張 袁

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

在刑事法律中，有一種情形可能會導(dǎo)致無辜者與犯罪者受到同樣的處遇，這種情形維護了法律的秩序，但與法治理念中的自由、正義價值存在一定沖突，近些年的司法實踐現(xiàn)狀也使其在實現(xiàn)人權(quán)保障、程序正義以及司法文明等目標(biāo)價值上存在著重重障礙。這種情形，即是羈押。在法理與刑事訴訟價值層面，羈押同時具有積極方面、中立方面以及消極方面的價值。羈押的積極價值表現(xiàn)為對于刑事訴訟活動的順利開展所做的貢獻，主要有：訴訟保障性，刑罰預(yù)支性，危險防御性。羈押的中立價值是其本身所具有的客觀特性，不受價值利益取向的選擇傾斜影響，包括：狀態(tài)持續(xù)性，程序法定性，比例適用性。羈押的消極價值主要是指對于被羈押者的自由剝奪性、執(zhí)行強制性以及人身控制性。羈押的價值屬性既是與生俱來的，也是法律賦予并保障的結(jié)果。一個國家采取何種羈押制度，必然也是一種價值選擇的博弈。

一、羈押與法的基本價值

（一）羈押與自由

羅爾斯在“作為公平的正義理論”中提出的第一個優(yōu)先規(guī)則即是：自由的優(yōu)先性。自由只能為了自由的緣故而被限制。羈押措施的適用，必然限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，這是其自由剝奪性與人身控制性的體現(xiàn)，這種效果卻是因為追求保障訴訟、防御危險以及預(yù)支刑罰所造成的。由于自由是法治的首要價值，那么只有出現(xiàn)了一種高于或等于自由的價值理念，才可以放棄自然狀態(tài)下的自由，去接受羈押。理性狀態(tài)下，在質(zhì)的層面上，同等量并高于或等于自由的價值理念是不存在的；在量的層面上，如果被羈押者的法律應(yīng)然自由狀態(tài)價值受到了削弱或是減少，羈押權(quán)力機關(guān)所代表的除被羈押者以外的社會公民的自由總和價值就超越了被羈押者的自由，此時就滿足了自由只能為自由的緣故而被限制的條件，被羈押者應(yīng)當(dāng)理所當(dāng)然地接受羈押。

以我國刑事訴訟法為例，公安機關(guān)實施先行拘留措施的對象是現(xiàn)行犯或重大嫌疑犯罪分子；檢察院批準(zhǔn)或法院決定的逮捕條件是：有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生一定的社會危險性。由于某些證據(jù)或事實顯示出重大的犯罪嫌疑，被羈押者蒙上了一層“惡”的色彩，因而應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)，其本應(yīng)享有的自由價值得以削弱、減少，國家強制執(zhí)行機關(guān)通過羈押剝奪了他們的自由，為防止其進一步危害社會的可能，將其暫時關(guān)押，以等待接受審判。

（二）羈押與正義

實現(xiàn)正義的基本原理應(yīng)當(dāng)是：等者等之，不等者不等之。羅爾斯主張，正義對效率和福利具有優(yōu)先性，對善也具有優(yōu)先性。效率與福利針對的是社會環(huán)境中存在的天生弱者，他們屬于不等者范疇，因此應(yīng)給予不等對待，即有所偏向與優(yōu)先的待遇，實踐中通常通過社會保障、福利等方式體現(xiàn)；對善的優(yōu)先體現(xiàn)了法律與道德的關(guān)系，正義依賴于善，法律雖不完全以道德為標(biāo)準(zhǔn)，但往往以其為參考。對于現(xiàn)行犯與重大犯罪嫌疑者而言，羈押犧牲了一種正義，實現(xiàn)了另一種正義。犧牲掉的正義是自由權(quán)利、無罪推定，導(dǎo)致的結(jié)果是預(yù)支執(zhí)行的刑罰，犧牲掉的正義所實現(xiàn)的另一種正義，是對被羈押者存在犯罪懷疑所進行的強制性控制，導(dǎo)致的結(jié)果是犯罪嫌疑者的人身受到控制，危險性受到預(yù)防，也可保障及時押解到庭，維護訴訟效率。因為后一種正義的法律效果大于前一種正義的存在價值，整體上符合公平正義理念，因此對于符合一定條件的現(xiàn)行犯、犯罪嫌疑人采取適當(dāng)?shù)牧b押措施，是刑事訴訟法的必然要求與結(jié)果。

（三）羈押與秩序

法律通過一種較普遍性的行為指示，提供了一種強制性命令，這種命令既是一種具體行為的指令性手段，也達(dá)到了一種具有威懾力，使所有人臣服的秩序性效果。尤其是相對于“法不明文禁止即可為”的刑事實體法的消極性與謙抑性特征而言，刑事程序法在秩序行為規(guī)范的服從性方面表現(xiàn)得更為明顯，羈押措施的采用可以維護刑事訴訟的順利進行，預(yù)防新的社會危險發(fā)生，對于及時羈押犯罪嫌疑人、被告人到庭、接受訊問提供了便利條件。這是法律秩序價值的直接體現(xiàn)。一方面在法律內(nèi)部，法律的運用、適用與執(zhí)行通過法律的嚴(yán)格遵守、實現(xiàn)來保障刑事訴訟活動的順利、有效、及時開展；另一方面，通過控制可能再犯的嫌疑人，防止新的危險發(fā)生并產(chǎn)生危害，整個法律秩序最終所服務(wù)的社會秩序也得到了穩(wěn)定維護。

二、羈押與刑事訴訟基本價值

（一）羈押與人權(quán)保障

羈押的強制執(zhí)行本身對犯罪嫌疑人、被告人形成了一種侵害性威脅，它暫時剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并對其進行控制，但我們不能說這種控制與威脅是理所當(dāng)然、沒有底線的。雖然是出于保障訴訟的目的需求，也不能忽視對被羈押者的人權(quán)保障。已獲得有罪判決的已決犯尚有人權(quán)，更何況是享受無罪推定原則的犯罪嫌疑人與被告人。《保護所有遭受任何形式的居留或監(jiān)禁的人的原則》規(guī)定了保障被羈押人的原則，主要有：無罪推定原則、人道主義原則、平等原則、保障信息權(quán)原則、迅速審理原則、律師幫助原則、控告及賠償原則。在現(xiàn)代憲政國家也一般在憲法條文中賦予被羈押人一些權(quán)利，包括：取得人身保護令及獲得保釋的權(quán)利、被告知理由和指控罪名的權(quán)利、獲得律師幫助和辯護的權(quán)利、得到賠償與道歉的權(quán)利、申訴權(quán)、享有人道待遇權(quán)利。2012年以來，我國刑事訴訟法規(guī)定了被羈押者在羈押階段有權(quán)會見律師、申請變更或解除強制措施、申請羈押必要性審查等權(quán)利，也有對于錯誤羈押的賠償、羈押審理期限等相關(guān)程序性規(guī)定，被羈押者的人權(quán)保障得到了立法者的高度重視。

（二）羈押與程序正義

羈押措施的適用必須嚴(yán)格遵守法定程序。法治的精神理念在于不僅規(guī)制應(yīng)當(dāng)遵循法律的公民個人行為，也約束代表國家或利益集團運用法律權(quán)力統(tǒng)治或引領(lǐng)法治的手段。羈押作為使公民自由受到嚴(yán)重剝奪的公共權(quán)力行為，一方面在羈押決定時應(yīng)當(dāng)受到合法性、比例性等實體性原則的限制，另一方面在羈押理由、必要性、期限、場所、授權(quán)、審查、救濟、防御等一系列環(huán)節(jié)上，都必須貫徹羈押法定、無罪推定等程序性原則。程序性正義的工具性價值決定了羈押按照法定程序嚴(yán)格進行，最終是為了實現(xiàn)一個正義的羈押決定結(jié)果，即實體性正義。目前我國的羈押制度與拘留、逮捕強制措施的適用是相互捆綁在一起的，由于沒有針對羈押適用的獨立性程序設(shè)置，實踐中羈押狀態(tài)的發(fā)生還可能發(fā)生于拘留、逮捕強制措施的適用之前，造成了羈押措施的肆意性?？茖W(xué)的設(shè)置應(yīng)當(dāng)是：將逮捕前置于羈押程序，實行“逮捕前置主義”，并設(shè)置獨立的羈押審查程序，從權(quán)力源頭上限制羈押的適用。一方面可適當(dāng)放寬逮捕的適用程序，以滿足偵查機關(guān)偵查犯罪的現(xiàn)實需要；另一方面能夠更為嚴(yán)格地控制羈押的適用程序，以強化羈押的司法審查來約束羈押措施的適用。

（三）羈押與司法文明

司法文明是一國法治先進程度的重要標(biāo)志。在我國的司法主要是指訴訟，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)是檢察院與法院。羈押程序要實現(xiàn)司法文明，就必須建立相應(yīng)的司法授權(quán)原則、司法審查機制與司法救濟原則。我國的羈押程序離真正的司法文明還存在一定的差距，比如，羈押的決定權(quán)有一部分交給了不屬于司法機關(guān)且不應(yīng)享有司法權(quán)的公安機關(guān)；羈押的決定方式是一種缺少中立裁判的行政化審批方式；羈押的必要性審查是一種隨意、非強制性監(jiān)督手段；羈押的救濟方式和途徑缺乏合理、有效的保障措施；羈押期限與辦案期限相互綁定等等。這些缺陷使我國的羈押程序無法成為嚴(yán)格意義上的司法程序，使得羈押措施在實踐中的適用與執(zhí)行無法避免行政化色彩。目前我國羈押程序的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)是，在形成與逮捕分離的獨立司法程序的前提下，建立令狀許可式的司法授權(quán)原則、由中立法官決定羈押或是否繼續(xù)羈押的司法審查原則以及對于超期羈押、羈押復(fù)查的司法救濟原則。通過這三項原則提供的三道防線來使羈押制度逐步邁向司法文明之路。

三、價值選擇的博弈結(jié)果

（一）羈押的謙抑適用

羈押的謙抑適用必須滿足比例性原則。在強制措施方面，刑事訴訟的謙抑性主要表現(xiàn)在：以權(quán)利對抗權(quán)力的濫用，如保釋制度中，公民通過“保釋權(quán)”防止逮捕和羈押的濫用。在強制措施的適用上應(yīng)當(dāng)盡可能遵守一定的限制與適度，盡可能采用非強制或強制程度較輕的手段，盡可能避免強制性措施的適用。除程序法定原則外，任何程序性措施的適用還必須受到比例性原則的約束。比例性原則在賦予特定機關(guān)與個人行使國家公權(quán)力資格的前提下，通過強調(diào)謹(jǐn)慎行使權(quán)力、預(yù)先進行利益衡量進而實現(xiàn)法律對于基本人權(quán)的保障，以達(dá)到國家權(quán)力對公民干預(yù)程度降到最低的效果。比例性原則也是一項憲法性原則。羈押措施的適用也應(yīng)當(dāng)在最小損害范圍內(nèi)遵照比例性原則實施與開展。即：可以不適用的就盡量不適用羈押，能適用其他措施替代羈押措施的就盡量適用其他措施。

（二）羈押的替代適用

尋求羈押措施的替代模式，能為羈押的謙抑適用創(chuàng)造良好的條件。羈押的替代適用是指以非羈押性措施替代羈押適用。羈押的替代適用是落實無罪推定原則與人權(quán)保障、程序正義理念的要求。無罪推定原則與人權(quán)保障、程序正義理念是相互融合、互為因果的關(guān)系。選擇非羈押性替代措施，意味著在同樣達(dá)到控制與預(yù)防效果的兩種措施之間，選取對犯罪嫌疑人、被告人侵害性與威脅性更小的方式，保證他們與無辜者的待遇更為接近，是貫徹?zé)o罪推定原則的體現(xiàn)，同時，非羈押性替代措施與羈押狀態(tài)相比，犯罪嫌疑人、被告人的人身自由限制范圍更小，所遭受的處遇不再與已決犯相類似，也不會再忍受與親人暫時分離、強制性關(guān)押的痛苦，積極構(gòu)建與羈押效果、目的相等價的非羈押性替代措施能實現(xiàn)保障人權(quán)的法律宗旨，這種體系的構(gòu)建能最大程度體現(xiàn)程序正義，建立與之相應(yīng)的正當(dāng)程序符合法治國家控制犯罪、治理社會的基本理念。

建立非羈押性替代措施的主要方向應(yīng)當(dāng)是：推進非羈押與羈押各項措施的層次性強制措施體系，保障強制措施體系控制程度的漸進性，為司法實踐中的強制措施適用提供線索性指引；保障強制措施決定程序的科學(xué)性，決定權(quán)的分配應(yīng)當(dāng)正義合理；應(yīng)當(dāng)以羈押的替代適用為常態(tài)，保證我國的強制措施適用狀態(tài)以非羈押性為主，羈押為輔。

（三）羈押的控制適用

羈押的控制適用是對羈押的謙抑適用內(nèi)容的延伸。羈押措施的適用，應(yīng)當(dāng)與寬嚴(yán)相濟刑事政策與世界司法文明發(fā)展趨勢保持一致。為此，必須在適用程序、適用期限、適用條件上予以嚴(yán)格的控制。寬嚴(yán)相濟的刑事政策不僅要求刑事實體審判過程中追求定罪、量刑等實體方面的寬嚴(yán)相濟，也要求刑事訴訟過程中程序過程開展、強制措施的采用等方面的寬嚴(yán)相濟，當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)。強制措施的采用應(yīng)當(dāng)在保證強制措施目的實現(xiàn)的同時盡可能對犯罪嫌疑人、被告人從寬、從輕處理，這也是世界各國以及聯(lián)合國國家司法準(zhǔn)則的共同要求。

在適用程序上，首先，應(yīng)當(dāng)將羈押確立為一種獨立、具體的法定程序保全措施或強制措施，羈押措施只有獨立于我國的拘留、逮捕措施，才可具有正當(dāng)程序性，建議在我國實現(xiàn)羈押制度的逮捕前置主義，只有在實施逮捕決定之后方可實行對未決犯的羈押，來改變目前我國羈押后實施逮捕決定的不合理現(xiàn)狀。在實現(xiàn)羈押制度獨立的基礎(chǔ)上，搭建羈押與非羈押性替代措施轉(zhuǎn)換的橋梁，一方面嚴(yán)格羈押措施的適用并盡量減少羈押措施的決定，另一方面，在實踐中盡可能將羈押措施轉(zhuǎn)換為非羈押性替代措施，實現(xiàn)審前階段的正當(dāng)程序，并在最大限度上保障犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利。其次，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)縮短、合理界定隨拘留、逮捕依法適用的具體期限。目前我國的超期羈押現(xiàn)象嚴(yán)重，由于羈押的期限依附于辦案機關(guān)的辦案期限，羈押程序的不獨立，變相羈押的情形也日益涌現(xiàn)。超期羈押與變相羈押嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，只有對羈押的期限制度進行嚴(yán)格的限制與控制，才能杜絕實踐中利用公權(quán)力侵犯普通公民的現(xiàn)象發(fā)生。羈押期限不僅應(yīng)當(dāng)獨立于辦案期限，還應(yīng)當(dāng)盡可能縮短，法律也應(yīng)當(dāng)賦予更多的救濟程序和監(jiān)督機制，一方面提供公民在權(quán)利受到侵害時的救濟途徑，另一方面從源頭上規(guī)制辦案機關(guān)的行為。最后，應(yīng)當(dāng)建立羈押的司法審查機制。實現(xiàn)強制措施的法治化，必須建立司法審查機制。我國現(xiàn)階段強制措施體系的最大特點，即在決定程序上缺乏中立的司法官員，決定程序也是一種行政審批式的裁決方式。目前我國的逮捕由檢察機關(guān)、審判機關(guān)決定，而取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等措施公安機關(guān)也能參與決定。這種程序設(shè)置一方面導(dǎo)致了強制措施決定權(quán)力的不合理分配和決定程序?qū)τ谒痉▽彶樵瓌t的違反，另一方面也為羈押措施與非羈押性替代措施在實踐中的轉(zhuǎn)換造成了立法障礙。建議構(gòu)建我國強制措施的司法審查方式，通過司法授權(quán)來實現(xiàn)強制措施的決定，并提供相應(yīng)的司法救濟途徑。

［1］ 〔美〕約翰·羅爾斯.正義論［M］.何懷宏，譯.北京：中國社會科學(xué)出版社，1988：30－32.

［2］ 〔英〕H.L.A.哈特.法律的概念［M］.許家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2006：57.

［3］ 卞建林.論我國審前羈押制度的完善［J］.法學(xué)家，2012（3）：14.

［4］ 陳瑞華.未決羈押制度的理論反思［J］.法學(xué)研究，2002（5）：25.

［5］ 宋英輝.完善刑事強制措施的理念與總體構(gòu)想［J］.人民檢察，2004（7）：14.

［6］ 郭云忠.刑事訴訟謙抑論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008：12.