劉國龍 楊成剛

（武漢理工大學馬克思主義學院 湖北 武漢 430070）

前言

在數字環(huán)境下，人們利用數字科學技術進行非法數字作品下載、轉播與共享變得越來越容易，合法數字作品權益損失嚴重，我國數字版權產業(yè)受到前所未有的挑戰(zhàn)。合法正版數字版權作品遭受侵權意味著在數字環(huán)境下數字版權制度與科學技術發(fā)展之間存在密切的聯系。如何應對數字版權侵權問題成為數字版權行業(yè)關注的焦點。

一、我國數字版權行業(yè)發(fā)展概述

目前，我國的數字版權產業(yè)正處于剛剛起步、探索、培育與發(fā)展的初級階段，與以美國為代表的發(fā)達國家相比還存在較大差距，數字版權資源在經濟領域還沒有得到充分的利用與釋放，發(fā)展速度、效率與效益都需要較大的提高。在這個從傳統版權產業(yè)向數字版權產業(yè)轉型的關鍵時期，數字版權產業(yè)受到前所未有的挑戰(zhàn)，各種數字版權問題也隨之出現。2014年，我國核心數字版權產業(yè)占當年國內GDP的 1.8%，而世界上數字版權最發(fā)達的國——美國，2014年的數字版權產業(yè)在美國國內生產總值占到 8%的份額。①這說明我國數字版權產業(yè)與世界發(fā)達國家還有較大的差距，但同時也表明我國數字版權產業(yè)后續(xù)力量還有較大發(fā)揮空間。

2006年，全國人大常務委員會表決通過的《國民經濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》中涉及信息服務業(yè)的環(huán)節(jié)明確提出：“積極發(fā)展信息服務業(yè)應“鼓勵教育、文化、出版、廣播影視等領域的數字內容的產業(yè)發(fā)展，豐富中文數字資源，發(fā)展動漫產業(yè)”。②隨著我國數字版權產業(yè)激勵政策的先后出臺，我國數字版權產業(yè)發(fā)展也進入到快速發(fā)展時期。 據《2010年中國數字出版產業(yè)年度報告》統計，2009年我國數字版權產業(yè)達到799.4億元，比2008年增長50.6%，產業(yè)增率繼續(xù)保持較快增長速度，環(huán)比增長較大。網絡游戲、網絡廣告與手機數字出版成為數字版權產業(yè)的“三大巨頭”支柱，這三類數字出版的迅速發(fā)展，根本原因在于其擁有超越傳統媒體的數字新的特性，即便攜性、互動性、私密性、跨界性、增值性等。在此基礎上，數字版權的新媒體作用可以創(chuàng)造固定收益以外的更多邊際效益，拓展數字版權產業(yè)的利潤與發(fā)展空間。

隨著我國國際化程度的加深和數字版權產業(yè)的“無國界”的發(fā)展，許多國際著名版權企業(yè)加快了數字版權資源的整合、并購的速度，使得其自身數字版權產業(yè)越來越大，我國數字版權企業(yè)的壓力也越來越大。較為突出的是網絡電子書與數字科技期刊這兩個領域已經開始越來越多的出現并購的案列，并且逐步地進入到數字版權產業(yè)的壟斷地位。美國著名電子商務公司亞馬遜（Amazon)為例，其以強勢的姿態(tài)進入中國后，首先對中國傳統出版資源進行蠶食，以大型圖書集團購買方式購入大量低價正版圖書，而后通過低于實體書店的價格占領市場，擴大自己影響力。在2010年推出自己研制的烈火（Kindle)數字閱讀軟件。從而進軍圖書出版的上游產業(yè)，并購多家出版公司并獨立組成新的數字出版集團，同時其積極與作家簽約后，獨家發(fā)售作品的紙版與數字版本。經過 2年多的發(fā)展，亞馬遜公司已經成為中國數字互聯網最大圖書銷售平臺，也是最大電子圖書銷售平臺，成為數字版權產業(yè)領域巨大產業(yè)集團。另一個就是Springer出版集團，在 2010年其已經收購全球最大的期刊出版商BMC集團，Springer出版集團已經將數字期刊資源進行整合，加強實力。在完成對BMC集團收購后，Springer出版集團已經開始涉足中國版權市場。這些并購問題已經為中國的數字出版產業(yè)敲響警鐘。根據現有的研究資料表明，我國數字版權產業(yè)的問題主要出現在數字版權意識落后，數字版權制度不完善、數字版權人才的匱乏。然而在當今最需要解決的就是數字版權意識落后的問題，因而加強數字版權教育在今天顯得尤為重要，通過數字版權教育使大眾數字版權保護意識加強、增加數字版權產業(yè)從業(yè)人員的維權與防護意識，降低不必要的損失，防止惡意的侵權，從而從本質上加強我國數字版權產業(yè)質量與實力。其次，通過數字版權教育可以培育數字版權產業(yè)人才，數字時代需要的版產業(yè)人才不僅要在專業(yè)上出類拔萃，也要在思想意識方面有強的數字版權意識，這樣才符合數字版權產業(yè)發(fā)展的要求。再次，數字版權法律的完善與發(fā)展必須平衡與協調好數字版權產業(yè)制度，保護數字版權產業(yè)在健康有序的市場中運行與發(fā)展。世界數字版權產業(yè)兼并與壟斷的風潮已經進入中國，自我封閉與抗拒是扭轉不了這股大勢。只有發(fā)揮借鑒國外數字版權法律保護成熟經驗基礎上，根據我國數字版權行業(yè)發(fā)展內在需求，進行完善我國數字版權法律制度，提高我國數字版權法律保護水平，才能幫助我國數字出版產業(yè)完成自我革新，從而才在國家“一代一路”戰(zhàn)略中創(chuàng)出中國數字版權新發(fā)展空間。

二、我國數字版權法律環(huán)境分析

數字時代，數字科技的方便快捷在帶給人們越來越多的驚喜的同時，隨之而來就是數字版權法律問題越來越突出。從某種意義上而言，科技的不斷發(fā)展直接影響著版權制度的發(fā)展，版權本身就是現代傳播技術的“副產品”。新的傳播技術給人類帶來方便的同時，也帶來諸多過去沒有發(fā)生的問題。數字科技創(chuàng)造新的產品的形式、拓寬作品的范圍，與此同時數字版權的功能也日益豐富，幫助數字版權人獲取新的利益途徑。新的數字科技所產生的復制、錄制等手段，使得本來就難以控制的無形智力成果更加容易跳出專有的領域。數字技術使每個人都可以輕易的獲得數字作品并使用，但這就與數字版權所保護的版權權利人的獨占使用權發(fā)生了巨大沖突。就如歷史上每一次版權面臨變革時所處環(huán)境一樣，新的科技手段必然將原有的平衡打破，再利用法律手段重新調整各方面的關系，直到產生新的利益平衡，所以版權法律始終在應對和平衡科學技術發(fā)展所帶來的挑戰(zhàn)。

1990年，我國正式頒布實施《著作權法》，并于2001年對《著作權法》進行重新修訂，明確將“信息網絡傳播權”作為一種單獨的權利由權利人享有。具體如下：第十條第二項規(guī)定，著作權包括信息網絡傳播權，即以有線或是無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間與地點獲得作品的權利；而后在2005年制定《信息網絡傳播保護條例》，并在2006年實施。其中允許版權權利人增加保護技術措施來管理數字信息規(guī)定引人注目，本條規(guī)定與美國《數字千年版權法》類似，就是通過允許數字版權權利人利用數字技術手段對自己版權作品進行加密，或是其他形式的技術保護。這表明我國在立法層面上對于應對數字科技帶來的巨大挑戰(zhàn)，是以調整與保護作者權利的方式平衡各方之間利益，這與國際上各國數字版權立法相符，也符合數字版權發(fā)展的特性。2007年，經過全國人大的批準，我國加入了兩個互聯網方面的國際公約《世界知識產權組織版權公約》（WIPO Copyright Treaty, WCT)與《世界知識產權組織表演與錄音制品條約》（WIPO Performance & Performances Treaty, WPPT),正式成為簽約國。這標志我國的數字版權法律制度與國際接軌，這充分反應我國對數字版權保護的重視。以上事實表明，我國的數字版權相關法律制度建設已初步完成，黨中央與各個司法部門也高度重視數字版權保護法律問題，將數字版權與我國建設創(chuàng)新型國家的目標緊密相聯，完善自身法律，積極加入國際條約，為我國數字版權營造良好的法律環(huán)境。但是近年來隨著數字出版產業(yè)的迅猛發(fā)展，數字版權糾紛和侵權事件不斷發(fā)生，數字版權保護區(qū)域不平衡，甚至有些地方政府為了追求當地經濟高速發(fā)展，縱容與保護數字版權侵權行為，這些情況的出現表明我國數字版權法律制度還需要進一步完善，尤其是在數字版權的法律保護中關于保護的標準與規(guī)避行為認定成為數字版權法律保護爭議較多的方向面。

三、我國數字版權法律保護問題研究

（一）數字版權保護標準問題

數字版權的作品只用符合“獨創(chuàng)性”滿足數字版權法律的要求，才能符合數字版權保護的標準。沒有“獨創(chuàng)性”的作品沒有數字版權保護的一般法律意義，并不能產生任何思想價值，所以數字版權法律對于非“獨創(chuàng)性”作品不予保護，如果該作品涉及到抄襲與非法復制等法律問題，數字版權法律也將會追究相關法律責任。從“獨創(chuàng)性”這個詞語中就可以發(fā)現，其含有“獨立”與“創(chuàng)作”兩個行為且缺一不可。因此，基于“獨創(chuàng)性”的要求，對于數字版權的作品及產業(yè)商品必須有有“獨立”與“創(chuàng)作”這兩個必備條件。

“獨創(chuàng)性”中“獨立”是指“獨立完成、靈感創(chuàng)新”。在科學技術領域經常能聽到這種說法：“某技術為我國工程技術人員所獨創(chuàng)”，這里的“獨創(chuàng)”顯然意味著這種技術世界上原本沒有，是由我國工程技術人員首先發(fā)明或設計的。換言之，科技文獻中使用的“獨創(chuàng)”往往指專利法意義上的“新穎性”，即以前沒有相同的技術在國內外被公開發(fā)表過，或者公開使用過。但是，數字版權意義上的“獨創(chuàng)”卻并非指“首創(chuàng)”或“獨一無二”，英語中“獨創(chuàng)性”(Originality)的動詞形式“獨創(chuàng)”(Originate)即為“起源”的意思，與介詞“From”搭配后即指“起源于”。因此，數字版權意義中“獨創(chuàng)性”的“獨”是指勞動成果源自于創(chuàng)作者的自身構思，就是說數字版權作品要求具有高度的原創(chuàng)性，杜絕抄襲。數字作品要在兩各方面都符合“獨”的要求，才能稱之為“獨創(chuàng)性”。因此，數字作品是創(chuàng)作者從無到有獨立創(chuàng)造出來的。由于每個人觀察世界的角度、方法有所差異，內心思想與情感世界不盡相同，表達手段也各有特點，獨立創(chuàng)作的結果總是不可避免會被打上個性的烙印，出現完全雷同的可能性是很小的。同時，如果相同作品已經公之于眾，每個人都有接觸這部作品的合理機會，他人要想證明自己基于獨立努力創(chuàng)作出了與之一模一樣的作品會遇到舉證上的困難。因此，只要能夠證明相似或相同并非抄襲的結果，而是來源于創(chuàng)作上的巧合，他人的數字作品仍然可以被認定為其獨創(chuàng)的作品。

“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”源自英文“Originality”，這個單詞是一個多義詞，除了有源自于的意思之外，還有“創(chuàng)造性”的含義。因此“創(chuàng)”是指一定水準的智力創(chuàng)造高度。對于“獨創(chuàng)性”而言，在“獨”的要求之外，“創(chuàng)”是另一個要求。數字作品要成為受數字版權保護的作品，首先要“源于自身創(chuàng)作”，就是勞動者要對勞動成果作出獨立的貢獻.這個“獨”實際上是一種“有和無”的判斷，即對“量”的判斷。對于數字作品如果原來的世界不存在這種數字作品，或者別人已經完成了這種數字作品，而創(chuàng)作者又獨立完成了相同數字作品，這種數字作品就符合“獨創(chuàng)性”中“獨”的要求。同樣，如果創(chuàng)作者在他人數字作品的基礎上進行了新的創(chuàng)作活動。導致新的數字作品與原數字作品之間存在可以被客觀識別的差異，則差異部分也符合“獨”的要求。③除此之外，數字作品還要具有一定程度的“智力創(chuàng)造性”，能夠體現創(chuàng)作者獨特的智力判斷與選擇、展示創(chuàng)作者的個性并達到一定創(chuàng)作高度要求，這是一種“高與低”的判斷，即對“質”的要求?！蔼殹迸c“創(chuàng)”兩個條件對于構成作品而言缺一不可。一項獨立完成的數字版權作品也可能因為沒有達到最基本的智力創(chuàng)造高度而無法成為數字作品、受到數字版權法的保護。對于“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”的判斷標準主要在其對數字作品的“質”的提高程度上，在實際應用中如何理解與應用“質”的含義，是數字版權教育中較為重要的問題，根據數字版權對于“創(chuàng)”的要求，應從以下三個方面理解并掌握“創(chuàng)”的含義：（1）沒有留下智力創(chuàng)造空間的活動不可能符合“創(chuàng)”的要求。如果僅僅是按照既定的規(guī)則機械式完成一種工作，即使創(chuàng)作者勞動者必須具備某種技能或知識，這種勞動過程也會由于沒有給勞動者留下智力創(chuàng)造空間和個性發(fā)揮余地而不能被稱之為“創(chuàng)作”，其勞動成果也不能成為數字作品。例如，使用復印機進行復印的結果也不是作品，因為復印者只是機械地按照操作程序指揮機器進行復制。無論何人來進行操作，復印的結果均是相同的，不存在任何個性化的判斷和選擇。相反，攝影也可能產生攝影作品，因為即使對于同一場景，不同的攝影師也可以選取不同的拍攝角度、光線明暗、距離、曝光等，這都涉及高度個性化的智力判斷和選擇，創(chuàng)作選擇有很大的選擇、判斷甚至再創(chuàng)作的余地，攝影的結果必定打上了個性的烙印，是個人智力創(chuàng)造的產物。（2）“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”不同于專利法中的“創(chuàng)造性”。數字版權法律中要求的“獨創(chuàng)性” (Originality) 必須與專利法中的“創(chuàng)造性” (Creativity或The In-Ventive Step)區(qū)分開。專利法中“創(chuàng)造性”作為發(fā)明創(chuàng)造獲得專利權的實質性要件，要求的創(chuàng)造高度遠超過版權法中的“獨創(chuàng)性”。我國《專利法》第22條第2款規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指同申請日以前已有的技術相比，該發(fā)明有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型有實質性特點和進步”。如果一項發(fā)明或實用新型在本領域的專業(yè)技術人員看來是顯而易見的，該項技術就缺乏創(chuàng)造性，而“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”卻并非要求數字作品比他人數字作品先進或高明，或創(chuàng)作出了他人均不能輕易完成的成果，而只是要求勞動成果是智力創(chuàng)造的結果。（3）“獨創(chuàng)性”中的“創(chuàng)”并不意味著具備高度的文學價值與美學欣賞，只要求創(chuàng)造性有所提高。無論其是否具有高的文學與美學價值，只要是創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造成果，體現了創(chuàng)作者對于這個世界富有個性的判斷與選擇，就是數字版權保護的“創(chuàng)”。例如，一名兒童，用自己的感受去感知整個世界，并從中將自己的感受、理解與感知通過自己創(chuàng)作的兒歌表達出來，只要是一首完整兒歌，那么就將受到保護。因其是兒童對世界獨有的選擇、判斷與感悟，如果兒歌通過數字技術成為數字音樂作品，無論其是否具有美學與音樂學價值，數字版權法都將一視同仁的進行保護。

（二）規(guī)避行為的法律認定問題

數字科技與因特網是一把“雙刃劍”。由于高度普及的個人計算機已逐漸成為家庭中的影音媒體中心。其不僅能夠執(zhí)行、播放各類數字作品，而且通過適當的軟硬件的配合，其甚至能以幾乎不失真的質量進行復制、轉換這類數字作品，以作為非法復制、傳播之用。另外，隨著文件分享技術(如Peer-to-Peer，或簡稱P2P技術)的風行，更使這類非法復制與傳播行為一發(fā)不可收拾地在全世界迅速蔓延，給數字版權權利人造成極大的經濟損失。由于加密技術的逐漸成熟，數字版權權利人逐漸開始嘗試在其數字作品上加上各種科技保護措施(The Technological Control Measures)，試圖阻止日漸泛濫的盜版行為。然而“道高一尺，魔高一丈”，廣大的使用者群體中不乏具有深厚電腦軟硬件知識的行家，縱然數字版權權利人使用的數字科技保護措施不斷推陳出新，仍然難逃被規(guī)避或被破解的命運。除了具有專業(yè)知識的一般使用者私下研發(fā)規(guī)避技術之外，許多計算機軟硬件廠商也嗅到了規(guī)避科技保護措施以接觸或復制作品的市場需求，開始在其軟硬件當中加人了規(guī)避科技保護措施的功能。

數字科技保護措施的特點之一，便是其更新的速度十分迅速。同一數字作品可能尚未有所更新變化，其所附著的數字科技保護措施可能已經變換了好幾種，這是因為原有的科技保護措施已經遭到了破解。當數字版權權利人實施某種科技保護措施來防止他人不法復制、使用時，另一群人即思考如何破解、規(guī)避，而此種行為被稱謂為：“規(guī)避(Circumvent)、解碼(Decrypt)或用其他方法以避開(Avoid)、繞過(Bypass)、移除(Remove,Deacti-vate)科技保護措施的行為”，統稱為“規(guī)避行為”。④從行為人是否直接從事規(guī)避行為來看，則可分為直接規(guī)避行為與準備行為兩種：一是直接行為，指行為人本身具備規(guī)避科技的措施，直接應用在數字版權作品的行為；二是預備行為，指通過以銷售、轉讓、出租、出借等方式提供規(guī)避技術、裝置、儀器、零件的行為以此獲利的行為，或為前述銷售、轉讓、出租、出借、提供等目的而制造、輸入或持有，以協助他人實施規(guī)避行為。這種行為僅屬于直接規(guī)避行為的預備或幫助而已，行為人本身并不直接從事狹義的規(guī)避行為。而從規(guī)避行為上分類則可分為：(1)密碼器。對于版權權利人加密后的作品，其解決方式即為“密碼器”，通過密碼器來解決加密作品，此種情況出現在數字版權作品的早期保護階段。(2)移除。解密后的科技保護措施，基本上還存在于該作品上，而以合法序號輸入，雖然簡便，但是隨著科技的進步，很多軟件或數字游戲上的加密技術已經發(fā)展出需要不同的解密序號才能安裝啟動;或者通過數字權利管理機制或監(jiān)控機制，刺探使用者是否合法。而通過算號器取得一組不同的序號雖然可行，但往往耗日費時。(3) 特殊刻錄。對于具有CSS, SafeDisk, SecuRom等防拷貝技術的作品光盤，其刻錄方式除需有特殊程序的配合外，還會因刻錄軟件與刻錄機的特性的不同，而有不同的規(guī)避方式。其中，最常見的是刻錄映像文檔(Image Burner)方式，再將映象文檔刻錄成實體光盤，或進行映象文件編修后才能刻錄成光盤，方式不一而足。(4) 探源?，F今數字版權技術中的數字符串流影音技術，其特色是使數字影音信息僅能以暫時性復制的方式存留于計算機中，而無法讓使用者下載復制。對于此等保護措施，使用上述“側錄”工具有時候并無法錄制出相同質量的影音作品。因此比較好方式是探求其來源，從來源處下載。⑤

出于數字版權保護與數字文化產業(yè)保護的需要，以及適應WTO對于進行數字版權法保護的要求，我國根據本國實際情況選擇了對技術措施進行數字版權法保護的模式。2001年底制定的《計算機軟件保護條例》第二十四條規(guī)定：“(三)故意避開或者破壞著作權人為保護其軟件著作權而采取的技術措施的”。 2003年12月，最高人民法院關于修改《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的決定中增加了一項條款，作為第七條，即：“網絡服務提供者明知專門用于故意避開或者破壞他人著作權技術保護措施的方法、設備或者材料，而上傳、傳播、提供的，人民法院應當根據當事人的訴訟請求和具體案情，依照著作權法第 417條第(六)項的規(guī)定，追究網絡服務提供者的民事侵權責任”。從上述有關規(guī)定看，我國反規(guī)避權立法僅限于禁止規(guī)避使用控制的技術措施。在該類的規(guī)避行為中，既有直接規(guī)避行為，也有協助規(guī)避行為(僅限于網絡服務提供者)，而規(guī)避控制接觸的技術措施以及除網絡服務提供者之外的協助規(guī)避行為并不在禁止之列。⑥我國對規(guī)避行為的禁止類型如表1所示。

表1 我國對規(guī)避行為的禁止類型

四、結語

數字科技的發(fā)展帶動數字版權產業(yè)發(fā)展，已經顛覆了傳統版權產業(yè)中各項制度內容。從傳播、運用到管理，現有的數字版權制度內容都是全新的并且含有強烈的數字科技含量，因此數字版權保護應當從數字版權所含有的內容出發(fā)，并且結合自身行業(yè)發(fā)展的特點，因此在研究數字版權法律保護問題時，本文并沒有將所有的數字版權法律保護內容進行羅列與說明，僅緊緊圍繞著保護標準與規(guī)避行為這兩個問題，目的是服務于數字版權行業(yè)的發(fā)展。因此，隨著數字版權的發(fā)展，數字版權保護內容會因為環(huán)境及情況變化而發(fā)生變化，但數字版權法律保護標準與規(guī)避行為認定是數字版權保護的基本問題，只有深入研究與了解才能對數字版權法律保護有進一步的認知。

注釋：

① 根據美國國際知識產權聯盟 2014年度報告，其將數字版權產業(yè)劃分為四類：第一類是“核心”數字版權產業(yè)，是指以創(chuàng)造與傳播作為其主要目標的數字版權產業(yè)；第二類是“部分”數字版權產業(yè)，是指其數字版權產品僅僅有部分數字版權的材料；第三類是發(fā)行業(yè)；第四類是“關聯”數字版權產業(yè)，是指其行業(yè)生產與創(chuàng)造數字版權產品完全或是主要與數字版權配合使用的物品。如計算機、平板電腦等。參見：美國國際知識產權聯盟網站http://iipa.com/=International+Intellectual+Property+Alliance+%2CIIPA&qid=&p1=1

② 中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要[DB/OL],中華人民共和國國務院網，[DB/OL].http://www.gov.cn/gongbao/content/2006/co ntent_268766.htm.

③ 王遷：知識產權法教程[M],北京：中國人民大學出版社，2012：72.

④ Thomas C. Vinje ,A Brave New World of Technical Protection System:Will There Still Be Room of Copyright[M]EIPR C1996. 8：438.

⑤ 梁志文：數字著作權論[M],北京：知識產權出版社，2007（1），P105-108.

⑥ 梁志文：數字著作權論[M],北京，知識產權出版社，2007.（1）：116.