劉方軍

（541004 廣西壯族自治區(qū)桂林市城郊地區(qū)檢察院 廣西 桂林）

逮捕的理論爭議與評析

劉方軍

（541004 廣西壯族自治區(qū)桂林市城郊地區(qū)檢察院 廣西 桂林）

由于我國逮捕與羈押未分離，羈押是實(shí)施逮捕后的一種狀態(tài)，故逮捕與未決羈押所涉的基本理論問題相近，在談及理論基礎(chǔ)時，逮捕與未決羈押概念基本混同，所以有必要對理論問題進(jìn)行評析。

逮捕；理論爭議；評析

逮捕是刑事訴訟強(qiáng)制措施中最嚴(yán)厲的一種，是指公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院依法把犯罪嫌疑人、被告人羈押起來，在一定時間內(nèi)剝奪其人身自由的一種強(qiáng)制措施。審查逮捕是審前程序的重要環(huán)節(jié)，既是對偵查權(quán)的監(jiān)督，也是追究犯罪、保障訴訟順利進(jìn)行的重要手段。由于我國逮捕與羈押未分離，羈押是實(shí)施逮捕后的一種狀態(tài)，故逮捕與未決羈押所涉的基本理論問題相近，在談及理論基礎(chǔ)時，逮捕與未決羈押概念基本混同，所以有必要對理論問題進(jìn)行評析。

一、逮捕的理論爭議

“凡受刑事控告者，在未經(jīng)依法證實(shí)有罪之前，應(yīng)有權(quán)被視為無罪”，因此，在生效判決做出之前，為追訴犯罪而對嫌疑人、被告人采取限制、剝奪自由的強(qiáng)制措施，不能以嫌疑人、被告人在實(shí)體上已構(gòu)成犯罪為其正當(dāng)性根據(jù)，這是區(qū)分強(qiáng)制措施適用和實(shí)體定罪量刑之前提。從價值有用性的角度來說，有學(xué)者認(rèn)為強(qiáng)制措施的訴訟價值在于滿足司法的需要，即實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的訴訟目的。也有學(xué)者對這種需要性進(jìn)行更深層次的探討，將強(qiáng)制措施的根據(jù)界定為維護(hù)訴訟內(nèi)秩序的需要和被追訴者因嫌疑而應(yīng)負(fù)有的忍受義務(wù)。理論上，對審查逮捕的性質(zhì)，是“查明”還是“證明”存在不同觀點(diǎn)。

（一）審查說

認(rèn)為審查逮捕是一種“真相查明活動”，理由是檢察機(jī)關(guān)不具有中立性；檢察機(jī)關(guān)沒有建立司法聽證機(jī)制?！爱?dāng)然，近年來，我國的刑事審判前程序也出現(xiàn)了一些走向司法程序化的發(fā)展趨勢。其顯著標(biāo)志在于檢察機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)逮捕和審查起訴環(huán)節(jié)開始訊問嫌疑人，聽取被害人的意見，也逐步開始聽取辯護(hù)律師的辯護(hù)意見。這似乎意味著檢察機(jī)關(guān)盡管沒有舉行聽證這一程序形式，卻已經(jīng)開始做到居中裁判了。但是，檢察機(jī)關(guān)并不具有中立性，那種由中立司法官員主持批準(zhǔn)逮捕和審查起訴的司法審查機(jī)制并沒有得到確立。與此同時，檢察機(jī)關(guān)也沒有真正建立起司法聽證機(jī)制，沒有給予偵查人員與辯護(hù)方當(dāng)庭對抗的機(jī)會。因此，那種偵查人員運(yùn)用證據(jù)論證案件事實(shí)的真實(shí)性的司法證明機(jī)制也沒有真正確立起來?！薄肮矙C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)作為立案、批準(zhǔn)逮捕、偵查終結(jié)、提起公訴的決定，所要進(jìn)行的也不是司法證明活動，而大體上都屬于一種真相查明活動?！?/p>

（二）證明說

認(rèn)為審查逮捕也是一種證明活動，有相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)?！霸谛淌略V訟的過程中，不僅最后的判決需要有證明標(biāo)準(zhǔn)，在立案偵查、審查逮捕、移送起訴和提起公訴等階段，也都應(yīng)該有相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)。在此，我們可以借鑒國外的一些做法。”“筆者建議把刑事訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定為四個級別：立案偵查的證明標(biāo)準(zhǔn)是‘合理犯罪懷疑’；逮捕的證明標(biāo)準(zhǔn)是‘優(yōu)勢概率的證明’……。”“如果用概率來解釋，這四級證明標(biāo)準(zhǔn)的概率依次為40%、50%、80%和90%。誠然，這些概率只是為了說明上述標(biāo)準(zhǔn)之間的區(qū)別，并非嚴(yán)格統(tǒng)計和計算的結(jié)果。”“查明”與“證明”，直接影響了檢察機(jī)關(guān)在審查逮捕中的“角色定位”，而二者之間的沖突直接導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)的“角色沖突”?！安槊鳌闭f意味著檢察機(jī)關(guān)審查逮捕只是為“偵查”服務(wù)的一個環(huán)節(jié)，其目的是通過逮捕強(qiáng)制措施的適用保障偵查工作的順利進(jìn)行，保障查明案件事實(shí)，為順利提起公訴做好準(zhǔn)備，強(qiáng)調(diào)引導(dǎo)偵查?！安槊鳌闭f將檢察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)作為追訴一方，忽視嫌疑人和律師在審查逮捕中的作用?！白C明”說則意味著承認(rèn)審查逮捕中檢察院居中裁判，偵查機(jī)關(guān)與嫌疑人、律師雙方兩造具備的三角形訴訟結(jié)構(gòu)的存在?！白C明說”強(qiáng)調(diào)聽取犯罪嫌疑人的辯解以及律師的意見，強(qiáng)調(diào)司法審查。

二、觀點(diǎn)評析

筆者支持“證明說”的觀點(diǎn)。

（一）逮捕需要證據(jù)進(jìn)行支持

逮捕必要性與社會危險性的內(nèi)涵是一致的，逮捕必要性（或社會危險性）均需一定的證據(jù)來支持。關(guān)于社會危險性要件的內(nèi)核，一般涉及危害社會可能與妨礙訴訟兩個方面，“刑事訴訟法規(guī)定的‘社會危險性條件’與1996年刑事訴訟法規(guī)定的‘逮捕必要性條件’的精神內(nèi)核是一致的，都是考慮犯罪嫌疑人對社會造成危害的可能性和妨礙訴訟進(jìn)行的可能性?！庇袑W(xué)者對社會危險性的定義，“這里所說的社會危險性，是指犯罪嫌疑人、被告人實(shí)施對社會造成危害的行為的可能?！眱H明確了實(shí)施對社會造成危害的行為的可能，比較籠統(tǒng)?！罢怯捎谖覈诹⒎ㄉ蠜]有對逮捕必要性的證據(jù)依據(jù)問題作出明確規(guī)定，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)輕視、忽視對逮捕必要性相關(guān)證據(jù)的收集，也令檢察機(jī)關(guān)對逮捕必要性條件的審查陷入無米之炊的尷尬境地，直接影響了逮捕必要性條件的有效適用?！彪m然《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第129條第3款：“公安機(jī)關(guān)在根據(jù)第一款的規(guī)定提請人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕時，應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人具有社會危險性說明理由。”但《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第139條對社會危險性5種情形的規(guī)范使用了“有一定證據(jù)證明”、“有跡象表明”等詞語，說明持證明說。

（二）檢察機(jī)關(guān)居于中立地位

從刑訴法對審查逮捕方式的訴訟化改造，也說明刑訴法將審查逮捕視為一種證明活動，如刑訴法第86條關(guān)于審查批準(zhǔn)逮捕訊問犯罪嫌疑人和聽取律師意見的規(guī)定，實(shí)際上將公安機(jī)關(guān)作為一方，犯罪嫌疑人和律師作為一方，檢察機(jī)關(guān)則被置于某種意義上“中立”的“裁判者”地位。檢察機(jī)關(guān)通過審查公安機(jī)關(guān)報捕證據(jù)材料，聽取嫌疑人辯解和律師意見，對案件事實(shí)和證據(jù)根據(jù)逮捕條件作出評判，并裁量嫌疑人是否有社會危險和逮捕必要，進(jìn)而作出逮捕與不逮捕的決定。

（三）審查逮捕實(shí)際是一種證明活動

從審查逮捕階段非法證據(jù)排除的規(guī)定，也可看出，審查逮捕實(shí)際是一種證明活動。非法證據(jù)排除，本來是審判過程中的內(nèi)容，但審查逮捕階段，也存在非法證據(jù)排除的問題。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定第三條：人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴中，對于非法言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不能作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條：對采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)依法排除，不得作為報請逮捕、批準(zhǔn)或者決定逮捕、移送審查起訴以及提起公訴的依據(jù)。第67條：人民檢察院經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的非法取證行為，依法對該證據(jù)予以排除后，其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)不批準(zhǔn)或者決定逮捕，已經(jīng)移送審查起訴的，可以將案件退回偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查或者作出不起訴決定。此外從最高檢有關(guān)會議精神中也可以看出持證明說：“刑訴法第79條第一款規(guī)定的五種社會危險性應(yīng)是已經(jīng)存在危險事實(shí)或者在案發(fā)前后客觀上表現(xiàn)出了某種危險跡象，對此要堅持證據(jù)證明原則，不能憑空臆斷”。

三、逮捕的改良和重構(gòu)

以強(qiáng)制措施理論為根據(jù)而對逮捕的重構(gòu)，雖然或多或少涉及到了逮捕功能異化問題的表層現(xiàn)象，但是其改良的直接動因卻是試求解決我國逮捕率過高、未決羈押時間過長、捕后救濟(jì)程序缺失等問題。從實(shí)務(wù)界所作的改革嘗試和學(xué)術(shù)界所提出的改革建議來看，曾立足于將逮捕回歸強(qiáng)制措施取向的思路，當(dāng)前已越來越多地轉(zhuǎn)向?yàn)樵噲D將批捕程序構(gòu)造為“準(zhǔn)一審訴訟程序”的嘗試。該種改革模式目前最為改革者所推崇，且相關(guān)的改革活動具有極大的制度活力及生命力，在學(xué)界也不乏支持的聲音，隱然成為未來逮捕制度改革之發(fā)展方向。“強(qiáng)制措施化”的改革模式，把握住了逮捕作為強(qiáng)制措施的本質(zhì)，其在理論上具備毋庸置疑的正當(dāng)性。然而，細(xì)化必要性條件和降低證據(jù)要求的努力，卻無法滿足批捕檢察官及其部門，乃至于公安、法院的辦案人員及其部門在業(yè)務(wù)考評制度下規(guī)避職業(yè)風(fēng)險的職業(yè)利益。審查逮捕權(quán)，究其本質(zhì)來說是一種具有司法裁斷性質(zhì)的權(quán)力，其邏輯基礎(chǔ)在于較大幅度的自由裁量權(quán)。就每一特定犯罪嫌疑人之羈押必要性來說，批捕權(quán)的行使者必須結(jié)合嫌疑人的人身危險性和其所涉嫌犯罪的嚴(yán)重程度進(jìn)行綜合性的自由裁量。即使在應(yīng)然和實(shí)然上存在規(guī)范和評價這種裁量之妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范，也無法在根本上排除批捕權(quán)行使者的自由裁量空間。在此裁量空間內(nèi)，裁量權(quán)人所遵循的是圍繞考評制度而形成的個人利益傾向，“強(qiáng)制措施化”改革模式忽視這種利益傾向而僅試圖在規(guī)范層面解決問題，其成效可想而知。

［1］何艷峰，劉瑜.淺析逮捕必要性中的曾經(jīng)故意犯罪［J］.法制與社會，2014（11）.

［2］馬樂明.論對逮捕必要性審查裁量權(quán)的規(guī)范——以新修訂的刑事訴訟法實(shí)施為視角［J］.天津法學(xué)，2014（01）.

［3］李文軍，葉麗芳.略論新刑事訴訟法逮捕條件之把握——從一起案件的受理爭議談起［J］.上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2014 （01）.

［4］童建明，主編.新刑事訴訟法理解與適用［M］.中國檢察出版社，2012.

［5］陳國慶，主編.新刑事訴訟法與訴訟監(jiān)督［M］.中國檢察出版社，2012.

［6］冀祥德，主編.最新刑事訴訟法釋評［M］.中國政法大學(xué)出版社，2012.