摘 要：“法律不強(qiáng)人所難”是一條西方法諺，在張明楷先生看來，“法律不強(qiáng)人所難”中的“難”應(yīng)理解為不可能，故將其直譯為“法律不強(qiáng)求不可能的事項(xiàng)或法律不強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)”。[1]法律作為針對一般人的行為規(guī)范，其一個必要的前提應(yīng)是自己能夠控制自己不去實(shí)施違反規(guī)范的行為，用以保證所有人都不受不可能事項(xiàng)的拘束。至19世紀(jì)末這條格言真正上升為期待可能性理論，才在德國刑法理論界興起，后來傳到日本，近年來被引入我國刑法理論。但不論是期待可能性的概念意義、在犯罪構(gòu)成中的地位界定，還是它的判斷標(biāo)準(zhǔn)與適用，都需刑法理論的進(jìn)一步研究與完善。

關(guān)鍵詞：法律不強(qiáng)人所難；期待可能性

一、“法律不強(qiáng)人所難”格言的基本含義

法律是針對所有人的行為規(guī)范，在這個角度上法律的內(nèi)容往往表現(xiàn)為禁止人們?yōu)橐欢ǖ男袨?，或者命令人們?yōu)橐欢ǖ男袨?。不論是禁止還是命令，人們要做到遵守法律的前提必須是人們在行為當(dāng)時可以不違反法律明文規(guī)定的為或者不為一定的行為，也就是說在行為當(dāng)時可以控制自己的行為不違背法律規(guī)范。因精神障礙而沒有責(zé)任能力的人實(shí)施的行為，不包含其本人的意志，對他來說就是不可避免的，所以不能要求他承擔(dān)法律責(zé)任。而即使是精神正常的人，如果當(dāng)時的客觀情況并不允許他作出其他的選擇，只能實(shí)施這種特定的行為，法律也不能追究他的責(zé)任。所以，法律在制定規(guī)范禁止或者命令人們?yōu)樘囟ㄐ袨闀r不能禁止人們?yōu)椴豢赡鼙苊獾男袨?，也不能命令人們?yōu)椴豢赡転橹男袨?。這便是法律不強(qiáng)人所難格言的基本含義。這一法諺也體現(xiàn)了法與道德的界限。張明楷教授曾談到日本當(dāng)代著名法學(xué)家團(tuán)藤重光的如下看法：“康德曾就道德方面提出，‘因?yàn)槟銘?yīng)當(dāng)做，所以你能夠做’。就道德而言或許可以提出這種嚴(yán)格要求，但在法的世界，尤其刑法領(lǐng)域，只能說：‘因?yàn)槟隳軌蜃?，所以你?yīng)當(dāng)做’。由此看來，區(qū)分法律與道德是必要的?！盵2]

二、期待可能性理論

1.概念與定位

按照張明楷先生在《刑法格言的展開》中的闡述，期待可能性在刑法理論上至少有四種不完全相同的意義上使用期待可能性概念，分別是：作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性、作為責(zé)任要素的期待可能性、作為義務(wù)強(qiáng)制可能性的期待可能性以及作為過失犯成立條件的期待可能性。本文在此主要論述前兩種。

研究作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性要從規(guī)范責(zé)任論的角度出發(fā)。在犯罪構(gòu)成理論中探討責(zé)任內(nèi)容時便有心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論的分歧，心理責(zé)任論認(rèn)為，責(zé)任的實(shí)體是行為人的心理關(guān)系，即行為人對違法行為具有故意或者過失的心理聯(lián)系；規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，對行為人進(jìn)行責(zé)任非難，除了要求具有故意、過失的心理要素外，還要求能夠期待行為人在具體情況下能夠?qū)嵤┢渌m法行為，即具有期待可能性。所以，責(zé)任非難是以行為人在行為當(dāng)時具有實(shí)施適法行為的可能性為前提基礎(chǔ)的。也就是說，沒有期待可能性，就沒有非難可能性。這種意義上的期待可能性，并不是與故意、過失等并列的責(zé)任要素，而是責(zé)任的基礎(chǔ)。

2.在我國刑法中的體現(xiàn)

近年來我國刑法理論也引入了上述期待可能性理論，在我國現(xiàn)行刑事法律中不難看出期待可能性理論的影子。刑法界中一個重要體現(xiàn)即是：盜竊既遂后，行為人掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為如銷贓等，屬于不可罰的事后行為，也就是說不能期待行為人盜竊之后不實(shí)施銷贓等行為，即在此種情形下不具有期待可能性，所以行為人僅成立盜竊一罪，不成立掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

我國刑法中有諸多的具體規(guī)定，可以引用期待可能性理論進(jìn)行解釋。《刑法》第16條關(guān)于不可抗力與意外事件的規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！逼渲小坝捎诓荒芸咕堋钡脑蛟斐蓳p害結(jié)果，就是缺乏期待可能性的情況。行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是由于不能抗拒的原因所引起的，就是在當(dāng)時的情況下只能如此，行為人不可能實(shí)施其他的合法行為，而只能實(shí)施特定的行為，不可避免地要造成損害結(jié)果。刑法明文規(guī)定這種行為“不是犯罪”，正是期待可能性理論的體現(xiàn)，反映了法律不強(qiáng)人所難格言的內(nèi)容?！缎谭ā返?8條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！碑?dāng)行為人在被脅迫的情況下實(shí)施犯罪，由于其思想和行為都受到脅迫，我們期待其實(shí)施適法行為的可能性比較小，所以才有“應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰”的人道性的規(guī)定。

3.對我國刑法學(xué)的啟示

總之，法律不強(qiáng)人所難的格言具有充分根據(jù)應(yīng)當(dāng)?shù)玫竭m用?！耙环矫?，對于刑法有關(guān)責(zé)任阻卻、減少事由的一些規(guī)定，刑法理論可以從作為責(zé)任基礎(chǔ)的期待可能性予以說明；另一方面，對于確實(shí)沒有期待可能性，又無其他明文根據(jù)宣告無罪的，應(yīng)當(dāng)作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由宣告無罪。”但是，期待可能性的理論不能濫用，不能輕易據(jù)此判定無罪。

首先，從立法上看，借鑒其他國家的期待可能性精神，我國可以進(jìn)一步穩(wěn)妥地促成刑法規(guī)定的合理化。期待可能性理論在司法當(dāng)中具有較大的適用空間，但由于罪刑法定的原則，只能有限地適用。在例如“癖馬案”、“第五柏島丸事件”的類型案件中，完全可以將其作為量刑考慮情節(jié)加以規(guī)定。

其次，在司法的自由裁量中，引入期待可能性理論，有利于保障刑事司法實(shí)踐的科學(xué)性和合理性?！叭绻麩o限制地適用期待可能性理論，就可能導(dǎo)致刑法地彈性過大”。因此，對期待可能性的司法適用仍然要以嚴(yán)格的法律規(guī)定為限。但是，我國《刑法》第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰的情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”這表明，從某種意義上來說，我國刑法允許在特殊情形下期待可能性成為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由，但在程序上要受到嚴(yán)格的限制。

再次，由于無法科學(xué)確定影響期待可能性大小、有無的客觀性因素存在的范圍以及期待可能性評價標(biāo)準(zhǔn)的多樣性，不宜直接將該理論援引進(jìn)行司法審判，適用期待可能性之精神才是正確的選擇。我國刑法規(guī)定和司法實(shí)踐已經(jīng)表明，期待可能性理論被引進(jìn)到我國刑法中，不應(yīng)刻意追求其在理論體系中的地位，而是運(yùn)用其中的科學(xué)原理解釋我國刑法中的一些特殊情形，傳授給司法人員一種理性的方法。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第396頁.

[2]張明楷.《刑法格言的展開》，北京大學(xué)出版社2013年版，第410頁.

（作者單位：西北政法大學(xué)）