虞佳臻

（華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063）

一、案件剖析與爭議焦點

（一）案件介紹

某卡車司機甲，一日清晨開卡車去物流公司上班。路遇小吃店，便將卡車?？吭隈R路邊，步行去吃小吃?？ㄜ囄聪ɑ穑€匙未拔出，但甲在小吃店中能夠看到自己的卡車。恰巧行為人乙走向卡車，在卡車邊上站著抽煙。某丙誤認(rèn)為卡車是乙的，便與乙商談，并最終以10萬元現(xiàn)金從乙處“購得”卡車，并將其開走。

（二）爭議焦點

首先，對案件性質(zhì)的判斷存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，該案件不構(gòu)成詐騙罪，因為發(fā)生財產(chǎn)損失的并非丙，而是甲。也有學(xué)者認(rèn)為，行為人乙整個過程是靜態(tài)的，成立盜竊罪有待商榷。案件性質(zhì)是爭議焦點之一。

其次，對于占有的分析存在爭議。民法與刑法思維角度的差異，會導(dǎo)致對占有的不同認(rèn)識。占有不僅在民法中據(jù)有一席之地，在刑法侵犯財產(chǎn)類犯罪的認(rèn)定中更是有著舉足輕重的地位。本案中對卡車的占有歸屬于誰，是否發(fā)生占有轉(zhuǎn)移是爭議焦點之一。

再次，靜態(tài)的行為能否構(gòu)成“盜竊罪”值得探討。若靜態(tài)行為可以構(gòu)成盜竊罪，則“著手”應(yīng)該如何認(rèn)定，成為亟待解決的問題。靜態(tài)行為的認(rèn)定必然不同于對動態(tài)行為的階段性分析，犯罪“著手”的認(rèn)定是本案爭議焦點之一。

最后，若行為成立盜竊罪，最終若丙未將卡車開走，則甲并無財產(chǎn)損失，乙行為是否成立既遂？因而本案中既遂點的認(rèn)定也是爭議焦點之一。

二、基于法學(xué)理論的剖析

（一）刑法中“占有”的辨析

對侵犯財產(chǎn)罪構(gòu)罪條件的“占有”的認(rèn)識應(yīng)從兩方面入手，一方面是占有的有無，另一方面是占有的方式及歸屬。但前提必須明確刑法對“占有”的界定。

1.從民法中窺見刑法中的“占有”

“占有”最早出現(xiàn)在羅馬法中，“其源于羅馬法的‘possessio’，并融合了日耳曼法的Gewere，是各國物權(quán)法的一項重要制度，其基本含義是指“對物有事實上管領(lǐng)力的事實?！保?］因而，傳統(tǒng)民法認(rèn)為，占有是一種事實狀態(tài)，并非法律行為。有學(xué)者指出：“占有，指占有人對于物有事實上的管領(lǐng)力的事實……所謂‘對物有事實上的管領(lǐng)力’，指對于物得為支配，并排除他人的干涉。是否有事實上的管領(lǐng)力，一般應(yīng)依社會觀念及斟酌外部可以認(rèn)識的空間關(guān)系、時間關(guān)系和法律關(guān)系認(rèn)定?！保?］

基于民、刑不同的思維與視角，“占有”概念的不同主要表現(xiàn)在“刑法對通過法律關(guān)系而成立的抽象占有，如間接占有、占有繼承、占有改定、代理占有等予以排除。”［3］根據(jù)二次違法性理論，“一種行為構(gòu)成犯罪，實際上就是這種行為已經(jīng)超越了他法而進入到刑法之中，進而觸犯了刑法的規(guī)定?！保?］“盜竊”在民法上的評價是“侵權(quán)”而在刑法中則是“盜竊罪”，但實質(zhì)都是發(fā)生財物原占有之破壞，新占有之成立，所以在認(rèn)定“占有”時，盡量與《物權(quán)法》中的“占有”保持一致。因此，刑法學(xué)界的通說也認(rèn)為，“占有是指事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內(nèi)的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配的狀態(tài)?！保?］

不論是英美刑法抑或是大陸刑法都認(rèn)為，占有是主觀占有意思與客觀占有行為的外向結(jié)合的產(chǎn)物。作為前置法的民法更是為其提供了指引。①占有的成立應(yīng)當(dāng)在客觀上存在一定程度的事實控制行為，主觀上具有占有意思。（〔英〕史密斯·霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第586頁。）；是否存在占有，可通過綜合考慮對財物的支配這一客觀要件以及支配意思這一主觀要件，按照社會一般觀念來判斷。（〔日〕山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，法律出版社2011年版，第205頁。）“占有意志稱占有之心素，占有外觀稱占有之體素。占有是心素和體素的結(jié)合。僅有心素是占有意志，非占有行為。僅有體素稱持有，亦非占有?！保?］

刑法對占有心素的要求要比民法中要低。在民法學(xué)界，有人提出“占有的意思僅為一種自然的意思，而非法律行為的意思?！保?］還有人提出“占有必須有控制對象物理屬性的意思，也只需有控制對象物理屬性的意思，無須所有的意思，支配的意思、利己的意思?！保?］208以上觀點都表明僅存在認(rèn)識因素即可。因此，作為更低標(biāo)準(zhǔn)的刑法中占有心素僅需表現(xiàn)為排他性地控制財物的意思。除此之外，占有意思只需抽象、概括，而不必具體。

占有體素要求占有人必須有占有的外觀。“雖說實際支配或者控制必須從物理的角度加以考慮，但并不僅限于此，有時候，也要從規(guī)范的角度即社會生活的一般常識和規(guī)則的角度加以考慮?！保?］也即物理角度的控制僅僅是占有認(rèn)定的一個方面，從社會生活的一般常識與規(guī)則也能夠認(rèn)定其他人對該財物占有。在物理的控制上，可以表現(xiàn)為隨身攜帶、親自監(jiān)控；也可表現(xiàn)為通過器械工具加以控制；亦可表現(xiàn)為支配領(lǐng)域的間接控制。在一般觀念上，可以通過財物自身的物理條件、所處位置以及與財物的時間空間上的距離來把握。

因此，在刑法中對財物占有的狀態(tài)需要從占有心素與占有體素兩個角度進行分析，心素與體素是構(gòu)成“占有”的必備要件，單純具有心素抑或單純具有體素都不能成為刑法意義上的占有。兩者皆備但有時所需的強烈程度不一樣?！案鶕?jù)德國學(xué)者的觀點，盜竊罪中的他人占有，是由兩個要素結(jié)合而成：事實上的支配與社會上對于該支配的承認(rèn)、認(rèn)可。事實上的支配越強烈，社會上的承認(rèn)就可以越薄弱；反之，社會上的承認(rèn)越強烈，事實上的支配就可以越薄弱?！保?］因而從這點可以引出刑法學(xué)中對占有持兩種理解：一種為事實上的占有，另一種即為觀念上的占有。

2.事實占有與觀念占有

事實上的占有，是指財物處于行為人物理控制力所及的場合之內(nèi)，行為人能夠隨時隨地對財物進行控制和支配，因此財物歸行為人占有。在該種事實占有情形下，占有人在主觀上具有占有意思，在客觀行為上表現(xiàn)出占有的外觀，占有方式具有明顯的排他性，僅需從客觀事實即可認(rèn)定。

但事實上的占有無法滿足刑法對占有狀態(tài)認(rèn)定的拓展性的需求，生活中財物有時會處于物理控制范圍之外，例如借別人用的手機抑或是用來占位置的書包等等。僅憑事實上的占有根本不足以應(yīng)對，因而“為了滿足社會生活的現(xiàn)實需要，現(xiàn)代民法占有觀念已通過人為的加工與擬制得到了擴大與限制，占有概念也隨之觀念化，并納入了法律上的因素，松弛了時間和空間上的關(guān)聯(lián)。”［10］如果依社會的一般觀念，足以確定某物已處于某人控制和支配下的客觀事實，可認(rèn)為此人具有支配該物并排斥他人干涉的效果，因此成立占有。［11］

觀念上的占有，是指雖然財物處于行為人物理控制力之外，但根據(jù)社會一般人的觀念和習(xí)慣，可以推知由行為人支配時，該財物也歸行為人占有。這種情況下的占有雖客觀上超出事實占有的范圍，但其屬于觀念上的占有，是占有觀念化的擴張。從嚴(yán)格意義上說，觀念上的占有屬于一種推定，因此必須考慮很多因素：如財物的自身特性，所處位置，和與原占有人之間的距離等。

3.事實占有與觀念占有相互轉(zhuǎn)變可能性

占有觀念化的出現(xiàn)是為了彌補事實占有的不足，擴大占有認(rèn)定的范圍。但是觀念化占有的出現(xiàn)也同樣給占有的認(rèn)定帶來新的困境，即僅站在中間人的立場，會發(fā)現(xiàn)有時觀念上的占有與事實上的占有產(chǎn)生分野。

司法實踐中，占有最常見的情形是事實上占有與觀念上占有疊加的局面，此時占有狀態(tài)的認(rèn)定不存在任何困惑，但兩者一旦背離時，排除民法中占有前置權(quán)利基礎(chǔ)的考察，觀念上占有人表現(xiàn)出占有體素與占有心素，對占有的認(rèn)定就陷入模棱兩可的雷區(qū)。例如A的手機離A有100m，但處于A的監(jiān)控之下，此時行為人B離手機很近，B所表現(xiàn)出的占有意思和占有的外觀行為足以讓第三人認(rèn)為手機是B的，因而對手機占有的認(rèn)定出現(xiàn)困難。筆者認(rèn)為，對待事實占有與觀念占有不相吻合時，必須堅守一個底線——即任何事物只能歸一人占有，這是由占有的性質(zhì)決定的。刑法中的占有是排他的，不存在部分占有的情形。借用物理學(xué)中總量不變，能量守恒定律，一般情形下事實上的占有與觀念上的占有歸于同一人，相互匹配之下成就了一個完全的“占有”狀態(tài)。當(dāng)事實上的占有與觀念上的占有分屬于兩個不同主體時，事實上的占有與觀念上的占有之間的能量就表現(xiàn)出高低強弱之分。占有的歸屬離不開客觀事實的印證，事實上的占有固然一目了然，但是觀念上的占有卻是推定的產(chǎn)物，即“如無相反證據(jù)，行為人就是權(quán)利人。這意味著：如無相反證據(jù)，權(quán)利表征人即權(quán)利人?！保?］208基于耳聞與目見，人們會在內(nèi)心確信物的歸屬，不會出現(xiàn)首鼠兩端的局面?？陀^上，事實占有與觀念占有兩者強弱不等，并且在雙方不斷的比拼中必有一方趨于下風(fēng)，因而最終要么采納觀念上占有、要么采納事實上占有。

（二）“著手點”的分析——實質(zhì)危害性的提倡

1.現(xiàn)有觀點的爭論

“著手”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有“主觀說”“客觀說”與“折中說”三種。主觀說以犯意作為實行著手判定的標(biāo)準(zhǔn)，而客觀說則是從行為侵害法益的危險性視角切入，具體又可分為形式客觀說和實質(zhì)客觀說。形式客觀說認(rèn)為實行著手是符合犯罪基本構(gòu)成要件的行為類型化的開始。實質(zhì)客觀說則認(rèn)為是直到犯罪構(gòu)成要件實現(xiàn)為止的現(xiàn)實危險性的行為的開始。［12］折中說把行為者的主觀方面以及行為侵害法益的危險性一起作為標(biāo)準(zhǔn)確定實行的著手。

2.綜合客觀說之提倡

三種著手認(rèn)定的學(xué)說各有千秋，但綜合客觀說更為合理，且更有操作可行性。主觀說不當(dāng)擴大犯罪的包圍圈，違背了罪刑法定的要求，也使得一些預(yù)備等行為被解釋為實行行為。折中說“在我國學(xué)者眼中屬于主觀說和客觀說的簡單混合，要么屬于主觀說的變種?！保?3］該說因此帶上主觀說的烙印，沒有在司法實踐中產(chǎn)生明確的標(biāo)準(zhǔn)，因其不具有可操作性而被束之高閣。

綜合客觀說以形式客觀說與實質(zhì)客觀說相糅合，形成以形式客觀說為基準(zhǔn)，以實質(zhì)客觀說為補充的標(biāo)準(zhǔn)。首先，綜合客觀說符合主客觀相統(tǒng)一的要求。行為是主觀在客觀上的外現(xiàn)，從客觀反推主觀是司法實踐中慣用的伎倆。此外，犯罪構(gòu)成規(guī)定的是主客觀相統(tǒng)一的行為，符合犯罪構(gòu)成的行為也就契合了主客觀相統(tǒng)一的原則。其次，綜合客觀說最貼近犯罪構(gòu)成要件的要求，而且并未做更具體的細(xì)化。最后，綜合客觀說能夠提高“著手”認(rèn)定的門檻，避免將一些形式符合但實質(zhì)卻鮮有社會危害性的行為認(rèn)定為“著手”，固守“著手”認(rèn)定的合適地位。

因此，認(rèn)定“著手”時，應(yīng)堅持形式客觀說為前提，在具體認(rèn)定上不僅要考慮行為本身性質(zhì)限制，也要考量實質(zhì)客觀說的判斷。［14］綜合客觀說無疑是最合理的學(xué)說。

（三）盜竊罪既遂點分析——“失控說”之提倡

1.現(xiàn)有觀點的爭論

刑法理論界對盜竊既遂點認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的爭議主要集中在“失控說”“控制說”與“失控＋控制說”上?！笆Э卣f”認(rèn)為，“以是否使公私財物的權(quán)利人失去了對財物的實際有效控制，作為劃分盜竊既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)?！保?5］而“控制說”認(rèn)為，“只要行為人取得（控制）了財物，就是盜竊既遂?！保?］887“失控＋控制說”則認(rèn)為，“以被盜財物是否脫離所有人或保管人的控制并且實際置于盜竊者控制之下為標(biāo)準(zhǔn)”［16］。學(xué)說的不同基于立場不同產(chǎn)生。“失控說”以保護權(quán)利人為視角，“控制說”以行為人為立場，而“失控＋控制說”試圖全面評價既遂點，卻往往造成邏輯的混亂和價值觀的沖突。

2.“失控說”之提倡及重新解釋

縱觀三種學(xué)說，“失控說”更能體現(xiàn)刑法價值的擇取。首先，刑法不僅是一部禁止惡的法，更是一部保護人民的法。刑法通過禁止他人非法破壞占有來保護本人對財物的占有。其次，雖然在一般情況下，原占有人喪失占有則行為人就占有了財物，但在特殊情形下，如行為人將他人財物扔出窗外，結(jié)果財物被他人取得的情形，行為人并未親自控制財物，因而按控制說理論，成立未遂顯然違背法理。以“控制說”為主調(diào)，易造成對犯罪的放縱。最后，“失控說”符合一般盜竊罪的行為模式，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移占有，則原占有人必失去了對財物的控制。以“失控說”作為認(rèn)定財產(chǎn)損失的基礎(chǔ)，能夠最大限度地保護財產(chǎn)占有人的權(quán)利。因而，應(yīng)提倡“失控說”來認(rèn)定犯罪既未遂狀態(tài)。

三、對案件的格致思辨

（一）傳統(tǒng)盜竊與靜態(tài)盜竊的厘定

1.靜態(tài)盜竊存在的可能性分析

靜態(tài)盜竊存在的可能性在于，行為在刑法視域下的定義是“指基于人的意志實施的客觀上侵犯法益的身體活動?！保?］145刑法中的行為表現(xiàn)為身體的動靜，既然動態(tài)行為可以構(gòu)成盜竊罪，則靜態(tài)行為只要符合盜竊罪犯罪構(gòu)成，也可以成立盜竊罪。此外，占有狀態(tài)的唯一性以及刑法理論中引入觀念上的占有之概念為靜態(tài)盜竊成罪提供了可能。

2.傳統(tǒng)盜竊與靜態(tài)盜竊的異同

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為盜竊是以非法占有為目的，秘密竊取他人公私財物，數(shù)額較大的行為，行為表征為動態(tài)。財物原占有的破壞與新占有的成立是動態(tài)行為完成的。不僅如此，財物的占有的判斷也不存在問題，事實占有與觀念占有是重合的。

但通過靜態(tài)行為實施的盜竊（以下稱“靜態(tài)盜竊”）與傳統(tǒng)盜竊觀恰恰相反。因此，盡管靜態(tài)盜竊與傳統(tǒng)的盜竊在本質(zhì)上符合盜竊罪的罪質(zhì)，但動與靜的行為表象卻不可同日而語。在靜態(tài)盜竊中，占有在事實上與觀念上分屬兩端。占有狀態(tài)的變化沒有具體客觀外顯，在認(rèn)定中只能考慮事實占有與觀念占有的力量強弱關(guān)系。在傳統(tǒng)的盜竊行為模式中，一般包括占有轉(zhuǎn)移的行為與處分贓物的行為。哪怕處分行為不一定存在，但二者的界線確實涇渭分明。而在靜態(tài)盜竊中，占有轉(zhuǎn)移的行為需要借助處分贓物的行為來映襯。除此之外，靜態(tài)盜竊的著手與既遂點的判斷標(biāo)準(zhǔn)也與傳統(tǒng)盜竊罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)有差異。因此，對于靜態(tài)盜竊的處理，須在理論上剖析靜態(tài)盜竊，再予以實踐解決。

（二）“靜態(tài)盜竊”理論解決路徑

靜態(tài)盜竊的難點問題主要集中在事實占有與觀念占有的轉(zhuǎn)變以及“著手”與“既遂”的認(rèn)定上。

1.“事實占有”的“喪失”與“觀念占有”的“取得”

盜竊罪的本質(zhì)在于財物的占有的轉(zhuǎn)移?！罢加兄D(zhuǎn)移包括兩個行為：占有喪失行為和占有取得行為，兩個行為共同完成占有轉(zhuǎn)移?！保?］208

本案中，甲雖然在小吃店吃早飯，但其能夠監(jiān)視到卡車，因而基于事實占有的理論，卡車由甲占有。但乙接近卡車，并在車邊上抽煙，考慮到卡車未熄火且鑰匙未拔出的客觀狀況，會在觀念上產(chǎn)生誤解，即乙是卡車司機。此時乙對卡車具有了觀念占有的可能性。

占有是由體素與心素共同構(gòu)成的，乙站在卡車邊，無法表現(xiàn)出其占有卡車之心素，“站”，亦不能展現(xiàn)其對卡車占有之體素。然而，丙觀念上卻誤認(rèn)為乙是卡車司機，并與乙交談，“購得”了卡車。此時乙處分財物的行為能表現(xiàn)乙占有財物的體素。按社會一般人的觀念認(rèn)為，銷售者在貨物邊銷售，其必然占有所售貨物。然而，占有心素早在與丙攀談時就已流露并一直存在，因為若乙沒有表達(dá)出車是自己的，任何善意第三人都不會購買。在占有之體素與心素齊備下，綜合考量客觀事實，社會一般觀念認(rèn)為乙對卡車就有了觀念上的占有。

然而，占有的大前提是不論觀念占有抑或事實占有，對同一物只能成立一個占有?！半m然強調(diào)占有是對物事實上的控制和支配，但根據(jù)人們生活習(xí)慣和社會觀念，在有的情況下，即使行為人沒有實際控制財物，也要承認(rèn)其對財物的占有；相反，即使行為人事實上控制了財物，也要否認(rèn)其對財物的占有。”［3］34在卡車司機遠(yuǎn)離卻監(jiān)視卡車與第三人乙站在卡車邊將卡車賣與丙時，后者觀念上的占有顯得更為強烈。因而，此時卡車司機甲對卡車喪失事實占有，乙取得對卡車的觀念占有。

2.“綜合客觀說”的著手認(rèn)定的應(yīng)用

在整個案件發(fā)展過程中，行為人乙的行為都是靜態(tài)的，對“著手”的認(rèn)定，應(yīng)采用綜合客觀說分析，同時以其他行為因素與事實因素作為認(rèn)定依據(jù)。行為人乙的著手點應(yīng)當(dāng)是“與丙討論汽車的歸屬與價格時”。原因在于，盜竊行為本質(zhì)在于占有轉(zhuǎn)移，以形式客觀說為基準(zhǔn)，此時行為人乙正在實施符合盜竊罪客觀要件即秘密竊取的行為，而從實質(zhì)客觀說的角度來看，行為人乙的行為是占有轉(zhuǎn)移的開端，對甲的占有產(chǎn)生危險。因而，以該點認(rèn)定“著手”具有合理性與可行性。

值得注意的是，行為人在卡車邊抽煙，僅產(chǎn)生了使一般人誤認(rèn)為其占有卡車的假象，并沒達(dá)到確信狀態(tài)。因而此時，甲在事實上的占有強度大于乙在觀念上似有似無的占有，因而占有沒有發(fā)生改變，該點不是行為的著手點。

3.“失控說”既遂標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用

行為人乙取得對卡車的占有，原占有人甲則失去了對卡車的占有。占有改變完成，行為人乙成立盜竊罪。該案應(yīng)當(dāng)排除兩種入罪情形：其一，行為人乙僅站在卡車邊；其二，行為人乙站在卡車邊，說聲：“卡車由我占有”，然后轉(zhuǎn)身離開。上述兩種情況都未完成占有的轉(zhuǎn)移。

靜態(tài)盜竊具有特殊性，因而可以在行為分解上做極端化的處理，認(rèn)為盜竊所得的財物在同一時刻又轉(zhuǎn)給第三人。無限制將處分行為縮短，使之在該時刻完成。處分行為是占有的外觀表現(xiàn)，而本案中處分行為是通過對話來完成的。處分行為的做出，使得在該時刻，行為人乙在觀念上取得占有并排除了甲事實上的占有，使甲對卡車處于失控的狀態(tài)。該時刻丙取得了沒有依據(jù)的所有權(quán)，隨時可開走甲的汽車。乙占有卡車、處分卡車是同一時刻發(fā)生的。因此，在認(rèn)定靜態(tài)盜竊行為時不能將處分行為分離出來，其既是處分贓物的事后不可罰的行為，也是盜竊罪既遂的客觀外顯。因而靜態(tài)盜竊的既遂點在處分行為做出。

有學(xué)者質(zhì)疑，若丙未將卡車開離，客觀上甲沒有損失，乙不成立犯罪。似乎如此，但是否構(gòu)成犯罪以行為為視角，結(jié)果只是考量的一方面。既然乙處分行為做出時，占有已經(jīng)改變，甲對卡車失控，此刻乙已經(jīng)既遂。甲若在丙開車之前開走卡車屬于事后的救濟行為，而不能因為甲沒有財產(chǎn)損失來否定乙行為成罪。

（三）“靜態(tài)盜竊”實踐解決路徑

本案中，行為人乙的行為可以拆解為兩個。其一，乙對甲而言，其行為雖為靜態(tài)，但符合盜竊罪罪質(zhì)，因而構(gòu)成盜竊罪。其二，乙虛構(gòu)事實隱瞞真相，使得丙基于錯誤認(rèn)識，出資“購得”卡車。其一沒有爭議，而在其二中，詐騙罪要以丙對卡車價值的認(rèn)識是否在與乙交流中發(fā)生偏差來認(rèn)定。如果造成的偏差在2 000元以上，則乙還構(gòu)成詐騙罪。

對行為人乙的盜竊數(shù)額應(yīng)以卡車價值為基礎(chǔ)，對詐騙罪的數(shù)額應(yīng)以支付款與卡車實際價值之差為基礎(chǔ)。考慮到處分行為同時也是符合詐騙罪犯罪構(gòu)成的行為，根據(jù)禁止重復(fù)評價，在兩者基礎(chǔ)上，以想象競合從一重的方式對乙進行定罪量刑。

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