肖琴　王超

摘 要：我國商業(yè)銀行在國內(nèi)業(yè)務(wù)和商事活動中對外開立銀行保函（如融資性保函、履約保函、質(zhì)量保函、投標保函等）已經(jīng)成為一種與開立銀行票據(jù)一樣經(jīng)常發(fā)生的業(yè)務(wù)。在保函申請人無法從保函受益人處索回保函正本的情形時，能否依據(jù)保函約定的保證期間屆滿而直接辦理保函注銷成為值得探討的問題。銀行保函業(yè)務(wù)作為銀行一種對外或有負債，在約定的保證期間屆滿后即注銷保函，并辦理相應(yīng)反擔保措施的解除，此時會導(dǎo)致風險敞口的不合理增加。鑒于保函注銷問題的普遍性和其對業(yè)務(wù)的影響，筆者結(jié)合多年銀行工作經(jīng)驗對保函注銷的相關(guān)法律風險作出淺薄的分析。

關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行，保函注銷；法律風險

一、關(guān)于“保函注銷”的概念

保函注銷是銀行免除保證責任后銀行進行的內(nèi)部操作環(huán)節(jié)，保函注銷的意義在于：一是若原保函占用相關(guān)授信額度的，注銷后授信額度可恢復(fù)；二是若原保函項下存在反擔保措施的，注銷后將涉及反擔保措施的解除。

二、保函注銷的風險類型

保函注銷是保函業(yè)務(wù)流程的最后環(huán)節(jié)，關(guān)系到銀行和保函申請人之間責任的解除問題，關(guān)系到保函申請人授信額度的恢復(fù)問題。在實際業(yè)務(wù)中，銀行保函可注銷的前提具體可歸納為兩類：一是保函的有效期限到期；二是保函受益人向銀行出具了類似解除擔保人責任的確認函及保函申請人提交了注銷保函的申請書。鑒于此，銀行在面對保函注銷業(yè)務(wù)時會面臨如下風險：

1.存在被保函受益人索賠的風險。即便在保函受益人交回了保函正本，但此時并不能成為擔保人注銷保函的依據(jù)，在保函有效期內(nèi)，擔保人即便收到保函原件，受益人仍可以憑書面索賠通知書向擔保銀行進行索賠。因此，銀行對保函注銷時文本的完善及流程的控制顯得尤為重要。

2.存在銀行保證責任未完全解除的風險。判定保函在約定的保證期間屆滿后能否注銷最重要的是要解決保證期間的屆滿是否必然導(dǎo)致保函法律效力終止、銀行保證責任解除的問題。若銀行在保函項下的保證責任未解除，那么銀行是不能將保函注銷的，否則，會存在擔保銀行保證責任未完全解除的風險。

因此，保函注銷在商業(yè)銀行業(yè)務(wù)中應(yīng)予以高度重視，若該業(yè)務(wù)辦理不當，將對商業(yè)銀行造成潛在法律風險及聲譽風險方面的影響。

三、厘清“保證期間”及“保函有效期”兩個概念

國內(nèi)保函若沒有特別說明，其本文中所稱的保函均指無條件、不可撤銷見索即付保函。我國《擔保法》第二十六條第二款中明確規(guī)定：在合同約定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。簡單說，保證期間就是保證人必須承擔保證責任的期間，在這個期間內(nèi)，如債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任，則保證人的保證責任得以免除。另外，在實踐中常見的保函文本常會碰到“保函有效期”的提法，并要求保函受益人應(yīng)在該保函有效期屆滿前向銀行提出索賠，從其功能設(shè)置上講與“保證期間”并無二致，但由于《擔保法》中僅對“保證期間”做出明確規(guī)定，而未對保函的“有效期”法律性質(zhì)進行定位，當發(fā)生爭議時，特別是在產(chǎn)生法律糾紛需要由法院來裁斷的時候，保函受益人很可能提出保證期間約定不明甚至根本沒有約定的抗辯，對商業(yè)銀行產(chǎn)生不利影響。為避免產(chǎn)生爭議，在出具保函時應(yīng)爭取采用“保證期間”的表述，盡量避免采用保函“有效期”的表述。

四、保證期間的約定問題

《擔保法》第二十六條第二款中規(guī)定，債權(quán)人未在約定的保證期間內(nèi)要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。這一規(guī)定的適用前提應(yīng)是保證期間的約定符合法律要求，若不符合法律要求的保證期間約定并不必然導(dǎo)致其屆滿后保證人即免責的法律后果。那么，保證期間應(yīng)如何約定？

1.注意避免保證期間未約定/視為沒有約定的情形

《擔保法》中對當事人未約定保證期間的情形進行了規(guī)定：對保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起六個月。當然，銀行出具的保函中一般均會對保證期間進行約定，但必須關(guān)注的是已約定的保證期間在一定情形下仍會被“視為沒有約定”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱“擔保法司法解釋”）第三十二條規(guī)定：保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。

2.注意避免保證期間視為約定不明的情形

“擔保法司法解釋”第三十二條同時規(guī)定：保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務(wù)本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。筆者在處理的很多非標準格式的保函時經(jīng)常有如下的保證期間約定：“至賣方將該合同項下的貨物送至買方指定地點并驗收合格之日后失效，失效依據(jù)為買方簽署的收貨憑證”，或“至供貨方全部履行合同義務(wù)完畢之日止”，或是一個可變的期間（如約定為：保函保證期間“直到投標保證期間滿后X天及你們和投標人書面同意的延長期內(nèi)有效，除非經(jīng)你們同意提前終止或解除本保函。如果投標人中標，本保函將在上述期滿后繼續(xù)有效，直至投標人與你們簽訂了合同為止”）。此類保函保證期間約定的不明確導(dǎo)致承擔保證責任的不確定性，針對此情形，應(yīng)要求明確保證期間/保函保證期間明確的截止期限，即約定“保證期間/保函保證期間最遲不得超過某年某月某日”。并且該期限截止日應(yīng)遲于（不得早于或等于）保函項下主債務(wù)或保函擔保事項履行期限的屆滿日。該約定此時就將被視為約定不明，而按主債務(wù)期限屆滿后二年來確定銀行最終需承擔保證責任的期限。如此一來，銀行就喪失了明確約定保證期間從而合理控制承擔保證責任的時間界限的機會。

綜上所述，保證期間的約定不能是模糊概括的（如至主債務(wù)履行完畢止），亦非簡單確定一個明確的截止日期就可了事，要明確約定保證期間，應(yīng)充分結(jié)合所擔保的主債務(wù)進行考慮，應(yīng)為一個明確的截止期日且該期日不應(yīng)早于或等于主債務(wù)履行期限，否則相關(guān)保證期間約定將可能被認定為“約定不明”或“沒有約定”，而使保證人所承擔的保證責任處于一個不確定的狀態(tài)。

五、防范保函注銷法律風險的建議

1.注意對保證期間的運用。較多商業(yè)銀行的保函格式中僅對保函的有效期做出了界定，存在的風險已在上述分析中了進了探討，因此為了避免保函注銷的或有風險，建議使用“保證期間”。商業(yè)銀行的客戶經(jīng)理在保函業(yè)務(wù)的審查中，應(yīng)嚴格對保函所擔保的主債務(wù)進行全面了解，從而對保函申請人要求的保證期間表述與保函所擔保的主債務(wù)履行期限的關(guān)聯(lián)性進行嚴格核查，最好能明確判斷該要求的保證期間是否存在早于或者等于主債務(wù)履行期限的情況。客戶經(jīng)理通過與保函申請人、保函受益人的溝通，使保函約定的保證期間截止日晚于保函所擔保的主合同項下債務(wù)履行期限屆滿日，確保保函約定的保證期間符合法律的規(guī)定要求。

2.合理控制保函注銷的流程。保函正本是保函受益人索償?shù)闹匾罁?jù)，為能進一步確保商業(yè)銀行保證責任的解除，保函約定的保證期間屆滿后，應(yīng)盡可能要求保函受益人將保函正本退回商業(yè)銀行。對于在保函保證期間屆滿保函受益人無法退回保函正本、保函申請人又要求注銷保函的情況，如無法確認保函約定的保證期間截止日晚于保函所擔保的主合同項下債務(wù)履行期限屆滿日，則應(yīng)要求保函申請人提交類似于《注銷保函申請書》及保函受益人出具類似于《保函失效確認函》的文本，以便于確認商業(yè)銀行在保函項下的保證責任解除，憑此辦理保函注銷手續(xù)。

3.確定保函的效力。實踐操作中也存在個別保函受益人在保函約定的保證期間屆滿后不愿退回保函正本也不愿出具類似于《保函失效確認函》的情況，此時如確需辦理保函注銷手續(xù)，其前提就是必須確認保函的效力已終止、商業(yè)銀行的保證責任已解除。在這種情形下，可考慮要求被保證人提供保函所擔保的主合同項下債務(wù)已履行完畢、且被保證人未存在違約情形的證明文件或資料，以確保商業(yè)隱含保證責任的解除。

參考文獻：

[1]朱莉.金融危機形勢下保函業(yè)務(wù)項目背景風險及控制[J].財經(jīng)界，2009（12）

[2]彭洪霞.如何對國際工程保函格式進行審核[J].科學(xué)之友，2012（18）

[3]劉文平.見索即付獨立保函業(yè)務(wù)的法律風險淺析[J].福建金融，2015（03）

作者簡介：肖琴（1981.12- ），女，四川成都，現(xiàn)就職于廣發(fā)銀行股份有限公司成都分行法律與合規(guī)部，法律事務(wù)經(jīng)理，法學(xué)碩士，研究方向（專業(yè)）：經(jīng)濟法