●邸天利 倪桂芳

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不動產物權的變動與權利登記

●邸天利 倪桂芳*

*邸天利，山東省高級人民法院原法官；倪桂芳，泰和泰（濟南）律師事務所律師。

《物權法》第28條規(guī)定：“因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力?！痹撘?guī)定說明，生效法律文書具有直接導致物權變動的效力，且物權的取得不必進行登記公示或交付公示。其立法初衷是一方面在私法層面彌補法定物權公示方式的僵硬性，另一方面在公法層面維護法院裁判的權威性、公開性和權益判定的終局性。①如黃忠順《論法院生效法律文書引起的物權變動》，載《法治研究》2013年第10期。然而，良法未必帶來“善果”：司法實踐中，基于“法律文書”外延的不確定性，不乏錯誤援引該條作為裁判依據的法院判決；②如在“陳桂芳訴康成根等房屋買賣合同糾紛案”中，審理法院援引《物權法》第28條，在訟爭房屋未辦理過戶登記前即確認其物權歸屬；在“趙寶輝與宋立奇、陳紅勛房屋買賣糾紛上訴案”中，審理法院將給付判決認定為《物權法》第28條中的“法律文書”，據此確定了訟爭房屋的物權歸屬。亦不乏被執(zhí)行人通過虛假訴訟令案外人取得足以直接引起物權變動的裁判文書，以實現轉移財產、規(guī)避執(zhí)行的目的。近日，江蘇某中院的一則生效裁定更是顯現出《物權法》第28條適用的新問題。

某刑事附帶民事判決書判決，某甲應給付某乙金錢若干。該案進入執(zhí)行程序，某甲除以其女兒名義購買的房產外，無其他財產可供執(zhí)行。最終某甲以其女兒名義購買的XX商品房（未繳納契稅和公共維修基金，未辦理過戶登記）被該中院強制拍賣。拍賣公告中說明：“由此產生的稅費由買受人承擔”。某丙通過公開競價拍得該處房產，該中院出具拍賣確認書和執(zhí)行裁定，裁定主文為：“某甲以其女兒名義購買的XX商品房所有權歸某丙所有”。某丙持法院生效裁定書申請房屋過戶登記，被告知其需要先行墊付某甲未繳納的契稅，完稅后房管局先將涉案房屋過戶到某甲的女兒名下；某丙再次繳納契稅后，房管局再從某甲女兒名下過戶至某丙。某丙隨即前往稅務部門繳納相關契稅，卻被告知該商品房的契稅需要評估后才能確定，而開發(fā)商拒絕配合評估，導致某丙雖然拍得該商品房，卻無法辦理過戶登記。

一、不動產物權變動

不動產物權變動，就不動產物權本身而言，是指該物權的發(fā)生、變更和消滅之動態(tài)過程；就權利主體而言，是指其物權的得喪變更。故不動產物權變動實際上是指物權客體與物權主體之間關系的發(fā)生、變更和消滅。

在我國，導致物權變動的原因分為兩大類：法律行為與非法律行為?；诜尚袨橐鸬奈餀嘧儎?，以當事人之間意思自治為基礎，其又細分為單方法律行為和雙方法律行為，前者如遺囑、拋棄等行為；后者如合同、贈與等行為。非基于法律行為的物權變動，排斥當事人的意思自治，基于特定情形的出現即發(fā)生不動產物權變動的效力，如繼承、征收、善意取得等情形。

基于法律行為的不動產物權變動，其權利為繼受取得，即“因他人所有之權利而取得權利”，非基于法律行為的不動產物權變動，其權利一般為原始取得，即“不基于他人所有之權利， 獨立取得新權利”。③謝在全：《民法物權論（上）》，臺灣三民書局2004年版，第458頁。暫不論涉案裁定能否事實上導致物權發(fā)生變動，法院將仍為開發(fā)商所有的商品房當做被執(zhí)行人甲的財產予以拍賣，丙經公開競價所得權利并非依賴于甲的所有權，故應為原始取得。

二、導致不動產物權發(fā)生變動的裁判類型

自《物權法》實施以來，理論界對第28條“法律文書”范圍的爭論一直存在，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》的頒布實施對此有了定論。法律文書，系指司法機關以及非訟機關、當事人及其代理人依據法定程序，在進行訴訟或者與訴訟有聯系的非訟活動中，依據事實，適用法律、法規(guī)所制作的具有法律效力或者法律意見的文書。④周道鸞主編：《法律文書教程》（第二版），法律出版社2007年版，第3頁。一般言之，法院作出的法律文書，包括決定、調解書、判決書和裁定書。⑤本文僅指民事法律文書。其中，民事決定僅針對民事訴訟中的程序性事項作出，不涉及實體性權利義務關系，因而其內容與物權變動無關，自然不在《物權法》第28條之“法律文書”范疇內。

（一）調解書—不能徑行導致物權變動

調解書其是否具有變動物權的效力，關鍵是看調解書有無與形成判決一樣的形成力。本質上看，調解書是對當事人合意的確認，具有強烈的私法性，與形成判決中強烈的國家公權力性質相悖。謝在全先生更是指出：“依民事訴訟法成立之和解或調解，雖與確定判決有同一之效力，但就不動產物權變動事項所為和解或調解，尚無與形成判決同一之形成力，仍須當事人持和解或調解筆錄辦理登記后，始生物權變動之效力?！币虼?，帶有濃厚私權處分性質的調解書不能直接導致不動產物權變動。

（二）判決書—限于形成判決

法院作出的判決書，分為給付判決、確認判決和形成判決。給付判決基于當事人間的給付之訴，是對既存請求權的確認，并未改變原被告間的法律關系，只有在判決得到主動履行或強制執(zhí)行后，相關物權才發(fā)生變動，故其不能直接引起物權變動。確認判決基于當事人間的確認之訴，是確認某種民事法律關系存在與否的判決，不會產生物權變動的效果。⑥如某商品房為甲所有，錯誤登記為甲、乙共有。若甲僅請求法院確認自己是該房唯一所有人，法院作出支持甲的確認之訴判決后，該房屋上的所有權并未發(fā)生變動，因為乙本就不享有所有權，只是因為登記錯誤而給甲的所有權造成了妨礙，該判決只是對甲原本所有權的一種確認，甲可依據該判決申請更正登記。形成判決，指法院作出的變更或消滅某種既存民事法律關系的判決，一旦生效就會產生舊的法律關系被改造、新的法律關系被創(chuàng)設的效果。因而，只有形成判決能夠導致不動產物權發(fā)生變動。⑦現我國學界通說為只有形成判決能夠導致物權變動。如崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第64頁；尹田：《物權法》，北京大學出版社2013年版，第89頁；房紹坤：“導致物權變動之法院判決類型”，載《法學研究》2015年第1期；趙振華、楊芳：“《物權法》第28條適用之思考——何種法律文書能直接變動物權”，載《社會科學》2012年第11期。

（三）執(zhí)行程序中的拍賣裁定與以物抵債裁定

法院裁定，一般只針對程序問題而不具有形成力，但理論界對于執(zhí)行程序中的拍賣裁定和以物抵債裁定具有變動物權效力的觀點不存在爭議。對此問題的確認，經歷了如下歷史沿革：

最高人民法院在回復山東省高級人民法院《關于對第三人通過法院變賣程序取得的財產能否執(zhí)行回轉及相關法律問題的請示》復函（［2001］執(zhí)他字第22號）中規(guī)定：“人民法院在執(zhí)行中依法采取拍賣、變賣措施，是基于國家公權力的行為，具有公信力，買受人通過法院的拍賣、變賣程序取得財產的行為，不同于一般的民間交易行為，對其拍賣所得的權益應當予以保護?！痹搹秃m未明示拍賣裁定導致物權變動的效力，但有一點是毋庸置疑的，即買受人通過法院拍賣程序取得權益受法律保護；最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產管理部門協助執(zhí)行若干問題的通知》第27條規(guī)定：“人民法院制作的土地使用權、房屋所有權轉移裁定送達權利受讓人時即發(fā)生法律效力，人民法院應當明確告知權利受讓人及時到國土資源、房地產管理部門申請土地、房屋權屬變更、轉移登記。國土資源、房地產管理部門依據生效法律文書進行權屬登記時，當事人的土地、房屋權利應當追溯到相關法律文書生效之時?！痹撏ㄖ獮榉ㄔ涸O定了告知權利人依據房屋所有權轉移裁定及時申請登記的義務，且權利人進行登記后，其物權效力溯及到該裁定生效之時。此種規(guī)定雖然沒有明確法院裁定直接導致物權變動的效力，但在權利人權益保護上更進一步，即其享有依據生效裁定申請登記的權利，而且物權一旦登記，其效力在裁定生效之時就發(fā)生；《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》第29條規(guī)定：“不動產、有登記的特定動產或者其他財產權拍賣成交或者抵債后，該不動產、特定動產的所有權、其他財產權自拍賣成交或者抵債裁定送達買受人或者承受人時起轉移?！痹摋l直接明文規(guī)定拍賣成交裁定一經送達便導致物權變動；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第493條規(guī)定：“拍賣成交或者依法定程序裁定以物抵債的，標的物所有權自拍賣成交裁定或者抵債裁定送達買受人或者接受抵債物的債權人時轉移?！痹摻忉屩厣炅伺馁u裁定引起物權變動的效力；《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》第7條將人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書和以物抵債裁定書認定為物權法第28條所稱的導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的法律文書。

通過上述司法解釋可知，本案中江蘇某中院拍賣的標的物雖然實際上是某甲對開發(fā)商的債權，⑧本文不考慮裁定本身的正確與否。即使拍賣錯誤，根據［2001］執(zhí)他字第22號之規(guī)定，拍得人權益仍受保護。但關于“某甲以其女兒名義購買的XX商品房所有權歸某丙所有”的裁定，直接將該商品房的所有權裁定給某丙，具有形成效力，導致物權發(fā)生變動。

二、權利登記

物權之變動需要公示才能為外界知悉，我國的不動產物權變動存在兩種公示主義：登記生效和登記對抗。但基于本文的生效裁定所引起的物權變動，登記既不是生效要件也不是對抗要件。那么，為何該種裁定可以避開登記這一公示形式而直接發(fā)生物權變動的效果？

（一）生效裁定與物權公示

物權本身所具有的排他性、優(yōu)先性、追及性等特點決定了其取得、變動、行使或實現都關乎交易安全與秩序，故物權必須以一種形態(tài)昭然于世，被外界知悉，此為物權公示。然基于法律文書取得的物權卻于該文書生效時即發(fā)生效力，是否與物權公示要求相悖？答案是否定的，原因有三：其一，法律文書本身即是國家公權力運行的結果，該過程就是一種公示，能夠替代登記之公示形式；其二，法律文書裁判了物權之變動，具有既判力和形成力，無需再行登記是維護司法權威的需要；其三，若基于法律文書的不動產物權變動仍以登記為生效要件，則在完成登記之前無法明確物的歸屬、發(fā)揮物之效用。因此，本案某丙基于生效裁定取得的物權不需要再進行登記。

（二）登記類型

本案中，某丙已然取得被拍賣商品房的所有權，其不進行登記亦未嘗不可，但是根據《物權法》第31條的規(guī)定，⑨該條規(guī)定：“依照本法第28條至第30條規(guī)定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經登記，不發(fā)生物權效力?！币约氨苊庠诘怯洐嗬伺c真實權利人不一致的情況下，善意第三人取得相關物權的風險，某丙有必要對該物權進行登記。房地產管理部門要求先將該房登記到某甲女兒名下，再過戶登記到某丙名下，說明其對該商品房所有權登記的性質存在模糊認識。

以上登記作用為標準，可將登記劃分為設標登記和證權登記。其中，設權登記是指具有創(chuàng)設物權效力的登記；證權登記則是宣示性的，是將已完成的物權變動昭然于外。本案中，法院裁定一經生效，某丙即可取得所有權，所進行的登記是宣示性的證權登記，⑩當然也屬于實體權利登記、變更登記。房地產管理部門應當直接進行登記，而不應先為某甲之女登記再過戶到某丙名下。?此時的登記應為設權性登記。建設部《房屋登記辦法》第35條第2款?該款規(guī)定：“因人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書取得房屋所有權，人民法院協助執(zhí)行通知書要求房屋登記機構予以登記的，房屋登記機構應當予以辦理。房屋登記機構予以登記的，應當在房屋登記簿上記載基于人民法院或者仲裁委員會生效的法律文書予以登記的事實?！币?guī)定房屋登記機構有依據生效法律文書進行登記的義務；《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第2條第1款亦對房屋登記機構依據人民法院的法律文書進行權利登記作出了規(guī)定。因此，房地產管理部門應對某丙的所有權進行宣示登記。

三、關于繳納契稅問題的思考

本案另一個需要討論的問題在于，房地產管理部門并非不為某丙的所有權進行登記，而是以繳納兩次契稅為前提條件，這種做法是否符合法律規(guī)定？筆者詢問了若干房管局，他們認為，既然某丙明知某甲沒有所有權仍然參與競價，繳納二次契稅是其應當承擔的風險。筆者認為，這種理由并不成立：其一，［2001］執(zhí)他字第22號已經明確，即使法院錯誤拍賣第三人財產，拍得人的權益仍受法律保護，本案某丙基于對司法權的信賴參與拍賣，其所得應當受法律保護；其二，即使法院存在錯誤拍賣第三人財產的情形，房地產管理部門亦無權對生效裁定作出正確與否的判斷；其三，本案某甲之女已經無法取得涉案房屋的所有權，因而不必繳納契稅。故，房地產管理部門讓某丙為某甲墊付契稅的做法并無道理。那么，對于房產過戶到某丙名下所產生的契稅，某丙應否繳納？

（一）司法拍賣的性質：改良的私法行為

本案某丙取得房屋所有權源于民事執(zhí)行程序中的拍賣。一般言之，拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。?見《拍賣法》第3條。根據《拍賣法》第3條的規(guī)定，契稅產生于不動產交易行為，那么，通過拍賣所產生的不動產所有權轉移自然能夠產生契稅。而關于民事執(zhí)行拍賣的性質，學界一直存在爭論，大致可以分為私法說、公法說和折衷說。私法說認為此種拍賣過程歸根結底形成的是一種買賣合同，故執(zhí)行中的拍賣實質上是私法行為。相反，公法說則認為此種拍賣權源自法院的強制執(zhí)行，具有國家強制性，與被執(zhí)行人的意思表示無涉。折衷說兼采前述兩種學說，將民事執(zhí)行拍賣的法律關系分為兩個層面，即對買受人而言的私法關系和對執(zhí)行機關而言的公法關系，強調處分行為的公法性與法律后果的私法性。

目前，我國多數學者傾向公法行為說。?如盧正敏、齊樹潔：《論錯誤拍賣第三人財產的法律效力——兼評《民事訴訟法》第 204條之相關規(guī)定》，載《現代法學》2010年第1期；如喬宇：《強制拍賣中買受人的權利保護——以法院錯誤拍賣第三人財產為視角》，載《法律適用》2011年第3期；陳桂明、侍東波：《民事執(zhí)行法中拍賣制度之理論基石——強制拍賣性質之法律分析》，載《政法論壇》2005年第5期；趙晉山：《最高法院關于拍賣、變賣司法解釋的基本理念和思路（下）》，載《人民法院報》2005年1月。筆者以為，民事執(zhí)行拍賣可以分解為兩個階段，整個拍賣過程如同私法說，應當為一種交易行為，但作為拍賣結果的法院裁定，應當是公法行為。雖然此種拍賣程序中，無論是對拍賣、評估機構的委托，對拍賣程序的監(jiān)督，還是保留價的確定，都有法院公權力的介入，但這種介入僅限制了被執(zhí)行人的意思表示，并未限制競價人的主觀意志，其主要作用在于保障拍賣的順利進行，拍賣期內所為的處分行為以及在拍定后所產生的權利義務關系無異于私法上的交易，此過程中形成的買賣契約并不能導致物權的直接變動。因而，此種拍賣并不是絕對的公法行為，充其量是具有公法屬性的私法行為。就拍賣結果而言，拍定與否的法律后果由執(zhí)行法院最終裁定確認，該種司法確認是基于拍賣過程所形成的買賣契約，將其視為賦予先前的私法契約以強大的公法性以致物權直接發(fā)生變動亦未嘗不可，最終的權利義務關系仍是基于買賣契約的私法關系。

根據上述分析，某丙取得所有權雖直接源于生效裁定，但其根源依然在于拍賣行為，買賣契約+生效裁定=物權變動，生效裁定在此起到了與公示相同的作用，這樣與法律文書導致物權變動得以繞開公示手段的法理基礎不謀而合。不僅如此，將司法拍賣視為兩個不可分割的、具有源泉與確認關系的階段，一來可以彌補私法說“不能合理解釋公權力在拍賣中的地位”之弊端；二來能夠解決公法說“在錯誤拍賣第三人財產情況下，原始取得物權于真實權利人過分不利”之虞；?依據筆者的觀點，某丙取得物權之根源在于私法買賣，該取得自然為繼受取得，不僅享有瑕疵擔保請求權，而且在錯誤拍賣第三人財產的情況下，非為善意不得取得物權，這雖與［2001］執(zhí)他字第22號文件精神相悖，但對于平衡拍得人與真實權利人之間的利益大有裨益。三來可以解除折衷說“處分行為的公法性與法律效果的私法性”之自相矛盾。由于此觀點仍是強調處分行為與法律后果的私法屬性，不妨稱之為“改良的私法行為說”。

（二）某丙應否繳納契稅以及辦理產權登記的救濟途徑

根據上述分析，本案某丙所有權之取得歸根結底來源于拍賣交易，故，某丙雖不必墊付房產過戶到某甲之女名下的契稅，但基于該交易行為，其應當按照《契稅暫行條例》第11條的規(guī)定，繳納涉案房屋產權轉移到其名下所產生的契稅，并持完稅憑證到房地產管理部門申請權利登記。某丙繳納契稅后，如房地產管理部門不予辦理產權登記，可通過行政訴訟途徑解決。

責任編校：李超