設(shè)法為子女戴上少數(shù)民族的帽子。其次，這種政策對(duì)那些服務(wù)邊疆的漢族人的子女明顯不公平。雖然是漢人，但是為環(huán)境所迫，他們的子女只能享受和當(dāng)?shù)厣贁?shù)民族的孩子同樣的教育水平，卻因?yàn)槊褡宄煞郑荒芟硎芡瑯拥募臃终?，這不能不說是一種反向歧視。

五、構(gòu)成反向歧視的標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成反向歧視有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。第一，采取某項(xiàng)措施的目的是否正當(dāng)。為了維護(hù)基本人權(quán)或者促進(jìn)社會(huì)平等而采取的措施是合理的差別對(duì)待。第二，手段是否恰當(dāng)。有時(shí)候目的正當(dāng)而手段不恰當(dāng)同樣可能侵犯他人的合法權(quán)益，構(gòu)成反向歧視。第三，程度是否合理。某一優(yōu)惠措施在某一個(gè)特定時(shí)間段是合理的，不代表它永遠(yuǎn)合理。當(dāng)某一措施的前提條件消失或者其設(shè)計(jì)目的達(dá)到后，這樣的優(yōu)惠措施就不再正當(dāng)了。比如，當(dāng)對(duì)少數(shù)人的補(bǔ)償已經(jīng)能夠使他們達(dá)到與多數(shù)人的平等地位，已經(jīng)不再是弱勢(shì)群體時(shí)，優(yōu)惠措施便不再合理。

六、結(jié)論

筆者認(rèn)為，特殊保護(hù)是必要的，這讓少數(shù)群體有更多的機(jī)會(huì)公平地參與社會(huì)合作與競(jìng)爭(zhēng)，盡快追趕上多數(shù)人的步伐。值得注意的是，在保護(hù)少數(shù)人權(quán)利時(shí)應(yīng)當(dāng)把握合理限度，遵循一定的規(guī)則，避免形成對(duì)多數(shù)人的反向歧視。多數(shù)人也應(yīng)當(dāng)以更加包容的心態(tài)去接受國家提供給特殊群體的優(yōu)待，作出暫時(shí)的犧牲。

[1]呂亞萍.反向歧視的平等意蘊(yùn)—對(duì)巴基案的省思[J].北大法律評(píng)論，2012(2)：410.

[2]1964年<民權(quán)法案>第6條規(guī)定：“任何美國公民都不得因其種族、膚色、民族出身……在受聯(lián)邦資助的機(jī)構(gòu)中受到歧視.”

[3]<憲法第十四條修正案>規(guī)定：“任何州……不得拒絕給以其管轄下的人以平等保護(hù).”

[4]羅納德·德沃金.原則問題[M].張國淸譯.南京：江蘇人民出版，2005：383-395.

[5]李常青，馮小琴.少數(shù)人權(quán)利及其保護(hù)的平等性[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001，10，23(5)：18-19.

[6]Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，supra note，p.227.轉(zhuǎn)引自呂亞萍.反向歧視的平等意蘊(yùn)—對(duì)巴基案的省思[J].北大法律評(píng)論，2012(2)：416.

[7]羅納德·德沃金.原則問題[M].張國淸譯.南京：江蘇人民出版社，2005：271.

[8]高新民.根源.關(guān)鍵.抉擇-對(duì)中西部地區(qū)落后的反思[J].理論當(dāng)代，1998(8)：12.

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2095-4379-(2016)27-0082-02

楊小艷(1990-)，女，漢族，四川人，南京大學(xué)法學(xué)院，法律碩士。