摘 要：居間合同糾紛爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要是“跳單”條款的效力以及合同當(dāng)事人的行為是否是“跳單”行為，即“跳單”違約行為的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，禁止“跳單”條款須不存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形，而且應(yīng)當(dāng)符合公平的原則。當(dāng)居間服務(wù)與委托人訂立的合同之間存在因果關(guān)系，且委托人存在“惡意”時(shí)，委托人構(gòu)成“跳單”違約。

關(guān)鍵詞：居間合同；“跳單”行為；違約責(zé)任

居間合同，是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。①但在實(shí)踐中常常出現(xiàn)委托人為了不向居間人支付或少支付報(bào)酬而跳過(guò)居間人、直接與第三人簽訂合同的情形。委托人的這種行為就是“跳單”行為，該行為嚴(yán)重?fù)p害了居間人的合法利益。因此，居間人為了保護(hù)自己的合法權(quán)益，會(huì)在居間合同中約定禁止“跳單”或約定因委托人“跳單”需向居間人支付違約金的條款，即禁止“跳單”條款。

一、禁止“跳單”條款的效力

格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。根據(jù)本市房地產(chǎn)中介市場(chǎng)交易習(xí)慣，類似《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》的合同通常是中介公司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并且就條款內(nèi)容在訂立時(shí)未與對(duì)方協(xié)商，因此應(yīng)認(rèn)定為格式條款。同時(shí)，合同法第40條規(guī)定：提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。“跳單”條款是關(guān)于客戶跳開(kāi)中介公司的違約責(zé)任條款，是指中介公司履行帶看房的報(bào)告義務(wù)后，委托人如有惡意逃避傭金支付行為的，應(yīng)當(dāng)支付相當(dāng)于傭金的違約金；并不是指中介公司只要參與交易，無(wú)論成交與否，均可獲取傭金；而委托人在未委托獨(dú)家代理的情況下，對(duì)參與交易過(guò)程但未促成交易的中介公司均需支付成交價(jià)1%的傭金，可能導(dǎo)致其支付雙倍甚至多倍傭金的結(jié)果，顯失公平。因此，跳單條款旨在保護(hù)中介公司作為居間人依法應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)益，防止當(dāng)事人利用已獲得的服務(wù)進(jìn)行私下交易的背信行為，其雖為格式條款，但并不存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形，故應(yīng)認(rèn)定為有效。

但是在司法實(shí)踐中的房地產(chǎn)居間合同中，我們不應(yīng)該“一刀切”地認(rèn)定其為有效條款。如果僅僅是禁止買(mǎi)方利用中介公司提供的房源信息、機(jī)會(huì)等條件，卻繞開(kāi)中介公司與賣方簽訂房屋買(mǎi)賣合同等不誠(chéng)信行為，這樣的約定應(yīng)認(rèn)定為有效。但是如果在居間合同中規(guī)定更加嚴(yán)格的禁止“跳單”的格式條款（比如規(guī)定只要中介帶買(mǎi)方看過(guò)房，如果買(mǎi)方?jīng)Q定買(mǎi)這套房子，那么只能選擇該中介公司進(jìn)行交易），這個(gè)時(shí)候就要分情況討論。如果合同中對(duì)于居間人的履約責(zé)任和違約責(zé)任也有所加重，并且在居間合同簽訂的過(guò)程中，居間人采取合理的方式提醒委托人注意該條款，對(duì)該條款的內(nèi)涵予以說(shuō)明的，可以將其理解為是委托人授予居間人獨(dú)家代理權(quán)的規(guī)定。但是如果居間人沒(méi)有相應(yīng)地增加自己的履約責(zé)任和違約責(zé)任，也沒(méi)有采取合理方式提醒委托人，這種約定使得中介公司旱澇保收，違反了公平原則，應(yīng)該認(rèn)定為無(wú)效條款。

實(shí)踐中還會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)原被告對(duì)“跳單”的格式條款理解發(fā)生爭(zhēng)議的情況，此時(shí)可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第四十一條規(guī)定作出解釋。該條規(guī)定：“對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋”。

二、“跳單”行為的構(gòu)成要件

“跳單”行為是指買(mǎi)賣雙方通過(guò)中介的居間服務(wù)聯(lián)系上之后，跳開(kāi)中介，自行成交或委托其他中介公司代辦過(guò)戶服務(wù)，以此逃避支付中介費(fèi)或少付中介費(fèi)的行為。根據(jù)司法實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，判斷是否構(gòu)成“跳單”行為可以從以下三點(diǎn)入手：

1.看是否簽署獨(dú)家委托條款

若已簽署了獨(dú)家委托買(mǎi)房或購(gòu)房協(xié)議，又跳過(guò)中介方而與相對(duì)方直接交易，則違反了獨(dú)家委托的約定，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

2.分析中介服務(wù)與委托人訂立的合同之間存在因果關(guān)系

也就是，中介方提供的服務(wù)，對(duì)于委托人與相對(duì)人排除異議、達(dá)成合意從而完成締約活動(dòng)起了重要作用。實(shí)踐中，可以從兩個(gè)方面來(lái)分析：

一方面，看獲取房源信息渠道是否唯一。居間行業(yè)的發(fā)展源于市場(chǎng)信息的不對(duì)稱性，職業(yè)居間人恰恰是憑借其掌握了大量的“稀缺的”甚至是獨(dú)一無(wú)二的信息才展開(kāi)商業(yè)活動(dòng)的，如果居間人能夠證明該房源信息只有他掌握，其他人不可能通過(guò)正常途徑獲取的話，那么就足以證明自己的居間活動(dòng)與合同的簽訂存在著因果關(guān)系。

另一方面，看委托人所訂立的合同的實(shí)質(zhì)性條款與中介方居間結(jié)果是否具有同一性。對(duì)于房屋交易合同而言，標(biāo)的和價(jià)款是其實(shí)質(zhì)性條款。因此，如果中介方可以證明其居間成果與委托人訂立的合同基本一致，則可以認(rèn)定這種因果關(guān)系。

3.分析委托人是否存在“惡意”

委托方行使自己的自由選擇權(quán)，并不構(gòu)成“跳單”違約。委托人存在“惡意”是區(qū)分“跳單”行為與合理的市場(chǎng)選擇行為的依據(jù)。實(shí)務(wù)中，如果委托人同時(shí)滿足了以下兩點(diǎn)則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其存在“惡意”。

（1）委托人利用了涉案居間方提供的信息、機(jī)會(huì)等條件等。如果委托人利用了中介提供的信息、機(jī)會(huì)等條件，而沒(méi)有給付其對(duì)價(jià)，明顯違反了公平原則。

（2）委托人從中獲益，即委托人沒(méi)有支付或少支付了中介費(fèi)用。在當(dāng)前的房地產(chǎn)中介市場(chǎng)中，同一交易信息往往為多家居間機(jī)構(gòu)共有，如消費(fèi)者選擇其他居間機(jī)構(gòu)服務(wù)時(shí)并沒(méi)有實(shí)際利用前居間方的信息價(jià)值，自然并不能少付后者的居間報(bào)酬。②但并意味著當(dāng)其他居間方要求的中介費(fèi)用少于涉案居間方要求的中介費(fèi)用時(shí)，委托方“少付”了中介費(fèi)用，而認(rèn)定其存在“惡意”。何為“少付”，應(yīng)當(dāng)以市場(chǎng)一般條件下的居間報(bào)酬為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。

三、結(jié)語(yǔ)

司法實(shí)踐中，我們要在“促成締約”的法律標(biāo)準(zhǔn)之上，推崇“締約中，誠(chéng)實(shí)并不欺不詐；締約后，守信用并自覺(jué)履行”。用誠(chéng)實(shí)信用原則來(lái)調(diào)整房地產(chǎn)居間合同糾紛中的“跳單”行為，更有利于促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

注釋：

①韓松.《合同法學(xué)》.武漢大學(xué)出版社出版，2009年，第308頁(yè).

②邵文龍.《房地產(chǎn)買(mǎi)賣中“跳單”行為的司法認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》.《人民司法》，2012年，第2期.

參考文獻(xiàn)：

[1]王澤鑒.民法總則[M].北京大學(xué)出版社，2009.

[2]章春瑜.居間合同“跳單”行為的法律分析[J].學(xué)理論，2012（07）.

作者簡(jiǎn)介：

陳璐（1991.12—），女，河北省遵化市人，西北政法大學(xué)法律碩士教育學(xué)院2014級(jí)研究生。

（作者單位：西北政法大學(xué)）