摘 要：正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民直接同違法犯罪行為作斗爭的一種權(quán)利。由于絕大多數(shù)防衛(wèi)行為都是以造成不法侵害人的傷亡為代價，因此，刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的成立規(guī)定了嚴(yán)格的條件。此外，刑法還規(guī)定了防衛(wèi)過當(dāng)和無過當(dāng)防衛(wèi)兩種特殊防衛(wèi)行為。本文以司法實踐為例，結(jié)合刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)理論，從防衛(wèi)的起因、時間、目的、對象等方面對防衛(wèi)過當(dāng)和無過當(dāng)防衛(wèi)進(jìn)行剖析。在肯定防衛(wèi)過當(dāng)和無過當(dāng)防衛(wèi)具有正當(dāng)性的同時，也明確指出防衛(wèi)過當(dāng)是超過必要限度的防衛(wèi)行為，而無過當(dāng)防衛(wèi)則是無限度的防衛(wèi)行為。

關(guān)鍵詞：防衛(wèi)過當(dāng)；無過當(dāng)防衛(wèi)；正當(dāng)性；正當(dāng)防衛(wèi)；成立條件

刑法中關(guān)于“防衛(wèi)過當(dāng)”和“無過當(dāng)防衛(wèi)”的規(guī)定雖然被置于第20條第2款和第3款中，但筆者贊同“在實行正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，違反了正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度造成重大損害，就是刑法理論上的防衛(wèi)過當(dāng)”的觀點，這意味著，防衛(wèi)過當(dāng)是具有防衛(wèi)行為正當(dāng)性特征的，只是相比較正當(dāng)防衛(wèi)而言，過當(dāng)?shù)男袨樵诳陀^上具有社會危害性，行為人在主觀上具有一定的罪過性。此外，筆者也贊同，“刑法第20條第3款并不是像部分學(xué)者認(rèn)為那樣是立法思想上的重大突破。它只是對第1款的補(bǔ)充說明，它要受第1款關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的條件約束”。因此，防衛(wèi)過當(dāng)和無過當(dāng)防衛(wèi)都應(yīng)當(dāng)首先具備刑法中正當(dāng)防衛(wèi)成立的基本條件，具體而言，兩者的正當(dāng)性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

一、防衛(wèi)起因的正當(dāng)性

有學(xué)者論述，“食欲、性欲和防衛(wèi)，是生物學(xué)家和人類學(xué)家所公認(rèn)的一切生物所具有的三大本能”?？梢姡佬l(wèi)作為人與生俱來的本能是從來就存在的。只是我們需要進(jìn)一步研究，防衛(wèi)在什么情況下實施才是符合法律要求的，才是具有正當(dāng)性的。因為，刑法中的防衛(wèi)畢竟是以損害他人的一定權(quán)益作為代價。正當(dāng)防衛(wèi)的首要條件就是要有現(xiàn)實存在的不法侵害。這也是正當(dāng)防衛(wèi)實施的起因，可以從兩個方面去理解：一方面是侵害的現(xiàn)實性，即不法侵害是不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的現(xiàn)實存在。如果事實上并不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而實施所謂的防衛(wèi)行為，則是“假想防衛(wèi)”。假想防衛(wèi)往往是由于行為人對事實認(rèn)識錯誤而導(dǎo)致的，一般在司法實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人在主觀上是否具有預(yù)見能力，而分別認(rèn)定為過失犯罪或者意外事件。另一方面是侵害的不法性，即存在不法侵害行為。

二、防衛(wèi)時間的正當(dāng)性

可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的時間是不法侵害“正在進(jìn)行”，即行為人只能夠在不法侵害已經(jīng)開始到不法侵害尚未結(jié)束的這一時間段里采取防衛(wèi)措施。換而言之，不法侵害的開始是可以實施正當(dāng)防衛(wèi)行為的起點時間，在此之前進(jìn)行的防衛(wèi)行為缺乏時間上的正當(dāng)性；不法侵害已經(jīng)結(jié)束是進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)行為的終點時間，這時也不能對不法侵害人繼續(xù)實施以其權(quán)益損害為代價的防衛(wèi)行為。因此，如何正確界定“不法侵害正在進(jìn)行”是確定防衛(wèi)行為是否合法的關(guān)鍵之一。對于不法侵害的開始時間，我國學(xué)理界形成了“進(jìn)入侵害現(xiàn)場說”、“著手說”、“直面危險說”等不同觀點。

三、防衛(wèi)目的的正當(dāng)性

認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)成立時還應(yīng)注意防衛(wèi)人的目的（或者主觀意圖）。法律要求行為人在對不法侵害人造成傷亡以防衛(wèi)其侵害行為時，必須是出于保護(hù)國家、公共利益，或者自己或他人人身財產(chǎn)權(quán)利的目的。換言之，防衛(wèi)人在主觀上應(yīng)當(dāng)具有防衛(wèi)的意圖。這種防衛(wèi)行為人在主觀目的上的法律規(guī)定，有兩層含義：首先是行為人對正在進(jìn)行的不法侵害有所認(rèn)識；其次是行為人有制止不法侵害，從而保護(hù)合法權(quán)益的決意。只有符合了上述兩個層次的主觀條件，行為人的防衛(wèi)行為才具有防衛(wèi)目的的正當(dāng)性。如果行為人在主觀目的上不是出于保護(hù)合法權(quán)益，反而是出于加害合法權(quán)益，只是行為在表面上看起來確實對權(quán)益的保護(hù)起到了一定作用，是不得視為正當(dāng)防衛(wèi)的。這種情況有可能成立的是偶然防衛(wèi)、防衛(wèi)挑撥或者相互斗毆等。這些行為即使在客觀上都存在著一定的保護(hù)行為（或防衛(wèi)行為），但始終都無法改變行為人在主觀上的犯罪意圖。因此，在符合構(gòu)成要件的情況下，并不影響將這些行為認(rèn)定為故意犯罪，并予以制裁。

四、防衛(wèi)對象的正當(dāng)性

正當(dāng)防衛(wèi)的對象只能是不法侵害人本人。正當(dāng)防衛(wèi)起因于侵害人的不法行為，這就將不法侵害人本人置身于非法的境地。此時，防衛(wèi)人有權(quán)對不法侵害人行使法律上賦予的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。根據(jù)不法侵害人自身行為的特點和刑法條文的規(guī)定，一般情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的對象主要表現(xiàn)為不法侵害人的人身。但在某些特定情況下，物也可能成為正當(dāng)防衛(wèi)的對象。例如，該物是不法侵害人具有所有權(quán)的財產(chǎn)或者所使用的作案工具，甚至是不法侵害人用于侵害的自己豢養(yǎng)的動物等。還需要注意的是，當(dāng)不法侵害人為多人時，正當(dāng)防衛(wèi)的實施可以針對多個共同不法侵害人中的任何一人或者幾人。

五、防衛(wèi)過當(dāng)和無過當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度問題

1.防衛(wèi)過當(dāng)?shù)南薅葐栴}

正當(dāng)防衛(wèi)的成立，除了前文所述四個方面均有正當(dāng)性之外，防衛(wèi)限度也非常重要。因為，正當(dāng)防衛(wèi)的限度決定著行為的正當(dāng)與過當(dāng)、合法與違法之間的界限?！霸撓薅葪l件決定了正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度，也決定了正當(dāng)防衛(wèi)是一項正當(dāng)?shù)男谭ㄖ贫榷皇菃渭兊膱髲?fù)行為。當(dāng)事人正當(dāng)防衛(wèi)不能超過明顯的限度，否則可能要對超過的部分承擔(dān)刑事責(zé)任”。

如何更好地把握防衛(wèi)是否過當(dāng)?shù)慕缦弈?？根?jù)刑法的規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件是：防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度，并且造成重大損害。這里有幾個值得注意的關(guān)鍵詞，第一個是“明顯超過”。97刑法相較79刑法在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件時增加了“明顯”一詞。立法上的這種變化是因為正當(dāng)防衛(wèi)行為對抗的是不法侵害行為，所以，為了鼓勵公民勇于同違法犯罪行為作斗爭，法律允許防衛(wèi)行為人所采取的防衛(wèi)手段和防衛(wèi)力度同不法侵害人所使用的侵害手段和侵害力度相當(dāng)，只要不存在明顯的差異都不為過。

2.無過當(dāng)防衛(wèi)的限度問題

法律對這種“無限制”的無過當(dāng)防衛(wèi)作出了“特殊”的規(guī)定：一是防衛(wèi)客體具有特殊性，無過當(dāng)防衛(wèi)只能針對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪而實施。此處的“暴力犯罪”，是指嚴(yán)重危及公民的人身權(quán)利（生命健康權(quán)、人身自由權(quán)、性自由權(quán)等），但不包括侵害公民財產(chǎn)權(quán)利或者其他權(quán)利的暴力行為。對于這些暴力犯罪行為，“只要已經(jīng)著手，在當(dāng)時情景下，一般可能直接緊迫地嚴(yán)重危及人身安全即可”實施無過當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。二是防衛(wèi)后果的特殊性，在上述特殊而緊急的情況出現(xiàn)時，為了保護(hù)公民的生命財產(chǎn)安全，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?？梢哉f，這是一種法律責(zé)任的豁免。

作者簡介：

張蕊翠（1979.1—），女，畢業(yè)學(xué)校南昌大學(xué)，單位：南昌職業(yè)學(xué)院，職稱：講師，專業(yè)：法律。

（作者單位：南昌職業(yè)學(xué)院）