潘海濤

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇　南京　210093

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論過失共犯的共同犯罪化處理

潘海濤

南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093

摘要：共同過失是否能構(gòu)成共犯一直是刑法學(xué)界爭論已久的問題。目前，我國學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為：過失不可能構(gòu)成共同犯罪。但是如果分析共同犯罪的處罰依據(jù)和前后因果關(guān)系，共同承擔(dān)一定注意義務(wù)的行為人可以構(gòu)成共同過失正犯和結(jié)果加重犯的共犯，但是在理論上，并不承認(rèn)過失教唆犯和過失幫助犯。

關(guān)鍵詞：過失共犯；共同犯罪；比較法

一、國內(nèi)有關(guān)過失共犯能否成立共同犯罪的爭論

目前我國學(xué)界刑法理論的通說對過失共同犯罪持否定態(tài)度，無論是過失教唆犯與過失幫助犯，還是過失正犯以及結(jié)果加重犯的共犯都不能得到我國刑法理論的通說承認(rèn)。這種學(xué)說認(rèn)為：第一，共同犯罪行為是有機統(tǒng)一的。然而共同過失犯罪因為相互之間缺乏行為和犯意上的聯(lián)系，不能稱之為統(tǒng)一體。第二，過失共同犯罪之中，各個行為人之間并不存在共同犯罪的分工以及對犯罪結(jié)果作用的大小之分。

劉朝陽[1]在反駁通說時認(rèn)為，從共同犯罪的處罰根據(jù)、犯意聯(lián)絡(luò)和行為的有機整體以及定罪處罰上這四個方面對共同過失能夠滿足共同犯罪的論述。

張明楷[2]同樣不支持通說，他認(rèn)為：第一，通說沒有對共同犯罪的本質(zhì)進(jìn)行科學(xué)的闡述。實際上，即使沒有行為人之間的犯意聯(lián)絡(luò)，他們的行為也很大程度上會對法益造成侵害后果，而且并非出于故意。第二，一般的犯罪事實之中，共同過失的行為人對于法益侵害后果的作用是存在明顯的不同的。第三，同說不贊同對過失共同犯罪安共同犯罪處罰，而是要對各行為人以其各自行為分別定罪量刑，但是實際操作并不是這樣。因為按照通說觀點對過失共同犯罪分別定罪量刑，還是要分析各個行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，分析各行為人的過錯，這樣還是在很大程度上會進(jìn)入不可得的死角。

二、國外關(guān)于共同過失能否成為共同犯罪的爭論

(一)否定說

否定說不僅否認(rèn)過失共犯，也否認(rèn)故意犯和過失犯能構(gòu)成共同犯罪。這種學(xué)說的主要理由有：第一，共同犯罪要求各行為人之間無論從行為還是心理上都存在一種相互作用、促進(jìn)的聯(lián)系。第二，過失犯本質(zhì)是出于過失沒有履行應(yīng)盡的注意義務(wù)，這也就沒有所謂犯罪意思的交流和意圖的共謀。[3]

(二)肯定說

肯定說承認(rèn)過失共犯，該觀點主要理由有：第一是行為共同說看來，共同犯罪就是各行為人在犯罪構(gòu)成要件都滿足之前的存在共同行為，只要求各行為人行為是具有共同的意思。第二是站在目的行為論的立場上，認(rèn)為不注意的目的行為，也是意思行為的一種，兩人以上完全可以一同實行過失行為。過失犯中的實行行為只是沒有履行一定的注意義務(wù)，兩人及以上完全可能共同實施這種行為，所以承認(rèn)過失共犯的存在。

三、從犯罪構(gòu)成上看待共同犯罪

(一)國內(nèi)學(xué)者觀點

犯罪構(gòu)成理論體系是我們在進(jìn)行犯罪判斷和證成時應(yīng)采用的思維模式，是刑法學(xué)的基礎(chǔ)核心，在近代刑事法治文明中起著中流砥柱的作用。因而我們在分析共同過失犯罪時，即確定共同過失能否成立共同犯罪，需要從犯罪論的最基本成立要件來加以思索，不能抽離的分析共同過失的具體變現(xiàn)能否表現(xiàn)為共同犯罪。

對我國刑事司法實踐影響最為深遠(yuǎn)的犯罪構(gòu)成理論便是從前蘇聯(lián)學(xué)習(xí)的“四要件說”，也就是將犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面最為犯罪構(gòu)成要件，首先闡釋犯罪構(gòu)成四個要件，再繼續(xù)分析可以出罪的事由，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等。

不可否認(rèn)的是，這種傳統(tǒng)刑法理論在指導(dǎo)我國刑事司法實踐上發(fā)揮了極大地作用，但隨著我國刑事司法理論研究和實踐探索的深入，這種傳統(tǒng)理論越來越受到挑戰(zhàn)。在對待傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的態(tài)度上，我國學(xué)界也是爭議較大。

張明楷[4]教授在批判傳統(tǒng)刑法理論時，提出了四個方面的理由。第一，犯罪客體作為刑法條文的目的和刑法所保護(hù)的法益，不應(yīng)當(dāng)作為犯罪構(gòu)成；第二，傳統(tǒng)的四要件體系意味著只有同時滿足犯罪構(gòu)成的四要件才能判定犯罪的成立，違法和責(zé)任之間的界限并不明確；第三，傳統(tǒng)四要件體系難以理順客觀與主觀的關(guān)系，不能保障從客觀到主觀認(rèn)定犯罪；第四，傳統(tǒng)四要件體系在分析犯罪主觀方面之后再去考慮正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險這樣的阻卻事由，這樣不利于形成完整科學(xué)的犯罪判斷邏輯，也容易讓人們認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險是完全符合犯罪構(gòu)成的行為。

(二)共同犯罪的本質(zhì)

在看待共同過失是否應(yīng)當(dāng)作共同犯罪處理之前，我們應(yīng)當(dāng)基于刑法學(xué)之中共同犯罪的本質(zhì)來考量。在看待共同犯罪的本質(zhì)問題上，國內(nèi)外有三種學(xué)說。

第一種，犯罪共同說。共同犯罪必須是有多人共同實施塔頂?shù)姆缸镄袨?，換言之便是兩人以上只有犯完全相同的罪才能構(gòu)成共同犯罪。

第二種，行為共同說。共同犯罪不是由多數(shù)人共同實施特定的犯罪，而是實施了相同的行為。

第三種，部分犯罪共同說。兩人以上實施不同的犯罪，只在行為人行為存在重合的部分構(gòu)成共同犯罪。

現(xiàn)行刑法第一條規(guī)定，制定刑法是“為了懲罰犯罪，保護(hù)人民”，由此我們可以看出刑法是為了保護(hù)法益，保障人權(quán)，這根據(jù)現(xiàn)行刑法第13條的相關(guān)規(guī)定，可以看出犯罪的兩個基本特征是嚴(yán)重的社會危害性和有責(zé)性。而由于現(xiàn)實中犯罪行為的多樣化，為了更好地保護(hù)法益，打擊犯罪，而將部分犯罪作共同犯罪處理。

由此我們可以看出，刑法最為根本的目的是為了保護(hù)法益，共同犯罪的立法宗旨也就在于更好的分析和處罰多人以上的行為。這樣才能更好的保護(hù)法益。

(三)筆者觀點

筆者看來，首先，共同過失行為，無論其他具體性征如何，最基本的一點便是，這種行為對刑法保護(hù)的法益具有危害性，對人民的各項權(quán)利具有危險性。這便是的共同過失行為應(yīng)當(dāng)受刑法處罰的最簡單直接的理由。

其次，共同過失行為在實際的刑事司法案例中的出現(xiàn)，基于現(xiàn)行刑法的規(guī)定和學(xué)說，很難讓行為人得到應(yīng)有的刑罰懲罰。第一，共同過失不能做共同犯罪處理，只能將行為人的行為分開分析，分開定罪量刑，這樣對案件的偵查和定性產(chǎn)生的了極大地障礙；第二，具體案件的故意或過失與否的認(rèn)定中，案件偵查難以保證犯罪人的疏漏?；诖?，共同過失行為作共同犯罪處理更能將共同過失行為和一些處在共同過失和共同故意以及一方故意一方過失的案件作更科學(xué)的處理，維護(hù)刑法所保護(hù)的法益。

再者，從定罪處罰上看：否定說只要求對過失共同是犯罪分別進(jìn)行定罪量刑。但事實上很難做到，當(dāng)無法明確各個行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，同時各行為人又都有防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)時，只能認(rèn)定為共同犯罪，適用部分實行全部責(zé)任的原則，才可以定罪量刑。

現(xiàn)行刑法第25條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！睆拇丝梢钥闯?，現(xiàn)行刑法將共同過失犯罪排除在共同犯罪之外，只是肯定了共同過失犯罪是一種事實上的客觀存在，并沒有賦予其法律意義。

然而，在《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，第五條第5款規(guī)定肯定了共同過失行為的作共同犯罪處理。學(xué)界有學(xué)者認(rèn)為，這是我國刑事立法將會肯定共同過失犯罪存在的一種前兆。

綜上所述，在理論上，過失共犯應(yīng)當(dāng)作共同犯罪處理；在法律依據(jù)上，最高法的有關(guān)交通肇事刑事案件的司法解釋也給了過失共犯作共同犯罪處理的一種先例。

結(jié)合對共同過失應(yīng)當(dāng)作共同犯罪處理的思考，筆者對共同過失犯罪的立法有如下建議。第一，應(yīng)當(dāng)將刑法第25條修改為：“共同犯罪包括共同過失犯罪和共同故意犯罪。二人以上共同故意實施犯罪的，是共同故意犯罪。二人以上共同過失違反一定注意義務(wù)造成危害結(jié)果的，是共同過失犯罪。對于共同犯罪人，應(yīng)當(dāng)對造成的危害結(jié)果承擔(dān)全部刑事責(zé)任?！钡诙?，應(yīng)當(dāng)將《解釋》第5條的共同犯罪確定為共同故意犯罪，將《解釋》第7條的情況認(rèn)定為共同過失犯罪。

[參考文獻(xiàn)]

[1]劉朝陽.共同過失犯罪新論[J].政治與法律，2005(6).

[2]張明楷.共同過失與共同犯罪[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2003，3(2).

[3]李云龍，舒洪水.共同過失犯罪應(yīng)成立共同犯罪[J].政治與法律，2005(5).

[4]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：102-104.

中圖分類號：D924.3

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：2095-4379-(2016)20-0128-02

作者簡介：潘海濤(1993-)，男，安徽人，南京大學(xué)法學(xué)院，法律碩士研究生在讀。