摘 要：被害人承諾是指基于被害人允許他人侵害自己可支配的權(quán)益的承諾而實(shí)施的阻卻犯罪的損害行為，其對于行為人的刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，可以降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性。本文在闡述被害人承諾的法理基礎(chǔ)及成立條件等之上，主要探討研究被害人承諾之效力問題，最后提出相關(guān)立法建議。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；法益；效力；違法性

一、被害人承諾的概述

被害人承諾，也稱為被害人同意，它屬于刑法理論上的正當(dāng)化事由之一，具有阻卻違法的功能，其承諾的主體即被害人本人，在主體適格，且本人具有處分權(quán)限等前提之下，對于某些權(quán)利可以許諾放棄。

二、被害人承諾的法理基礎(chǔ)

關(guān)于“被害人承諾”存在的合理性根據(jù)，也即其存在的法理基礎(chǔ)，刑法理論上眾說紛紜，存在著不同的學(xué)說，總結(jié)起來，主要有以下幾種：

（1）法律行為說。該學(xué)說認(rèn)為，因?yàn)楸缓θ俗鞒隽顺兄Z，行為人取得了侵犯其權(quán)利的合法根據(jù)，在這個(gè)層面來說，被害人承諾應(yīng)該作為一種法律行為而受到保護(hù)，而不是應(yīng)該為法律所禁止的。

（2）利益放棄說。刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。利益放棄說認(rèn)為，既然法益主體對自己所能保護(hù)的法益都作出了主動放棄的承諾，刑法所要保護(hù)的客體就不存在了，那么刑法也就沒有必要再對該利益進(jìn)行保護(hù)了。

（3）法的保護(hù)放棄說。該說認(rèn)為，利益主體放棄了自己的利益，即同意他人對其利益進(jìn)行侵害時(shí)，實(shí)際上也是自動放棄了法律對其權(quán)利的保護(hù)。該學(xué)說重在強(qiáng)調(diào)個(gè)人對權(quán)利的任意處分性，既然利益主體承諾放棄其相關(guān)的權(quán)利，其同意他人侵害的行為也不應(yīng)受到法律保護(hù)了。

（4）利益衡量說。該學(xué)說認(rèn)為，被害人作出承諾，其實(shí)就是在充分行使其人格自由權(quán)。換句話說，在法能容忍的限度范圍內(nèi)，利益主體可以隨意處置或放棄自己的利益。

三、被害人承諾成立的要件

1.主體條件

首先，作出承諾的被害人應(yīng)當(dāng)具有正常的理解能力，即應(yīng)當(dāng)對自己所做出的承諾范圍、內(nèi)容、性質(zhì)、后果等具有正確的理解，其有關(guān)于年齡的規(guī)定應(yīng)當(dāng)參照刑法中的刑事責(zé)任年齡。

2.意思表示條件

即被害人的承諾必須出于自己的真實(shí)意愿，遵循于自己的內(nèi)心，任何在脅迫、威逼、強(qiáng)制之下使被害人作出的承諾都是無效的，另外，被害人作出的承諾是出于開玩笑、戲謔的也是無效的。

3.范圍權(quán)限條件

該條件指承諾者必須對所承諾的事項(xiàng)具有處分的條件和資格。承諾者并不是對所有的事項(xiàng)都具有承諾的權(quán)限，實(shí)際上，承諾者能作出承諾的法益其實(shí)是很有限的，例如財(cái)產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等，還有一些承諾的例外，例如被害人對于重傷害和生命的承諾，都是無效的

4.內(nèi)容條件

該條件要求，作出的承諾必須與行為人實(shí)施的侵害行為相一致。如果作出的承諾與行為人實(shí)施的行為不一致，或行為人實(shí)施的行為超出承諾的范圍，則應(yīng)該另構(gòu)成相應(yīng)的犯罪，被害人的承諾無效，不能阻卻行為人的違法。

四、現(xiàn)行被害人承諾的效力類型

1.無效的承諾

即被害人作出的承諾不具有刑法的效力，不足以用刑法來評價(jià)，該承諾無效。該無效的承諾又下分為兩種情況：

（1）不符合承諾的有效要件，該承諾無效。筆者在上文已經(jīng)詳細(xì)闡述被害人承諾的成立必須符合主體、意思表示、范圍權(quán)限、內(nèi)容。若是被害人的承諾不符合該幾個(gè)條件之一，則該承諾有瑕疵，承諾無效。

（2）基于該承諾才符合犯罪，承諾無效。即基于該被害人的承諾才構(gòu)成犯罪，因此該承諾無效。

《刑法》第三百六十條第二款規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”從該罪中可以看出嫖宿行為的成立，要以幼女主動、自愿賣淫為前提，即幼女必須自愿作出同意與對方性交的承諾，而在幼女作出該承諾之下對方與之發(fā)生的性交行為，才構(gòu)成嫖宿幼女罪。否則，如果行為人使用暴力、強(qiáng)迫手段，強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系，沒有得到幼女的承諾和同意，違背幼女的意志，則成立強(qiáng)奸罪。

2.有效的被害人承諾

從我國評價(jià)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合具體情況分析，有效的被害人承諾具有以下幾種效力類型：

（1）作為違法阻卻事由的被害人承諾。在被害人可以處分的權(quán)限范圍內(nèi)，其作出的承諾有效，阻卻了違法，即阻卻了法益侵害人行為的違法性，其行為不成立犯罪。

（2）作為構(gòu)成要件阻卻事由的被害人承諾。在該種有效承諾的效力類型中，存在被害人的承諾時(shí)，構(gòu)成要件符合性不成立，該被害人的承諾有效，因此不構(gòu)成犯罪。反之，只有在被害人沒有作出承諾時(shí)，才具備構(gòu)成要件符合性，才能成立相應(yīng)的犯罪。

（3）作為減輕刑罰事由的被害人承諾。在該種效力類型中，害人承諾不能否定相應(yīng)犯罪的成立，被害人承諾還是會成立相關(guān)犯罪，只是把“被害人承諾”作為一個(gè)減輕定罪和量刑方面的因素進(jìn)行考慮。

五、相關(guān)立法建議

1.必要性

（1）被害人承諾理論在學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐中的必要性。在我國刑法典中，也存在立法上的空白和遺憾，因?yàn)殛P(guān)于被害人承諾的理論，還沒有得到規(guī)定。在司法實(shí)踐中，涉及用到該理論的案例近年層出不窮，學(xué)術(shù)研究和司法實(shí)踐對以該理論為基礎(chǔ)的案例也有一些解決方法的創(chuàng)新，但是苦于該理論截至目前為止還無明確法律規(guī)定。

（2）刑法謙抑性的必然體現(xiàn)。刑法的謙抑性，即排除刑法對于太多公民自由權(quán)利以及道德方面的干涉，在刑法的處罰程度和范圍等方面進(jìn)行限制，避免刑法過度介入公民權(quán)利，把刑法當(dāng)做預(yù)防犯罪的最后一道防線。將被害人承諾理論推向法定化，正是在一定程度上對公民可處分的權(quán)利和權(quán)限進(jìn)行法定化，不再簡單的將該被害人承諾僅作為一個(gè)理論在刑法中來適用是刑法謙虛抑性的必然體現(xiàn)。

2.可行性

一直以來，我國刑法總則規(guī)定的正當(dāng)化事（下轉(zhuǎn)第244頁）（上接第241頁）由只有正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，被害人承諾只是超法規(guī)的正當(dāng)化事由。鑒于該理論在實(shí)踐中運(yùn)用和出現(xiàn)的新問題，將其法定化迫在眉睫。

（1）在刑法總則中進(jìn)行原則性的規(guī)定。我們可以借鑒別的國家的相關(guān)規(guī)定，在當(dāng)前立法上，將被害人承諾的基本概念吸收到違法阻卻事由中，規(guī)定進(jìn)我國刑法典總則，進(jìn)行原則性的規(guī)定，以更好的根據(jù)總則的規(guī)定，有條不紊的指導(dǎo)分則。

（2）在分則中進(jìn)行專章罪名規(guī)定。而在分則中，在考慮到總則已有相應(yīng)的完整規(guī)定的基礎(chǔ)之上，也應(yīng)該將與被害人承諾相關(guān)的罪名歸為一章，對與該理論有關(guān)的不同量刑情節(jié)加以具體規(guī)定，形成總則與分則一一相對應(yīng)的完整結(jié)構(gòu)體系。

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（作者單位：西北政法大學(xué)）