林楠楠 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)

用人單位試用期解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)防范——以勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件為例

林楠楠 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)

針對(duì)試用期解除勞動(dòng)合同的程序和條件上，《勞動(dòng)合同法》做了嚴(yán)格的相關(guān)規(guī)定，用人單位在試用期內(nèi)，不能隨意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。用人單位理應(yīng)嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，獲取并保留充分有效的證據(jù)，嚴(yán)格履行規(guī)定的法律程序。

試用期 解除勞動(dòng)合同 錄用期間

一、試用期錄用條件的界定

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十七條、第三十九條之規(guī)定，在試用期內(nèi)，勞動(dòng)者須遵循解除預(yù)先通知期，即提前3天通知用人單位后才可以解除勞動(dòng)合同；而用人單位須在試用期間證明勞動(dòng)者不符合錄用條件后才可以解除勞動(dòng)合同。

錄用條件是用人單位行使試用期解除權(quán)的標(biāo)準(zhǔn),實(shí)際生活中大多數(shù)試用期合同解除均是由于錄用條件不符合導(dǎo)致的。錄用條件是什么在學(xué)界中有一定的爭(zhēng)議。狹義認(rèn)為,用人單位在招聘過程中所呈現(xiàn)的各種信息,例如招工條件、招聘廣告、筆試面試等都可以作為錄用條件，然而“績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)不作為錄用條件的標(biāo)準(zhǔn)”。錄用條件是用人單位確定將要聘用的勞動(dòng)者的基本素質(zhì)條件。廣義認(rèn)為,錄用條件應(yīng)當(dāng)更廣泛的解釋為用人單位對(duì)勞動(dòng)者的綜合素質(zhì)要求。用人單位可在試用期內(nèi)“考察員工所具備的基本素質(zhì)和德行要求,看其是否與勞動(dòng)所需職責(zé)相匹配”,“對(duì)勞動(dòng)者從各個(gè)方面進(jìn)行嚴(yán)格地，全面地考察,比如年齡條件,身體條件,文化程度,職業(yè)道德,個(gè)人專業(yè),個(gè)人文化修養(yǎng)等”。確定錄用條件是指勞動(dòng)者的綜合素質(zhì)條件,包括勞動(dòng)者的德、智、體、能等各個(gè)方面。

二、用人單位試用期解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)

試用期間用人單位單方解除勞動(dòng)合同很容易引發(fā)勞動(dòng)糾紛，甚至引起勞動(dòng)仲裁和訴訟案件，如果處理操作不當(dāng)，會(huì)對(duì)公司的正常運(yùn)作產(chǎn)生影響。實(shí)際生活中，大多數(shù)企業(yè)盲目地認(rèn)為試用期可以隨便辭退員工，導(dǎo)致在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛中屢屢敗訴，承擔(dān)相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)。北京某工具有限公司解除賀某勞動(dòng)合同是眾多爭(zhēng)議糾紛案中的一例。

2008年1月1日，賀某應(yīng)聘至北京某工具有限公司工作，擔(dān)任技術(shù)工一職。人事主管與生產(chǎn)主管對(duì)賀某進(jìn)行考核，考核發(fā)現(xiàn)，賀某生產(chǎn)的產(chǎn)品合格率不達(dá)標(biāo)。于是，公司決定以賀某試用期不符合錄用條件為由，解除與賀某的勞動(dòng)合同。同時(shí)，公司將決定與賀某解除勞動(dòng)合同的事由通知了公司工會(huì)，工會(huì)予以準(zhǔn)許。同年3月3日，公司將《解除勞動(dòng)合同通知書》交與賀某，其中載明：由于賀某試用期內(nèi)考核不合格，不符合錄用條件，所以決定即日起解除雙方勞動(dòng)合同。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。現(xiàn)公司在試用期間對(duì)賀某考核，并證明賀某不符合錄用條件，所以解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定。同時(shí)，公司提供《考核結(jié)論單》，上面載明了對(duì)賀某從事工作的考核指標(biāo)，且有生產(chǎn)主管和人事主管簽字。但賀某對(duì)該《考核結(jié)論單》不予認(rèn)可，稱從來沒有見過，是公司事后補(bǔ)做的。

綜上，以試用期不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同，用人單位一定要在試用期內(nèi)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行考核、評(píng)價(jià)，并在試用期內(nèi)做出解除合同決定。

三、防范法律風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)策

（一）注意保留證據(jù)

防范和規(guī)避在試用期間用人單位單方解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)，即適用《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一款規(guī)定的情形而單方解除勞動(dòng)合同時(shí)，必須提供充分的證據(jù)證明下列事項(xiàng)：其一用人單位已存在明確的錄用條件標(biāo)準(zhǔn)，并且已經(jīng)向所聘勞動(dòng)者告知和公示；其二制定的考核標(biāo)準(zhǔn)必須是合法并且有效；其三及時(shí)建立并保存好考核記錄表，而且該項(xiàng)記錄足夠證明勞動(dòng)者在試用期間是不符合錄用條件的。

1.具有明確的錄用標(biāo)準(zhǔn)并已公告

試用期間被證明不具備錄用標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)該正確辭退在職的員工。

對(duì)此，有效的操作手段有：(1)在招聘廣告中，用人單位要明確自己的招聘錄用條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。但切記，招聘廣告中堅(jiān)決不應(yīng)包含類似歧視性的條款；(2)在勞動(dòng)合同的條款明確約定錄用條件或不符合錄用條件的情形；(3)在《員工招聘登記表》上印制錄用條件，應(yīng)聘人員填寫好要簽名確認(rèn)。

設(shè)立詳盡的崗位錄用條件如下：

①設(shè)立方法：

A、在規(guī)章制度、招聘廣告等面向不特定對(duì)象的載體中詳細(xì)列明一般要求，

B、在勞動(dòng)合同或個(gè)人信息表格等面向特定對(duì)象的載體中詳細(xì)列明對(duì)該特定對(duì)象的特殊要求。

C、建立崗位描述制度并將其作為勞動(dòng)合同的附件，或者直接在勞動(dòng)合同中明確員工崗位職責(zé)。

②操作注意事項(xiàng)：

A、招聘員工向其明示錄用條件的，要求員工簽字確認(rèn)。

B、勞動(dòng)關(guān)系建立以前，相關(guān)的錄用條件的書面通知，要求員工簽字確認(rèn)。

2.制定合法有效的考核標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四條的規(guī)定，用人單位確立的規(guī)章制度是否合法有效，主要從三個(gè)方面來加以考量：(1)企業(yè)內(nèi)部的規(guī)章制度不能與現(xiàn)行法律法規(guī)相違背；(2)規(guī)章制度必須是通過民主程序研究制定的，反映大多數(shù)人的意愿；(3)規(guī)章制度是否已經(jīng)向員工文字公示告知。

據(jù)此，用人單位在制定規(guī)章制度時(shí)，必須保留相關(guān)的書面資料，便于日后核實(shí)。其次，用人單位應(yīng)確保考核指標(biāo)的合理性，不得故意提高勞動(dòng)定額的標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成勞動(dòng)任務(wù)。

3.建立并保存考核記錄

通常勞動(dòng)者是否勝任工作，用人單位建立試用期員工考核制度，對(duì)新進(jìn)員工安排試用期工作計(jì)劃，采用日常表現(xiàn)記錄、集中培訓(xùn)等方式，考核和鑒定新進(jìn)員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)如何，并保存好考核記錄。試用期內(nèi)的考核結(jié)果記錄，是用人單位決定是否錄用試用期員工的有效且直接的證據(jù)。

（二）遵守法律程序

用人單位避免法律風(fēng)險(xiǎn)，要確定有其合法的程序操作。

1.說明和通知程序

首先，需要讓勞動(dòng)者清楚知道解除的原因。如果用人單位在試用期解除同勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明緣由。其實(shí)只是讓勞動(dòng)者清楚原因，并沒有強(qiáng)制要求書面說明，但基于保留證據(jù)上來看，用人單位最好選用書面的形式，并且讓勞動(dòng)者直接簽字確認(rèn)。

其次，字面通知用人單位的工會(huì)組織單方解除勞動(dòng)合同的行使權(quán)力上，用人單位如果想要單方解除勞動(dòng)合同，需要提前將原因告知工會(huì)。用人單位違反勞動(dòng)合同規(guī)定的，工會(huì)是有權(quán)利要求用人單位改正的。用人單位理應(yīng)考慮工會(huì)的意見，并將最后結(jié)果書面通知工會(huì)”。在實(shí)際操作中，經(jīng)常被大多數(shù)用人單位所疏忽。

2.文書送達(dá)過程

在解除或終止勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位理應(yīng)出具有效的證明。針對(duì)用人單位來說，是強(qiáng)制性的法定義務(wù)，用人單位要想解除兩者勞動(dòng)關(guān)系，必須要有書面說明，并且要證明員工本人已經(jīng)收到此該證明，而且必須保留勞動(dòng)者本人的簽字。如果用人單位違反規(guī)定，沒有向勞動(dòng)者出具終止或者解除勞動(dòng)合同的書面證據(jù)，則由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；如果給勞動(dòng)者造成損失，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

如果用人單位并沒有按照上述要求出示相關(guān)證明，可以認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系一直在繼續(xù)并認(rèn)為沒有得到解除。實(shí)際生活中，大多數(shù)員工在勞動(dòng)合同解除后不告而別，或者用人單位出示書面通知和證明給相關(guān)員工時(shí)，員工卻不肯簽收，大多數(shù)用人單位對(duì)此無計(jì)可施。通常的應(yīng)對(duì)措施有：

一是在《勞動(dòng)合同》中設(shè)計(jì)相關(guān)的條款：“A方有關(guān)書面通知、文件無法直接給B方時(shí)，B方理應(yīng)確認(rèn)勞動(dòng)合同中所填寫的聯(lián)系住址為郵寄送達(dá)的地址?！倍窃趩T工《入職登記表》明確注明：“公司有關(guān)書面通知、文件，如果無法直接送達(dá)給本人時(shí)，本人理應(yīng)確認(rèn)本表中所填寫的聯(lián)系住址為郵寄的地址。”并且在員工新入職登記時(shí)由其本人簽名確認(rèn)。用人單位可以通過郵寄或者郵寄掛號(hào)查詢回執(zhí)上寫明的收件日期為送達(dá)的日期，郵寄回執(zhí)與勞動(dòng)合同文本或《入職登記表》形成了證據(jù)網(wǎng)絡(luò)，足以證明用人單位履行了送達(dá)的操作過程。

基于上述所述，用人單位可以隨時(shí)與勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同，這是一個(gè)很大的誤區(qū)。試用期內(nèi)用人單位單方面宣布解除勞動(dòng)關(guān)系，須嚴(yán)格按照相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行操作，獲取并及時(shí)保留充分有效的證據(jù)，嚴(yán)格履行相應(yīng)的法律程序。

注解：

①案例來源：試用期間解除勞動(dòng)合同案例，http://wenku.baidu.com/lin k?url=zKloDwzoBLTk6qzHmLa512 6P1CoE2IjYVNOAA2A9xyWVeYa Zkpri-2SzWJNsPOpWCMMY376s-ZL9njVdG5YgFBsJo63ryT_hfqlUtgma2Ni

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林楠楠（1993-），女，漢族，河北邢臺(tái)市人，在讀碩士，單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)工商管理學(xué)院勞動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)，研究方向：人力資源管理。