馬　歡

北京工業(yè)大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，北京　100124

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中美正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)務(wù)比較

馬歡

北京工業(yè)大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，北京100124

正當(dāng)防衛(wèi)制度作為一項(xiàng)重要的私力救濟(jì)途徑，為各國(guó)刑法所重視。中美正當(dāng)防衛(wèi)制度在立法與理論上皆有相似與不同之處，對(duì)中美兩國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)務(wù)應(yīng)用進(jìn)行比較，各舉中美兩國(guó)一個(gè)真實(shí)案例，從而體現(xiàn)兩國(guó)在審判正當(dāng)防衛(wèi)案件中的思路差別。

正當(dāng)防衛(wèi)；合理相信原則；假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

正當(dāng)防衛(wèi)制度作為一項(xiàng)重要的私力救濟(jì)途徑，為各國(guó)刑法所重視。中美正當(dāng)防衛(wèi)制度位于兩大不同法系，在制度與理論上皆有相似與不同之處。筆者選取了中國(guó)和美國(guó)各一個(gè)涉及正當(dāng)防衛(wèi)的判例，通過(guò)對(duì)判例的內(nèi)容進(jìn)行比較性的分析，試圖展現(xiàn)中美兩國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)制度在實(shí)踐領(lǐng)域中的不同特點(diǎn)。

一、中國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)踐——蔡永杰案

(一)案情介紹①

2011年9月19日早晨，廣州市民蔡永杰(以下簡(jiǎn)稱蔡)到廣從路華德加油站準(zhǔn)備加油時(shí)，見一穿加油站工作服的人員唐某某(事后證明其為精神病人)正在追趕一挎著包的男子。蔡以為發(fā)生了搶劫，其母親當(dāng)時(shí)在車中，也聽到有人在喊搶東西，蔡便以時(shí)速35.9km開車追趕“劫匪”，不料將“劫匪”撞死。令人大跌眼鏡的是，被撞的人并非“劫匪”，而是加油站的經(jīng)理管某。

2011年10月1日，白云區(qū)檢察院批準(zhǔn)以涉嫌過(guò)失致人死亡罪逮捕肇事者蔡永杰。12月28日，廣州市白云區(qū)人民檢察院將本案轉(zhuǎn)至廣州市人民檢察院審查受理。最終，檢察院在起訴書中認(rèn)定，被告人應(yīng)當(dāng)以“故意傷害罪”追究其刑事責(zé)任，其原因在于蔡永杰誤認(rèn)后，碰撞管某并拖行大約13米，其未采取緊急制動(dòng)措施，故意傷害他人身體，致人死亡，應(yīng)以故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。蔡永杰的辯護(hù)人、廣東卓信律師事務(wù)所律師楊燚分析認(rèn)為，事發(fā)地點(diǎn)為監(jiān)控盲點(diǎn)，從現(xiàn)有證據(jù)來(lái)看，并不能證明肇事者拖行死者10多米。另外，該案中蔡有多個(gè)從輕或減輕處罰的情節(jié)，例如自首、主觀惡性相對(duì)較小、家屬愿意代為賠償或補(bǔ)償?shù)取?/p>

最后，廣州中院判決蔡永杰構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。宣判后，該案承辦法官丁陽(yáng)開說(shuō)，在審理這起案件時(shí)，法院堅(jiān)持公平正義的理念。一方面要考慮案件發(fā)生的特殊性，被告人是本著善良的動(dòng)機(jī)，在假想防衛(wèi)的前提下實(shí)施的犯罪，在見義勇為與犯罪之間沒有把握好分寸，是剎那間的突發(fā)犯罪，其主觀惡性與其他暴力侵犯人身權(quán)利的犯罪案件大不一樣，對(duì)被告人處以輕刑并適用緩刑，其審判要旨是要弘揚(yáng)社會(huì)正氣。另一方面，被害人也是無(wú)辜的，要同等地考慮被害人一方的利益。

(二)中美實(shí)務(wù)思路比較分析

按照廣州中院的判決結(jié)果，其審理的思路應(yīng)當(dāng)是這樣的：首先認(rèn)定蔡永杰的行為屬于假想防衛(wèi)，同時(shí)其行為也超過(guò)必要限度并且其對(duì)過(guò)當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)；其次，由于蔡永杰對(duì)過(guò)當(dāng)事實(shí)存在認(rèn)識(shí)，其主觀上應(yīng)當(dāng)屬于傷害故意，但其是出于正當(dāng)防衛(wèi)的目的，主觀惡性較?。辉俅?，蔡永杰存在自首情節(jié)，其家屬愿意代為賠償；最終，根據(jù)《刑法》第234條第1款(故意傷害致人死亡)、第61條(量刑根據(jù))、第67條第1款(自首)、第72條(緩刑)和最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第14條(主觀惡性)、第16條(主觀惡性)、第23條(賠償)以及《刑事訴訟法》等有關(guān)規(guī)定，對(duì)蔡永杰減輕處罰并宣告緩刑。

但是，筆者認(rèn)為，蔡永杰案應(yīng)當(dāng)按照假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)乃悸穪?lái)處理，理由如下：

首先，構(gòu)成假想防衛(wèi)。這一點(diǎn)確定無(wú)疑，因?yàn)楸缓θ瞬皇墙俜?。不過(guò)，綜合現(xiàn)場(chǎng)的情況，按照事后判斷，蔡產(chǎn)生這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是不可避免地產(chǎn)生的，其不存在過(guò)失。如果被害人只是受輕傷，那么蔡至少在理論上是不成立犯罪的。

第二，過(guò)當(dāng)。按照事后判斷，即使被害人真的是劫匪，由于其是在逃跑，而非正在實(shí)施攻擊，且其并沒有武器，那么蔡將其撞死無(wú)論如何都是過(guò)當(dāng)了。但是，也應(yīng)當(dāng)考慮到，在當(dāng)時(shí)的突發(fā)情況下，要求蔡完全謹(jǐn)慎、適度地采取措施也是不現(xiàn)實(shí)的。

第三，對(duì)過(guò)當(dāng)有認(rèn)識(shí)。當(dāng)時(shí)蔡的車速(35.9km/h)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)普通人奔跑的速度，且蔡有多年駕駛經(jīng)驗(yàn)，其不可能沒有預(yù)見到致死的后果。因此，可以據(jù)此認(rèn)為其對(duì)于可能導(dǎo)致過(guò)當(dāng)性的事實(shí)是有認(rèn)識(shí)的。

因此，蔡永杰的行為無(wú)疑構(gòu)成了假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)。那么，本案就應(yīng)當(dāng)按照對(duì)于假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)奶幚矸绞竭M(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)以上分析，由于蔡永杰在假想防衛(wèi)的情況下又對(duì)過(guò)當(dāng)有認(rèn)識(shí)(即不存在誤信)，那么其行為應(yīng)當(dāng)在整體上被評(píng)價(jià)為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，按照防衛(wèi)過(guò)當(dāng)處理。綜合所有案情，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定蔡永杰成立故意傷害罪，并根據(jù)第20條第2款的減免刑罰規(guī)定，即“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”，以及自首、家屬愿意代為賠償?shù)那楣?jié)，對(duì)其減輕處罰。

廣州中院判決蔡構(gòu)成故意傷害罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年。按照我國(guó)刑法第234條第2款“故意傷害致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”來(lái)看，法院已經(jīng)對(duì)蔡減輕處罰了。但是，法院對(duì)此的理由是自首、主觀惡性較小、家屬愿意代為賠償，而不是刑法第20條第2款。不難看出，法院似乎有一種傾向，即將假想防衛(wèi)當(dāng)作蔡的主觀動(dòng)機(jī)，而不是行為。假想防衛(wèi)不僅僅體現(xiàn)為一種主觀動(dòng)機(jī)，其更是一種行為。忽視假想防衛(wèi)的行為層面，而更重視其所體現(xiàn)的主觀動(dòng)機(jī)，這樣實(shí)際上就是重點(diǎn)判斷過(guò)當(dāng)?shù)男再|(zhì)，再以假想防衛(wèi)所體現(xiàn)的“主觀惡性較小”來(lái)減輕罪責(zé)(雖然還有自首、家屬代為賠償，但這不是實(shí)體問題，而是刑事政策)，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗(yàn)檫@不僅有割裂上述正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、假想防衛(wèi)、假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)這四個(gè)概念之間關(guān)系的嫌疑，更體現(xiàn)為一種“主觀歸罪”或刑法主觀主義。

因此，筆者認(rèn)為，法院的判決結(jié)果是正確的，但其審判思路是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

如果根據(jù)美國(guó)刑法，蔡永杰的行為也應(yīng)當(dāng)受到刑罰。“合理相信”原則包括兩個(gè)層面：對(duì)不法侵害的合理相信和對(duì)暴力度的合理相信。因此，若成立正當(dāng)防衛(wèi)，必須同時(shí)兼具對(duì)不法侵害和暴力度的“合理相信”。在本案中，蔡對(duì)于過(guò)當(dāng)事實(shí)是有認(rèn)識(shí)的，且這種認(rèn)識(shí)是不合理的，因此蔡的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)按照“錯(cuò)誤”來(lái)處理。

根據(jù)《模范刑法典》第2.04條第2款的規(guī)定，由于蔡對(duì)暴力度不存在“合理相信”，他的這種“錯(cuò)誤”可以作為對(duì)謀殺罪(屬于一級(jí)重罪)的抗辯事由，但是不能作為對(duì)非預(yù)謀殺人罪(屬于二級(jí)重罪)的抗辯事由，這是“有缺陷”的辯護(hù)。同時(shí)，蔡的犯罪等級(jí)和程度應(yīng)當(dāng)由一級(jí)重罪降低為二級(jí)重罪。

綜上所述，在判定本案時(shí)，由于主觀不符合客觀，因此按我國(guó)實(shí)務(wù)思路，不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)按照假想防衛(wèi)過(guò)當(dāng)進(jìn)行處理。美國(guó)的“合理相信”原則包括了暴力度和對(duì)不法侵害事實(shí)的合理相信，蔡永杰雖然對(duì)不法侵害事實(shí)存在合理相信，但對(duì)暴力度卻不存在合理相信，根據(jù)美國(guó)刑法也不成立正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)按照“錯(cuò)誤”來(lái)處理。

二、美國(guó)正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)踐——齊默曼案

(一)案情介紹②

2012年2月，黑人少年馬丁，隨父親探望他人，在佛羅里達(dá)州社區(qū)獨(dú)自走在回家路上。一名成年白人男子齊默曼懷疑他有犯罪意圖，兩人發(fā)生短暫沖突，齊默曼開槍將馬丁射殺。本案在長(zhǎng)達(dá)14天的庭審過(guò)程中，焦點(diǎn)主要圍繞齊默曼的開槍是“謀殺”還是“正當(dāng)防衛(wèi)”的問題上。

按齊默曼訴述，他完全處于被動(dòng)狀態(tài)，是遭遇到了馬丁的襲擊。創(chuàng)傷學(xué)家根據(jù)齊默曼的傷情給出開槍時(shí)，二人的身體距離非常近，并非打斗結(jié)束后齊默曼的報(bào)復(fù)殺人。再加上目擊者和齊默曼頭后方的傷勢(shì)，能判斷出案發(fā)時(shí)，馬丁騎在齊默曼的身上，并將齊默曼的頭敲擊他身下的水泥地板。雖然齊默曼的傷勢(shì)僅是輕微傷，但是在持續(xù)的、被擊打地情況下就會(huì)有生命危險(xiǎn)。一位越南老兵也出庭為齊默曼作證，以其親身感受作為證言證明了在案發(fā)當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，齊默曼的恐懼是合理的。此外，檢察官方面也并不能舉出有力的證據(jù)證明齊默曼的行為是“謀殺”，齊默曼的辯護(hù)律師出示了一張簡(jiǎn)明的圖版來(lái)向陪審團(tuán)說(shuō)明，“按照法律規(guī)定，什么情況下才能判定齊默曼有罪？不論你認(rèn)為‘是正當(dāng)防衛(wèi)’‘可能是正當(dāng)防衛(wèi)’‘可能不是正當(dāng)防衛(wèi)’‘不能排除正當(dāng)防衛(wèi)’……這十二種情況都只能判無(wú)罪。要判齊默曼有罪，只有一種可能：排除一切合理懷疑”。所謂排除一切合理懷疑，就是在刑事案件中，要給被告定罪，檢方負(fù)有重大舉證責(zé)任，證明齊默曼是謀殺而不是正當(dāng)防衛(wèi)，所遵循的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)就叫“排除一切合理懷疑”，但凡陪審團(tuán)還有疑慮齊默曼是正當(dāng)防衛(wèi)的，就必須判他無(wú)罪。最后，案件以齊默曼行為系正當(dāng)防衛(wèi)，陪審團(tuán)全票通過(guò)無(wú)罪告終。

(二)中美實(shí)務(wù)思路比較分析

本案根據(jù)美國(guó)的審判，關(guān)鍵之處是證明齊默曼符合“合理相信”原則，即齊默曼本人在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下合理的相信自己正面臨緊迫的生命危險(xiǎn)。這里，越南老兵的親身感受作為證言證明了齊默曼因?yàn)榭謶侄_槍也是合理的，從而說(shuō)服了陪審團(tuán)，給出了屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為的審判結(jié)果。

若按照中國(guó)的實(shí)務(wù)思路，符合正當(dāng)防衛(wèi)必須要事實(shí)上存在不法侵害，主觀上要出于防衛(wèi)意思，且行為沒有明顯超過(guò)必要的限度。在侵害事實(shí)與防衛(wèi)意思上，由于不能確認(rèn)是誰(shuí)先發(fā)動(dòng)的攻擊，所以很難確認(rèn)齊默曼是在面對(duì)馬丁的不法侵害下以防衛(wèi)的意思進(jìn)行自衛(wèi)。即使承認(rèn)這一點(diǎn)，但在防衛(wèi)行為的限度上，由于齊默曼的開槍行為是一種致命暴力，這使得馬丁的不法侵害行為也必須是致命的，但是這一點(diǎn)在證明上有明顯的難度。首先，馬丁在臨死前只導(dǎo)致齊默曼頭部受了輕微傷；其次，就算齊默曼的頭部若持續(xù)遭到擊打會(huì)有生命危險(xiǎn)，但仍然無(wú)法確定這是致命的暴力。因此，難以斷定齊默曼的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。不過(guò)，如果采納越南老兵的證言以及創(chuàng)傷學(xué)家的論斷，在當(dāng)時(shí)的情況下齊默曼處于極度恐慌之中，這是合理的而且是不可避免的，不能苛求其行為的適當(dāng)性，那么，齊默曼的行為仍然是有可能被評(píng)價(jià)為意外事件(指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人的故意或者過(guò)失，而是由于不能預(yù)見的原因所引起的)而免于刑罰的。

綜上所述，兩國(guó)雖然在審判思路上有所分歧，但產(chǎn)生的判決結(jié)果可能會(huì)相近。但是，該案按照美國(guó)實(shí)務(wù)思路，在主客觀因素之間的關(guān)系上幾乎不存在值得爭(zhēng)議的地方，但是若按我國(guó)的實(shí)務(wù)思路，在齊默曼主觀是否符合客觀的這一關(guān)鍵問題上便很容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。因此，這也是“合理相信”原則的一大優(yōu)勢(shì)之處，只需根據(jù)一般人的判斷標(biāo)準(zhǔn)去衡量行為人主觀上以及對(duì)暴力度的使用是否“合理相信”，便可以決定是否屬于正當(dāng)防衛(wèi)。

[注釋]

①主要見<男子誤將經(jīng)理當(dāng)劫匪撞死賠償60萬(wàn) 判刑三年>[EB/OL].http：//news.dayoo.com/guangzhou/201312/20/73437_34101367.htm，2014-4-2.

②主要見<男子誤將經(jīng)理當(dāng)劫匪撞死賠償60萬(wàn) 判刑三年>[EB/OL].http：//news.dayoo.com/guangzhou/201312/20/73437_34101367.htm，2014-4-2.

D924.1

A

2095-4379-(2016)27-0072-02

馬歡(1992-)，女，漢族，北京人，北京工業(yè)大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)院，碩士研究生在讀。