田熹文，朱建華

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）

一、問題所在

從古至今，我國的治國理念受“大一統(tǒng)”思想支配，在法制領(lǐng)域表現(xiàn)為統(tǒng)一法典的制定，這種做法雖益于法律適用上的統(tǒng)一與便利，但可能失去個案處理上的靈活與公正。我國現(xiàn)行刑事法律的制定，基本建立在漢文化基礎(chǔ)之上，并移植、借鑒了世界各國先進(jìn)的法律文化及立法經(jīng)驗，實現(xiàn)了刑事法律的現(xiàn)代性，卻忽略了對我國少數(shù)民族文化以及民族風(fēng)俗習(xí)慣①關(guān)于能否將少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣等同于少數(shù)民族習(xí)慣法，學(xué)界仍存在較大爭議，對此問題暫不做討論，以刑法第251條規(guī)定的侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪為參照，統(tǒng)稱為少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣（簡稱民族風(fēng)俗習(xí)慣）。的傳承性，在本土性、民族性上也略顯不足。這種現(xiàn)狀導(dǎo)致在少數(shù)民族地區(qū)現(xiàn)實社會中存在著二元法律運作機制：即現(xiàn)代型法理機制與傳統(tǒng)型習(xí)慣機制。前者由國家或法律確認(rèn)和維持，屬于大傳統(tǒng)的精英文化，即“國家法”；后者則由本民族自我維持，具有自治性，屬于小傳統(tǒng)的民間文化，即“風(fēng)俗習(xí)慣”［1］。雖然我國相關(guān)法律法規(guī)為了改善少數(shù)民族的司法地位并保障其司法權(quán)益，賦予少數(shù)民族自治地區(qū)根據(jù)本民族風(fēng)俗習(xí)慣變通適用或補充規(guī)定的權(quán)力②我國《憲法》第116條、《民族區(qū)域自治法》第19條、《刑法》第90條、《立法法》第66條均不同程度地授予少數(shù)民族自治地區(qū)變通或補充規(guī)定權(quán)。，但迄今為止，全國上下暫無少數(shù)民族自治地區(qū)制定刑事變通或補充規(guī)定③據(jù)調(diào)查，少數(shù)民族自治地區(qū)已在民事及婚姻法領(lǐng)域制定了一系列變通或補充規(guī)定，但在刑事方面至今未制定任何變通或補充規(guī)定。，表面看來似乎刑法與民族自治地方的政治、經(jīng)濟、文化特點相適應(yīng)，其實不然。民族地區(qū)司法實踐中處理沖突的刑事案件時仍“心有余而力不足”，且受限于該地區(qū)有限的人力、物力以及尚不成熟的立法水平等因素，這一變通立法權(quán)幾成一紙空文。令人遺憾的是，以往在解決刑事法律與民族風(fēng)俗習(xí)慣沖突時，思路往往過于單一，觀點僅停留在刑法的變通立法層面，忽略了從整體刑法學(xué)角度處理此種矛盾沖突所存在的空間與潛力。現(xiàn)將實體的刑法與程序的刑事訴訟法相結(jié)合，并以湖南湘西土家族、苗族自治州為例，探討理論與實踐上亟待解決的難題：如何在刑罰公平與尊重民族風(fēng)俗習(xí)慣之間拿捏分寸，如何消解刑事法律與民族風(fēng)俗習(xí)慣之間存在的博弈與沖突。

二、民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法沖突之困境

（一）以湘西自治州槍案情況為例

在對問題進(jìn)行深入探討之前，將引入一組統(tǒng)計數(shù)據(jù)：如下表所示，湘西自治州2007年至2009年，全州8個基層人民法院審理公訴案件3 179件，其中涉槍案件236件，占7.42%，中院一審刑事案件144件，其中涉槍案件45件，占31.25%。其中，從案由分布比例來看，全州兩級法院這三年中審理的281件涉槍案件中，非法持有槍支、非法制造、買賣槍支案占55%，可見在湘西地區(qū)司法實踐中非法持有、制造、買賣槍支犯罪十分突出。據(jù)調(diào)查，這類案件的犯罪主體73%為農(nóng)民，而案由大多是出于其少數(shù)民族狩獵、看家護(hù)院的風(fēng)俗習(xí)慣而持有、制造和買賣槍支，這組實踐數(shù)據(jù)應(yīng)敲響重視少數(shù)民族“犯罪”的警鐘。

湘西自治州兩級法院2007年至2009年槍案情況數(shù)據(jù)統(tǒng)計表

改革開放至今，隨著國家“強制性變遷”的推進(jìn)，少數(shù)民族地區(qū)的風(fēng)俗習(xí)慣與漢族地區(qū)差異逐漸縮小，守法意識、價值觀念也隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變，但絕不能因沖突的減少對其視而不見。為保障公共安全，我國刑法第125條規(guī)定了非法制造、買賣槍支、彈藥罪，第128條第1款規(guī)定了非法持有、私藏槍支、彈藥罪。但在湘西地區(qū)，苗族有其傳統(tǒng)的狩獵文化，對于苗族男性而言，狩獵除了具有團結(jié)民族群體的功能，亦是突出勇士能力的榮耀象征。苗族人歷史上就是善于狩獵的能手，在湘西稱之為“趕仗”［2］，而槍支是狩獵必不可少的武器，苗族普遍有佩帶土槍、火槍作為打獵、畜牧工具的傳統(tǒng)風(fēng)俗，因而從事制造槍支收取加工費或者買賣槍支的情況在湘西甚為普遍。在農(nóng)村“趕場”集市上，各種槍支被一字排開放在地上公開販賣①經(jīng)實地考察，在偏遠(yuǎn)的湘西農(nóng)村趕集集市上確實仍然存在公開買賣槍支的現(xiàn)象。。為了生產(chǎn)生活的需要，買賣槍支的人絡(luò)繹不絕，故湘西地區(qū)歷來成為槍支的集散地。這類行為雖與法律法規(guī)的禁止性規(guī)定相抵觸，但因槍支主要用于狩獵、看家及防身，而可能不具有刑法意義上的嚴(yán)重社會危害性。

（二）沖突之考察

湘西地區(qū)自然、地理條件相對惡劣，交通閉塞，加之低水平的教育等導(dǎo)致土家族、苗族人中文盲、半文盲較多。據(jù)此，刑法在湘西的普及、影響均十分有限，法律運行機制不暢。按照罪刑法定原則的要求，刑法是定罪量刑的惟一根據(jù)，即只要符合刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)定罪處罰。但司法實踐中處理沖突案件無疑不以各種借口，為少數(shù)民族當(dāng)事人出罪或者減輕處罰，諸如：實事求是、社會效果、民族地區(qū)的特殊性等，由此極大地偏離制定法預(yù)設(shè)的軌道［3］。

非法持有槍支、非法買賣、制造槍支罪只是沖突與博弈的冰山一角。除此之外，湘西地區(qū)尚存在諸多與刑法相沖突的民族風(fēng)俗習(xí)慣。①以下所列舉的湘西土家族、苗族的風(fēng)俗習(xí)慣均為至今仍然存在且有據(jù)可考的習(xí)俗，大多引用的文獻(xiàn)來源于湘西自治州圖書館古籍地方文獻(xiàn)閱覽室，一些現(xiàn)已不存在的舊習(xí)俗均未列入其中，并且通過咨詢湘西州法院、檢察院的司法工作人員確認(rèn)仍存在風(fēng)俗習(xí)慣與刑法沖突的案件，司法實踐中處理標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。苗族“搶婚”習(xí)俗古已有之，亦稱“搶親”，即苗族男子看中一女子，便相邀親朋好友去女子家中“搶親”，逼迫其與之強行發(fā)生性關(guān)系后結(jié)為夫妻的風(fēng)俗［4］，與強奸罪、奸淫幼女罪的刑法規(guī)定相沖突。在“趕邊邊場”活動中，苗族男子強行對女子進(jìn)行當(dāng)眾調(diào)戲、親吻、摟抱、摸捏、撫摸女子乳房及其他身體敏感部位的風(fēng)俗［5］，與強制猥褻、侮辱婦女罪相沖突。苗族至今仍流行“姑舅表婚”，即舅舅的兒子有優(yōu)先娶姑家女兒為妻的權(quán)利［6］，因而，湘西流傳著“麻麻②即苗語姑姑的意思。女，伸手娶，舅舅要，隔河叫”［7］的民諺。如有兒女膽敢反抗，父母會采取一系列暴力手段強迫其結(jié)婚，輕則可能造成身體傷害，重則甚至導(dǎo)致死亡，與暴力干涉婚姻自由罪相沖突。苗族迄今仍盛行“轉(zhuǎn)房婚”，土家族稱之為“坐床婚”，分為兩種形式：第一種是指一個男子與女方姐妹幾人結(jié)成夫妻的婚配形式，為一夫多妻制的婚姻類型；第二種即兄亡，無論婚否，弟可坐嫂床，結(jié)為夫妻，弟亡，兄也可坐弟媳床，結(jié)為夫妻［8］，“轉(zhuǎn)房婚”容易觸犯刑法與重婚罪相沖突。在生產(chǎn)、生活領(lǐng)域，國家對金、銀實行統(tǒng)一管理的政策，未獲得從事金銀首飾經(jīng)營業(yè)務(wù)許可證的，不得私自從事金銀買賣活動。然而，湘西苗族自古流傳著佩戴銀飾的習(xí)俗，苗寨有專門從事銀飾制作的工匠，苗族人稱他們?yōu)椤澳场保?］，并習(xí)慣性地在“凝匠”處訂做購買金銀飾品，因而，湘西地區(qū)遍布眾多未取得經(jīng)營許可的民間家庭作坊，其銷量驚人，買賣黃金、白銀的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，與非法經(jīng)營罪相沖突。苗族人大多聚居在山區(qū)，形成了“靠山吃山、靠水吃水”的習(xí)慣，至今沿襲“毀林開荒”“刀耕火種”“輪歇丟荒”的原始耕作方式。因此，往往出現(xiàn)砍伐森林、放火燒荒的情況，無形中造成濫伐林木現(xiàn)象，而觸犯濫伐林木罪。

民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的緊張與矛盾并非只集中于規(guī)則層面的條文沖突，還體現(xiàn)在刑法理論與司法實踐的斷層與脫節(jié)之上。刑法理論受其“鐵則”之罪刑法定原則的影響，禁止、排斥風(fēng)俗習(xí)慣，把其看作是落后、不文明的陋習(xí)，因而不加區(qū)分地一概否認(rèn)風(fēng)俗習(xí)慣。而無論理論上如何貶低風(fēng)俗習(xí)慣，刑法規(guī)范上如何壓迫、排擠風(fēng)俗習(xí)慣，既沒能將風(fēng)俗習(xí)慣徹底置換或消除，也無法將其在司法實踐中的生命力、影響力連根拔起，反而，風(fēng)俗習(xí)慣在民族地區(qū)的“鄉(xiāng)土社會”中或顯或隱地影響著刑事案件的全過程。如此，遭到刑法理論強烈排斥的風(fēng)俗習(xí)慣與司法實踐中生機活力的風(fēng)俗習(xí)慣形成鮮明對比，且不可避免地深化了刑法與風(fēng)俗習(xí)慣之間的沖突與博弈。

風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的持續(xù)博弈使得該類案件經(jīng)常在民族地區(qū)的法院上演。當(dāng)少數(shù)民族當(dāng)事人依照風(fēng)俗習(xí)慣而為的行為被界定為犯罪并處以刑罰時，他們不禁要問：我在傳統(tǒng)活動中像父輩一樣英勇地“搶親”并“同房”，為什么違法？我在我家后山上砍樹燒荒用來種地，為什么不行？我插手自己兒女的婚姻大事，為什么不被允許？擺在他們面前的難題是：到底行為應(yīng)依其民族風(fēng)俗習(xí)慣還是國家的刑事法律？如果他們依風(fēng)俗習(xí)慣行事，可想而知就抵觸刑法，構(gòu)成犯罪；相反，倘若其以刑法為優(yōu)先依歸的行為規(guī)則，那么他們顯然必須放棄自己內(nèi)心的民族文化認(rèn)同［10］。于是，一場民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的對抗拉開帷幕。然而不幸的是，裁判尺度不一、量刑混亂失衡導(dǎo)致被告身處困境之中。例如：湘西州兩級法院在2007年和2008年中對非法持有、制造、買賣槍支案判處緩刑、免刑、管制的比例較大，適用刑罰較寬；而2009年適用刑罰相對較嚴(yán)，涉槍案件145件中，沒有一件宣告無罪或免刑③數(shù)據(jù)來源于：湘西土家族苗族自治州中級人民法院網(wǎng)http：//xxzy.chinacourt.org/public/detail.php？id=886。這表明在湘西地區(qū)，每年對于同類犯罪適用標(biāo)準(zhǔn)不一，各法院裁判犯罪的量刑尺度差異較大，從而導(dǎo)致不同地域同罪不同判，相同地域不同時間亦同罪不同判的尷尬現(xiàn)狀，問題突出亟待消解。

三、民族地區(qū)刑事司法模式之弊端

依據(jù)相關(guān)法律授權(quán)規(guī)定，我國少數(shù)民族自治是行政管理自治，而不包括司法自治，民族自治地區(qū)的權(quán)利機關(guān)、行政機關(guān)均為自治機關(guān)，而惟獨司法機關(guān)無權(quán)自治。司法權(quán)由國家統(tǒng)一行使，體現(xiàn)在司法系統(tǒng)中則是大一統(tǒng)的法院設(shè)置。少數(shù)民族地區(qū)法院無法根據(jù)本民族特殊情況靈活變通司法，變通立法也遲遲未能出臺，司法人員只能在嚴(yán)格適用刑事法律和考慮民族風(fēng)俗習(xí)慣的夾縫中艱難游走。大一統(tǒng)的法院設(shè)置雖有其管理便利、司法權(quán)統(tǒng)一的優(yōu)勢亦有其弊端。

（一）大一統(tǒng)的法院設(shè)置

我國大一統(tǒng)的法院設(shè)置首先表現(xiàn)在司法管轄區(qū)域與同級行政機關(guān)的行政管轄區(qū)域劃分完全重疊的現(xiàn)狀之上［11］。這種轄區(qū)劃分帶來的直接后果是司法權(quán)受到地方行政權(quán)的制約。其一，管轄區(qū)域的重疊使得民族地區(qū)法院已演變?yōu)椤暗胤椒ㄔ骸?，審判結(jié)果難免會受到地方行政官員等各種外界因素的影響；其二，法院的人事、財政等方面受制于地方，法院依賴于地方其他國家機關(guān)無法獨立，從而導(dǎo)致司法審判也難以獨立；其三，最高人民法院對地方各級人民法院、上級人民法院對下級人民法院有指導(dǎo)工作的權(quán)力。但最高院、上級法院并不處在少數(shù)民族地區(qū)，且不了解少數(shù)民族的特殊情況，其指導(dǎo)方法不一定適用于民族地區(qū)，容易出現(xiàn)將漢族地區(qū)適用的指導(dǎo)意見強加給少數(shù)民族地區(qū)適用的不當(dāng)情況。法院設(shè)置的大一統(tǒng)其次表現(xiàn)在民族地區(qū)的刑事訴訟程序上。我國刑事訴訟程序是在漢族訴訟文化傳統(tǒng)上架構(gòu)而成的，并沒有將少數(shù)民族獨有的、與漢族相異的刑事習(xí)慣考慮在內(nèi)。與刑事訴訟法規(guī)定的一套嚴(yán)格法定程序相比，風(fēng)俗習(xí)慣對糾紛的處理、審判和執(zhí)行沒有嚴(yán)格的程序保障。遇到重大疑難的刑事案件時，少數(shù)民族地區(qū)較多采用調(diào)解方式，通常由族里或村寨中有威望的“理老”“寨老”“議榔”①理老、寨老、議榔為苗族各村寨的自然領(lǐng)袖，具有極高的威望。等人居中調(diào)解或裁判，其程序也遠(yuǎn)沒有刑事訴訟法所規(guī)定的嚴(yán)格［12］。大一統(tǒng)的訴訟程序短時間內(nèi)難以為少數(shù)民族所認(rèn)同、理解和接受，其矛盾顯而易見。大一統(tǒng)原則也體現(xiàn)在法院內(nèi)部職能分工上。全國法院內(nèi)部統(tǒng)一按照案件性質(zhì)劃分為民事法庭、刑事法庭、行政法庭等多個法庭，并未設(shè)立專門的少數(shù)民族法庭，亦未單獨處理少數(shù)民族案件，而是將其不加區(qū)分地歸入普通案件一并審理，這樣大一統(tǒng)的案件處理方式，既未考慮到民族地區(qū)刑事案件的特殊性，也未考量風(fēng)俗習(xí)慣與刑事法律的沖突與對立，不利于民族地區(qū)刑事案件個案的公正實現(xiàn)。

（二）大一統(tǒng)的法官配置

法官在司法訴訟過程中至關(guān)重要，“徒法不足以自行”，刑法的適用主要依賴于法官的適用?？梢姡ü俚姆伤仞B(yǎng)、文化知識及法正義感直接影響著案件審判的公平與公正。而大一統(tǒng)原則對我國民族地區(qū)法官的配置影響頗深，其弊端首先在于：法官選任制度的大一統(tǒng)。與漢族地區(qū)一樣，少數(shù)民族地區(qū)亦實行大一統(tǒng)的公檢法選拔考試，“千軍萬馬過獨木橋”的選拔導(dǎo)致少數(shù)民族公民進(jìn)入司法系統(tǒng)的機率非常之小，難以培養(yǎng)最了解當(dāng)?shù)孛褡迩闆r的“少數(shù)民族自己的法官”。加之，法官由地方人大任命，人事權(quán)掌握在同級人大、黨委組織部門手中。其大一統(tǒng)特質(zhì)直接導(dǎo)致法官受制于地方黨政機關(guān)。而且，大一統(tǒng)原則導(dǎo)致法官審判權(quán)不獨立。表現(xiàn)有二：其一，對內(nèi)不獨立。法官受上級法院領(lǐng)導(dǎo)，在司法實踐中，法官首先服從的不是法律規(guī)范，而是上級法院或上級行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的意見；其二，對外不獨立。少數(shù)民族與漢族民眾發(fā)生糾紛時，易產(chǎn)生法官受各種外部因素制約而徇私枉法，少數(shù)民族因缺乏人脈關(guān)系、不諳世事而含冤受罰的情況，不利于“定紛止?fàn)帯?。最后，法院大一統(tǒng)的行政管理模式不利于人才的引進(jìn)與培養(yǎng)。在法院，行政級別與工資待遇掛鉤，而工資福利與公務(wù)員采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，法官的高付出與低工資矛盾突出。工資待遇低不僅難以留住已有的人才，更是無法吸引有能力的少數(shù)民族人才學(xué)成回歸民族地區(qū)，更別提引進(jìn)外地人才進(jìn)入民族地區(qū)法院工作。進(jìn)而導(dǎo)致在面臨風(fēng)俗習(xí)慣與刑法這種理論與實踐并存的難題時缺乏可用人才，處理方式亂無章法、標(biāo)準(zhǔn)不一。

如此可見，民族地區(qū)法院與法官的大一統(tǒng)設(shè)置并不能適應(yīng)少數(shù)民族地區(qū)的特殊需要，反而加劇了民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑事法律的矛盾與沖突。因而，急需找到一種消解途徑能夠跨越民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑事法律的文化障礙，嘗試打破自上而下徹底廢棄或置換風(fēng)俗習(xí)慣這種不切實際的幻想，積極尋求民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的消解，穩(wěn)固地搭起少數(shù)民族當(dāng)事人與司法機關(guān)的溝通橋梁。

四、整體刑法學(xué)視角之二元消解路徑

面對民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的沖突，視而不見或企圖用一紙法令對通行數(shù)百年或上千年的風(fēng)俗習(xí)慣加以廢止的態(tài)度皆不可取。在徹底消除沖突之前，將少數(shù)民族人依其民族風(fēng)俗習(xí)慣而實施的行為作為犯罪處理，是十分不公平的。同時，民族風(fēng)俗習(xí)慣中確實存在著許多與現(xiàn)代社會不相協(xié)調(diào)、與法律所保護(hù)的基本人權(quán)相沖突的地方，亟待改變。但這依賴于長時間的法制教育，而不能只依靠刑法的強制性規(guī)定。正確的解紛方式既不是風(fēng)俗習(xí)慣完全“讓位”給刑法，也不是刑法一味地“遷就”風(fēng)俗習(xí)慣，而應(yīng)積極尋找適當(dāng)?shù)南夥绞?，給雙方提供一個對話平臺。從國內(nèi)來看，學(xué)者對該沖突問題提出了多種解決途徑，大都集中于：變通立法①少數(shù)民族自治地區(qū)根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)制定刑事變通或補充規(guī)定是目前看來最合法、最有效的解決途徑，但至今仍沒有一個民族自治地方制定相關(guān)刑事變通或補充規(guī)定?？v觀學(xué)界，研究變通立法的文章非常之多且較為全面，此處不贅述，而企圖嘗試開辟新的解決路徑。、變通司法、提高司法工作人員綜合素質(zhì)，以及最根本的發(fā)展經(jīng)濟縮小差距等方法也被反復(fù)提及。但這些解決途徑需長時間沉淀方能發(fā)揮實質(zhì)性作用，絕不會一蹴而就。放眼國際，一些國家或地區(qū)多采取設(shè)置少數(shù)民族法院、原住民法院或部落法院等方式來消解沖突問題，如，新西蘭所設(shè)立的“毛利土地法院”（Māori Land Court）［13］、加拿大所設(shè)置的“原住民法院”（First Nations Court），以及臺灣地區(qū)9所地方法院增設(shè)“原住民專業(yè)法庭（股）”，這種以司法體制內(nèi)部調(diào)整的方式來解決該問題的路徑，具有一定參考價值。由于民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法間存在短期內(nèi)無法根除的沖突與矛盾，加之少數(shù)民族權(quán)利義務(wù)有其特殊性，針對此困境，嘗試將實體與程序兩個維度相結(jié)合，探索二者“和解”之路徑，以期能夠消解民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑事法律之間的緊張與沖突。

（一）刑法理論再探索——民族風(fēng)俗習(xí)慣出罪機能之開辟

民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的沖突關(guān)鍵在于：到底應(yīng)服從在民族地區(qū)具有正當(dāng)性的風(fēng)俗習(xí)慣，還是在全國范圍內(nèi)具有普適性的刑法。

我國刑法的制定深受前蘇聯(lián)的影響，將社會危害性②雖然社會危害性在我國受到學(xué)者猛烈的批判與抨擊，但在沒有修法之前，仍應(yīng)理性看待其功過是非，在此對其合理性暫不做討論。參見：陳興良.社會危害性——一個反思性檢討［J］.法學(xué)研究，2000（1）：3；儲槐植，張永紅.善待社會危害性觀念——從我國刑法第13條但書說起［J］.法學(xué)研究，2002（3）：87.作為犯罪的基本特征，稱之為“社會危害性中心論”［14］的刑法體系。社會危害性是整個刑法體系的基石，有關(guān)犯罪與刑罰的一切問題都應(yīng)從犯罪的社會危害性來解釋［15］。論及依民族風(fēng)俗習(xí)慣而實施的與刑法相沖突的行為是否為犯罪時，其核心在于認(rèn)定行為是否具有社會危害性。那么，如何界定行為有無社會危害性？社會危害性是一個變化的、相對的概念。行為的社會危害性不是固定不變的，它隨著社會條件的變化而變化［16］。社會危害性變化、相對的特質(zhì)使得在判斷一行為是否具有社會危害性時難以拿捏。籠統(tǒng)、不確定的社會危害性并不能明確地告知行為人究竟什么是犯罪。社會危害性變化與相對的特點主要體現(xiàn)在時間性與空間性兩大方面。從時間性來看，社會危害性一方面具有穩(wěn)定性，與刑法相類似，不是朝令夕改的。但同時社會危害性還具有時間性。不同時期，社會危害性的內(nèi)涵與實質(zhì)并不是一成不變的，分為兩種變化路徑：其一，以前認(rèn)為有社會危害性的，現(xiàn)在認(rèn)為其不具有社會危害性，例如1979年刑法規(guī)定的流氓罪、投機倒把罪等；其二，以前沒有社會危害性的行為，現(xiàn)在認(rèn)定其具有社會危害性，例如1997年刑法新增的金融犯罪、證券犯罪、黑社會犯罪、計算機犯罪等等。從空間性來看，社會危害性既具有普適性，一經(jīng)確認(rèn)即適用于全國所有人、所有地區(qū)。但也存在例外情況，同一時期內(nèi)同一性質(zhì)行為，在這個地區(qū)具有社會危害性，而放在另一個地區(qū)可能又不具有社會危害性甚至為合法行為。在我國少數(shù)民族聚居的特定地區(qū)亦是如此，由于地域文化背景的差異，少數(shù)民族民眾對社會危害性的理解與漢族民眾可能大相徑庭。例如，一夫多妻制在一些少數(shù)民族地區(qū)，由于受民族風(fēng)俗習(xí)慣的影響而被認(rèn)為是正當(dāng)行為且不具有社會危害性，但在漢族地區(qū)，卻被認(rèn)為是刑法禁止的重婚行為。因而社會危害性又具有空間性、地域性。從變化性與相對性到時間性與空間性，可見社會危害性是對一定時間與一定空間內(nèi)的行為之評價，因而社會危害性是在時間與空間基礎(chǔ)之上變化的概念，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的時間條件、空間條件具體判斷行為的社會危害性。

在此結(jié)論之上產(chǎn)生了一個至關(guān)重要的問題：具體時空條件下認(rèn)定社會危害性的依據(jù)何在，即社會危害性究竟是以刑法規(guī)范承認(rèn)為判定依據(jù)，還是以當(dāng)?shù)孛癖姷钠毡檎J(rèn)同來確定。在少數(shù)民族地區(qū)，依民族風(fēng)俗習(xí)慣而為的行為，因得到本民族人共同認(rèn)可且相傳百年，使他們內(nèi)心確信自己的行為正當(dāng)合法，于是導(dǎo)致社會危害性的判斷在該地域發(fā)生了變化。民族風(fēng)俗習(xí)慣由本民族人共同認(rèn)可且由祖先傳承而來，它既不是個人意志，也不是民族權(quán)威人士合意的結(jié)果，而是整個民族民眾意志的集中體現(xiàn)。它生于民間，為民眾所認(rèn)同、遵守與信奉。少數(shù)民族人從小就熟知風(fēng)俗習(xí)慣，眼看著風(fēng)俗習(xí)慣被全族人共同遵守，從而逐步產(chǎn)生對民族風(fēng)俗習(xí)慣的信賴與尊重，哪些行為是犯罪、哪些行為應(yīng)處罰皆為全族人共同認(rèn)可的結(jié)果。因此，依全族人認(rèn)可的風(fēng)俗習(xí)慣而為的行為在這一地區(qū)內(nèi)民意普遍認(rèn)為其具有正當(dāng)性，說明一定地域內(nèi)的民眾對它的社會危害性有著共同評價。故此，少數(shù)民族地區(qū)行為的社會危害性與少數(shù)民族民眾認(rèn)同息息相關(guān)。在我國法制建設(shè)推進(jìn)過程中，民族地區(qū)被外來的法律打破了其原本的平衡，由于我國刑法明顯是以漢族民眾共同認(rèn)可的具有嚴(yán)重社會危害性行為為基礎(chǔ)而制定的，不具備少數(shù)民族民眾普遍認(rèn)同之基礎(chǔ)，而難以為少數(shù)民族所接受。對于一些形式上符合犯罪構(gòu)成要件的行為，不能生搬硬套地直接依刑法定罪處罰，否則對少數(shù)民族當(dāng)事人極為不公平。少數(shù)民族地區(qū)與漢族地區(qū)對同一行為社會危害性的認(rèn)同可能相去甚遠(yuǎn)，但對行為社會危害性的判斷若不依當(dāng)?shù)孛癖娬J(rèn)同反而依據(jù)他們完全陌生的刑法定罪處罰，會使少數(shù)民族當(dāng)事人內(nèi)心難以接受與信服，甚至可能引起少數(shù)民族人的反感與抗拒。進(jìn)一步分析，在具有特殊人文環(huán)境的民族地區(qū)，正是由于對社會危害性認(rèn)同感的差異，民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法之間發(fā)生沖突與矛盾不可避免。在漢族地區(qū)，民眾對于法律的認(rèn)同感遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于對風(fēng)俗習(xí)慣的認(rèn)同感，因而在漢族地區(qū)法律機制運行相對順暢；而在少數(shù)民族地區(qū)，民眾對于法律的認(rèn)同感遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及對民族風(fēng)俗習(xí)慣的認(rèn)同感，導(dǎo)致法律機制在民族地區(qū)運行不暢。據(jù)此，社會危害性的認(rèn)定依據(jù)不是刑法規(guī)范的承認(rèn)，而應(yīng)以客觀現(xiàn)實中民眾的認(rèn)同感為基準(zhǔn)。綜上可知，判斷一行為是否具有社會危害性、是否為犯罪行為，應(yīng)對其進(jìn)行社會危害性作本土化考量。即從具體適用的時間、空間出發(fā)，根據(jù)少數(shù)民族民眾對于一行為是不是犯罪、應(yīng)不應(yīng)處罰的共同認(rèn)可來判斷其社會危害性。若行為未得到民眾的普遍認(rèn)同也即不具有民族風(fēng)俗習(xí)慣上的正當(dāng)性時，應(yīng)嚴(yán)格按照刑法定罪處罰；相反，若確定行為在民族風(fēng)俗習(xí)慣上具有足夠的正當(dāng)性，即使行為在刑法上具有嚴(yán)重的社會危害性，在司法實踐的犯罪認(rèn)定中仍可能具有出罪價值或減輕價值。如此，可將民族風(fēng)俗習(xí)慣的機能定位于一種行為的出罪機制，換言之，在民族地區(qū)的刑事司法的過程中，民族風(fēng)俗習(xí)慣作為出罪機制發(fā)揮作用，在成文法的框架中打開一個出口，將形式上符合構(gòu)成要件但卻在實質(zhì)上契合風(fēng)俗習(xí)慣的行為予以出罪。但應(yīng)注意的是民族風(fēng)俗習(xí)慣絕不能作為定罪量刑的直接法源，即不能將其作為入罪機制。風(fēng)俗習(xí)慣出罪機能的開辟可在一定程度上“軟化刑法”，突破刑法的僵化性，使得出罪機制由單一化向多元化轉(zhuǎn)變，使一般正義更好地轉(zhuǎn)化為個別正義，從而恰當(dāng)?shù)鼐徍土诵谭ㄅc風(fēng)俗習(xí)慣之間的緊張對立。此外，本著對任何問題的思考都要避免極端化的考量，絕不是所有的民族風(fēng)俗習(xí)慣都能在司法操作中予以考慮和采納，對風(fēng)俗習(xí)慣本身的“正當(dāng)性”審查至關(guān)重要［17］。在考慮依據(jù)風(fēng)俗習(xí)慣出罪前，應(yīng)對適用的風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行“正當(dāng)性”審查①如何對民族風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行“正當(dāng)性”審查有待研究，限于篇幅，此處不作詳細(xì)分析。，對于一些涉及嚴(yán)重侵害少數(shù)民族民眾基本人權(quán)的落后、殘暴、無益于社會發(fā)展的民族風(fēng)俗習(xí)慣應(yīng)堅決排除適用，而不應(yīng)一味地按照風(fēng)俗習(xí)慣出罪處理。

有了刑法理論的支撐后，就應(yīng)在現(xiàn)行刑法上為民族風(fēng)俗習(xí)慣的出罪機能尋找合法的依據(jù)。在未修法或未制定變通立法之前，應(yīng)在刑法巨大的解釋空間內(nèi)，盡可能地通過各種途徑、運用各種方法解釋刑法，而不能一味地質(zhì)疑刑法、一味地地提出修法建議。刑法第13條但書之規(guī)定：情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。由但書可知，行為需達(dá)到一定程度的社會危害性才足以認(rèn)定為犯罪并動用刑罰處罰，但書具有社會危害性實質(zhì)判斷的出罪功能，其恰與民族風(fēng)俗習(xí)慣的出罪機能不謀而合。雖然刑法學(xué)界對“但書”條款持一邊倒的批判態(tài)度。但在“但書”沒有被實質(zhì)性修改或者廢除之前，在刑法合法的解釋空間內(nèi)，可創(chuàng)造性地解釋“但書”，將刑法中規(guī)定的犯罪行為，根據(jù)社會危害性本土化考量后，并不認(rèn)為具有嚴(yán)重社會危害性的以“情節(jié)顯著輕微危害不大”事由作為出罪的基本依據(jù)，排除犯罪的成立。

（二）審判組織之重構(gòu)——設(shè)立少數(shù)民族專門法院（庭）

少數(shù)民族在刑事程序中所面臨的困境，造成其與龐大的國家機器實力上的懸殊，武器的不平等使少數(shù)民族當(dāng)事人在這場博弈中，可以說是節(jié)節(jié)敗退［18］。亦凸顯出我國司法體系下設(shè)立新型民族專門法院（庭）有其實質(zhì)必要性。

1.必要性

其一，審判溝通不暢。我國是一個統(tǒng)一的多民族國家，民族多、語言多、文字多，據(jù)統(tǒng)計，中國少數(shù)民族語言多達(dá)120余種，各民族現(xiàn)行文字共54種。在司法訴訟中，由于漢語言文字屬我國官方用語，加之法律論述模式相較于一般口語表達(dá)更為晦澀難懂。即使一般漢族人也時常難以理解其真正含義，更何況風(fēng)俗習(xí)慣與漢族大相徑庭的少數(shù)民族，這是引起審判過程中語言、文字差異性的重要因素。如此差異性致使少數(shù)民族當(dāng)事人因不懂審判語言，而無法將自己的意思于庭審中充分陳述或無法理解法官的陳述，從而不可避免地導(dǎo)致審判溝通不暢。雖然我國《刑事訴訟法》《民族區(qū)域自治法》都做出規(guī)定：各民族公民有使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟的權(quán)利，并規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)為其提供翻譯。然而事實上能夠精通少數(shù)民族語言文字的翻譯人才數(shù)量極為短缺，并且翻譯人員僅懂本民族語言，卻完全不懂法律，導(dǎo)致經(jīng)常無法精確翻譯而產(chǎn)生歧義，造成刑法與民族風(fēng)俗習(xí)慣產(chǎn)生嚴(yán)重的隔閡與對立。若能成立民族專門法院（庭），由通曉少數(shù)民族語言之法官或遴選有少數(shù)民族身份之人擔(dān)任法官，便能充分保障少數(shù)民族在訴訟上的權(quán)益，避免少數(shù)民族因不懂審判語言而遭受不利之裁判［19］。

其二，法律意識淡薄。在涉及少數(shù)民族的刑事案件中，問題的關(guān)鍵在于少數(shù)民族當(dāng)事人根本不知其行為觸犯刑法，大部分少數(shù)民族當(dāng)事人的犯罪行為是基于其本民族的風(fēng)俗習(xí)慣而為，與普通刑事犯罪行為存在本質(zhì)上的差別。少數(shù)民族地區(qū)由于受地理條件、自然環(huán)境以及政治、經(jīng)濟、歷史等多種因素制約，民眾法制觀念相對淡薄、訴訟能力較低。當(dāng)少數(shù)民族當(dāng)事人欲主張其行為符合本民族風(fēng)俗習(xí)慣而無罪或罪輕時，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，少數(shù)民族當(dāng)事人必須承擔(dān)極大的舉證責(zé)任，如此一來，如果其因不懂法律及相關(guān)訴訟程序，未能為自己主張有利的證據(jù)或承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，致其受有罪判決之可能性提高，進(jìn)而可能遭受到不公平的判決結(jié)果［20］。

其三，法官隊伍單一。我國有55個少數(shù)民族，各民族都有其專屬的風(fēng)俗習(xí)慣。在當(dāng)今以漢族為主體構(gòu)建并維系的社會中，法官幾乎全都是漢族人，以漢族人觀點來審視少數(shù)民族犯罪的原因與現(xiàn)象，更被認(rèn)為是理所當(dāng)然。倘若法官不具備多元文化視野，欠缺對民族風(fēng)俗習(xí)慣的充分了解，而對于少數(shù)民族缺乏應(yīng)有的同情心，忽略少數(shù)民族傳統(tǒng)文化價值［21］，往往造成在案件審判過程中，既沒有考慮到風(fēng)俗習(xí)慣在犯罪中所起到的推動作用，也沒有出于同情心而體諒少數(shù)民族犯罪行為背后的根本原因。更有甚者，某些法官為了自我的升遷考績，一味地追求結(jié)案的漂亮數(shù)字或上訴維持率而刻意地忽略少數(shù)民族傳統(tǒng)文化［22］。加之，法官在大學(xué)及其在職期間，并沒有與多元少數(shù)民族文化接觸的機會，導(dǎo)致法官專業(yè)性不足，僅會機械地依照現(xiàn)行法律規(guī)定的構(gòu)成要件加以判決，進(jìn)而忽略風(fēng)俗習(xí)慣價值，如此現(xiàn)狀更能凸顯設(shè)立民族專門法院（庭）的重要性。

其四，援助制度缺陷。民族聚居地區(qū)缺乏相關(guān)的法律咨詢、援助機構(gòu)，加之民族聚居地與城市路途遙遠(yuǎn)，尤其是居住在山區(qū)或偏遠(yuǎn)農(nóng)村的民眾出行極為不便，不易獲得法律援助，時常陷入求助無門的窘境。即使其排除萬難去向法院請求救濟，也可能因少數(shù)民族人長期處于經(jīng)濟、社會、文化上的弱勢地位，且根本不了解刑事法律規(guī)定及訴訟程序，而不知如何主張權(quán)利，更沒有經(jīng)濟能力獲得法律援助，亦無力聘請律師協(xié)助其進(jìn)行訴訟。誠然，我國《刑事訴訟法》第34條規(guī)定了刑事案件的法律援助制度，但其適用范圍只限于：被告人經(jīng)濟困難、被告人是盲聾啞或者未成年人、被告人可能被判處死刑，此三類被告人涉及的刑事案件中沒有委托辯護(hù)人的，可以獲得法律援助。換言之，少數(shù)民族人民只有符合以上三種情況時，方可申請法律援助，其他情形均難以得到援助。由此可見，由于少數(shù)民族法律援助制度的不完善，造成少數(shù)民族當(dāng)事人在面對訴訟時往往手足無措。少數(shù)民族民眾在訴訟中的權(quán)利沒有得到有效保障，刑事法律援助制度亟待完善。

2.可行性

以上針對引入民族專門法院（庭）的必要性做了分析，然而要真正設(shè)立一個新型的專門法院，還需要從思考維度的另一方面即可行性對其進(jìn)行論證。

其一，于法有據(jù)。根據(jù)《憲法》第124條規(guī)定①《憲法》第124條：中華人民共和國設(shè)立最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院。以及《人民法院組織法》第2條規(guī)定②《人民法院組織法》第2條：中華人民共和國的審判權(quán)由地方各級人民法院、最高人民法院和軍事法院等專門人民法院行使。，國家有權(quán)設(shè)立軍事法院等專門人民法院。從文義解釋來看，法條中只規(guī)定了軍事法院等專門人民法院，沒有明文規(guī)定允許設(shè)立其他專門法院。但經(jīng)過分析1980年的舊《人民法院組織法》對專門法院進(jìn)行的列舉式規(guī)定可知“等專門人民法院”實際為其他專門法院的設(shè)置預(yù)留了空間。1983年修法將列舉式規(guī)定改為現(xiàn)行的概括式規(guī)定，全國人大常委會對此做出相關(guān)解釋：“這樣修改后的規(guī)定較為靈活，除明確必須設(shè)立軍事法院外，對其他專門法院的設(shè)置不作具體規(guī)定，可以根據(jù)實踐，需要設(shè)的就設(shè)，不需要設(shè)的就不設(shè)。［23］”可見，專門法院并不嚴(yán)格限定只能設(shè)立軍事法院，而是由國家根據(jù)實際需要決定在合適的時間設(shè)立適合的專門法院。也就是說，設(shè)立民族專門法院不存在理論或法律障礙，《人民法院組織法》已在“法律預(yù)留空間”③法內(nèi)預(yù)留空間是指法律在制定時會盡量設(shè)置一些開放式的條款為以后出現(xiàn)的新情況預(yù)留一些可以靈活變通的空間。內(nèi)為設(shè)立民族專門法院埋下了法律依據(jù)。民族專門法院（庭）之設(shè)立，并未涉及修法，而只是司法權(quán)內(nèi)部分工的調(diào)整，是在“法律預(yù)留空間”內(nèi)的靈活運用。

其二，管轄規(guī)則。劃定專屬于民族專門法院（庭）管轄的標(biāo)準(zhǔn)有二：即身份，依照戶籍上是否為少數(shù)民族來劃分是否屬其管轄范圍；案件性質(zhì)，與少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣密切相關(guān)的案件才由民族專門法院（庭）管轄。在刑事案件方面，不論案件所涉及的犯罪是否與民族風(fēng)俗習(xí)慣有關(guān)，皆一律劃歸民族專門法院（庭）予以審理，即傾向于以身份為劃分標(biāo)準(zhǔn)，只要當(dāng)事人具備少數(shù)民族的特殊身份，就歸屬于專門法院（庭）管轄。無需將未涉及民族風(fēng)俗習(xí)慣的案件抽離，也就是說，不應(yīng)限縮在僅涉及風(fēng)俗習(xí)慣時，才為專門法院專院（庭）審理。原因在于，從專門法院（庭）的設(shè)立目的來看，不僅僅是因為行為依風(fēng)俗習(xí)慣而實施即具有特殊性而已，少數(shù)民族當(dāng)事人仍可能存在“語言文字隔閡”“訴訟地位不平等”或“援助制度不完善”等障礙，因而，以身份為劃分依據(jù)更利于保障少數(shù)民族當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。此外，發(fā)生普通法院與民族專門法院（庭）競合時，若涉及共同被告之“人的競合”，只要共同被告中一人為少數(shù)民族身份，出于保障少數(shù)民族權(quán)益免受訴訟中的不平等，應(yīng)優(yōu)先歸于民族專門法院（庭）專院（庭）審理。

其三，法官培養(yǎng)。民族專門法院（庭）的法官，應(yīng)從經(jīng)驗豐富的法官中遴選，最佳方式為專門培養(yǎng)“鄉(xiāng)土”人才即民族地區(qū)自己的法官。并加強少數(shù)民族地區(qū)“雙語”法官人才培養(yǎng)，使法官既能用漢語辦案又能用少數(shù)民族語言審判，并建立適合少數(shù)民族地區(qū)的特殊“雙語”服務(wù)機制。在大學(xué)教育中增加選修課程也是很好的辦法，讓更多法律科班出身的法律人才能有機會接觸到少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣，以利于法官在訴訟程序中避免審判結(jié)果相互矛盾，做出真正符合司法正義的判決。法官隊伍單一的難題，可借鑒外國的陪審或參審制度來完善我國人民陪審制度，在送達(dá)、開庭、調(diào)解等訴訟全過程均可邀請當(dāng)?shù)囟贁?shù)民族語言的人民陪審員參加或由少數(shù)民族長老、村落頭目來作為人民陪審員以協(xié)助法官審判少數(shù)民族涉訟案件，其優(yōu)點在于可以降低少數(shù)民族對于非少數(shù)民族身份之法官的疑慮，增進(jìn)少數(shù)民族對司法機關(guān)的信賴度［24］。

其四，民族法庭。審判組織之重構(gòu)的初步構(gòu)想是：在民族自治區(qū)、自治州、自治縣三級民族自治地區(qū)設(shè)置少數(shù)民族專門法院。而在偏遠(yuǎn)、交通不便的少數(shù)民族聚居地設(shè)立民族法庭，專院或?qū)Ｍス茌犐贁?shù)民族刑事案件。如果只設(shè)置全國惟一的民族專門法院，或者只在部分少數(shù)民族聚居的自治區(qū)、自治州、自治縣設(shè)置民族專門法院，以少數(shù)民族分布全國各地且多分布在邊遠(yuǎn)山區(qū)，加之各民族各地風(fēng)俗習(xí)慣不一致的現(xiàn)況，可能無法兼顧各民族之間的差異性，甚至影響國家司法資源配置。《人民法院組織法》第20條規(guī)定：“基層人民法院根據(jù)地區(qū)、人口和案件情況可以設(shè)立若干人民法庭。”該規(guī)定授權(quán)基層人民法院在有需要時，可設(shè)立巡回法庭、派出法庭等。因此，于少數(shù)民族自治地區(qū)設(shè)立民族專門法院，而對于地處偏遠(yuǎn)山區(qū)、交通不便的少數(shù)民族聚居地，針對業(yè)務(wù)需要，設(shè)立民族派出法庭或民族巡回法庭，專屬管轄偏遠(yuǎn)地區(qū)涉及少數(shù)民族當(dāng)事人的刑事案件，如此才能兼顧國家司法資源的有效配置及少數(shù)民族人權(quán)保障。

綜上所述，實體上開辟民族風(fēng)俗習(xí)慣的出罪機能及程序上設(shè)立專門法院（庭）的消解途徑并非能一舉徹底消除民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的沖突難題，但至少是展現(xiàn)誠意的第一步，能讓少數(shù)民族認(rèn)識到國家重視少數(shù)民族權(quán)利保障，讓法院成為一個溝通平臺，提升少數(shù)民族對司法的信任度，使得少數(shù)民族在遇見法律糾紛時，愿意走進(jìn)法院用司法途徑尋求解決之道。希望借由此二元消解路徑能夠突破困境，使司法正義得以伸張，少數(shù)民族的人權(quán)得以保障，進(jìn)而達(dá)到逐步消解民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法沖突的最終目的①文章仍存在諸多缺陷與不足之處：少數(shù)民族應(yīng)有相應(yīng)的基本人權(quán)，在民事上尊重風(fēng)俗習(xí)慣較容易做到，但在刑事方面，如何處理風(fēng)俗習(xí)慣與基本人權(quán)規(guī)定的沖突問題？在刑事領(lǐng)域?qū)Χ哌M(jìn)行調(diào)和不止是一個刑法問題，更是一個社會學(xué)甚至民族問題，如何做到于理有據(jù)、有法可依、行之有效地解決這個難題有賴于各個領(lǐng)域合力展開相關(guān)研究。。

雖然現(xiàn)階段要實現(xiàn)完全消除民族風(fēng)俗習(xí)慣與刑法的沖突仍有困難，但不能過度悲觀而無任何作為。鑒于我國“多民族、大雜居、小聚居”的實際，不可能建立起一部統(tǒng)一適用于全國少數(shù)民族的法律法規(guī)，只能在糾紛解決機制中打開一扇窗。實際目的是以期引起學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界對少數(shù)民族犯罪問題的關(guān)注。企圖在現(xiàn)有司法體制內(nèi)靈活運用出罪機制及專門法院嘗試消解沖突，但也許只是一種“緩兵之計”，徹底治愈沖突的“良藥”需要多方面的努力來共同調(diào)配。對于該沖突問題的研究，本文可以說只是一個起點，而非終點，究竟如何從根本上消除沖突，有待日后智者繼續(xù)探討。

［1］林偉.從沖突到融合——論我國少數(shù)民族地區(qū)法律二元格局［J］.廣東省社會主義學(xué)院學(xué)報，2007，（1）：88.

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