王玥琦

摘要：

當(dāng)今社會市場競爭愈益激烈，商品生產(chǎn)經(jīng)營者越來越認(rèn)識到商譽(yù)在市場競爭中的地位和作用，商譽(yù)之于企業(yè)就如名譽(yù)之于個人。但有些不法競爭者卻將破壞他人商譽(yù)作為獲得成功的捷徑。由于我國商譽(yù)損害賠償制度尚存在很多不足，所以很難發(fā)揮其救濟(jì)以及警示的作用。

關(guān)鍵詞：商譽(yù)詆毀行為;損害賠償;立法完善

一、商業(yè)詆毀行為的賠償方式

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》以及《商標(biāo)法》關(guān)于商業(yè)詆毀行為的損害賠償?shù)挠嬎惴绞降囊?guī)定，主要包括三種計算方式：一是根據(jù)原告的實(shí)際損失，二是根據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益，最后是法定賠償?shù)姆绞健＿@三種賠償數(shù)額的計算方式在適用上是存在先后順序的，首先是由原告來選擇，是依據(jù)原告的損失還是依據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益來計算，但是如果原告的損失難以計算，那么只能夠根據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益來計算賠償數(shù)額。其次，在原告損失或者是被告的獲利都難以計算的情況下才使用法定的賠償方式。

二、商業(yè)詆毀行為賠償方式的現(xiàn)存問題

（一） 根據(jù)原告所受損失的計算方式缺乏可操作性

商譽(yù)具有無形性，屬于一種非物質(zhì)的財產(chǎn)，這種性質(zhì)使得其損失難以量化。一方面，商譽(yù)主體經(jīng)營的時間越長，商譽(yù)的價值會隨之增加，例如老字號的形成;另一方面，商譽(yù)的主體并不能是在的控制或者占有商譽(yù)。商譽(yù)的形成受眾多因素的影響，企業(yè)資金的投入、對人才的管理、技術(shù)上的創(chuàng)新、服務(wù)的態(tài)度等，是一個企業(yè)各方面的綜合的評價。對商譽(yù)損害造成的結(jié)果也不一定表現(xiàn)在獲利或者收入上的減少，但一定會造成損失，這種損失往往是無形的，最終對于經(jīng)營者造成不利影響。正因為商譽(yù)這種無形性，使得商譽(yù)的價值無法用一般的物質(zhì)性財產(chǎn)衡量，也無法用商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)的價值衡量。在實(shí)踐中，往往很難衡量商譽(yù)的真實(shí)的價值，司法實(shí)踐中也存在因為原告舉證比較困難而無法獲得損害賠償?shù)那闆r。

（二） 根據(jù)被告因侵權(quán)所獲利益的計算方式存在障礙

原告雖然可以自由的選擇是依據(jù)自己所受損失還是依據(jù)被告所獲利益來確定損害賠償，并且在自身所受損失無法計算時多了一種賠償計算方式，但是實(shí)際上這種方式要更難計算。實(shí)務(wù)中一般將被告侵權(quán)期間的銷售商品數(shù)乘以其銷售單價或行業(yè)單價作為其獲得所得的計算方式，但存在一些障礙。首先，利潤的概念本身就比較模糊，根據(jù)不同的劃分方式有不同的分類，對于計算損害賠償時究竟適用哪一種利潤沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。其次，被告雖然實(shí)施了侵害商譽(yù)的行為，但是并不必然導(dǎo)致從中獲利，甚至可能出現(xiàn)利潤反而下降的可能性，這種情形下依此確定賠償額不具有現(xiàn)實(shí)性。侵權(quán)人實(shí)施的商譽(yù)詆毀的行為的目的往往是使得對方的市場份額降低，在表面上往往不會獲得可見利益。最后，即使被告因此獲利，但這種獲利也是受多重因素影響，原告也很難證明被告的侵權(quán)行為對其所獲利益的影響有多大。這在客觀上決定了計算被告一定期間內(nèi)因?qū)嵤┎环ǜ偁幮袨樗@得的收益是難以實(shí)現(xiàn)的。[1]

（三） 法定賠償存在困境

雖然法定賠償是一種補(bǔ)充選擇，但在知識產(chǎn)權(quán)案件中已經(jīng)變成了一種優(yōu)先選擇，由于位次靠前的幾種賠償計算方式證據(jù)比較難收集，即使原告收集到被告相關(guān)證據(jù)，經(jīng)過舉證、質(zhì)證等繁瑣的過程，大多都傾向于法定賠償。[2]商業(yè)詆毀糾紛中也是這樣，法定賠償成為了主要的賠償計算方式。我國目前的商業(yè)詆毀損害法定賠償方法是參照侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)損害賠償。為提高打擊力度，2013年新修訂的《商標(biāo)法》將法定賠償數(shù)額提高到了三百萬元，但存在一些困境。首先，雖然這個數(shù)額能夠補(bǔ)償司法實(shí)踐中大部分受害者的損失，但沒有對一些知名企業(yè)的商譽(yù)價值規(guī)定例外情形。其次，法官具有比較大的裁量權(quán)，只規(guī)定上限為三百萬而沒有細(xì)分幅度范圍，容易出現(xiàn)同案卻判決結(jié)果懸殊的問題。最后，對于法官的自由裁量權(quán)沒有設(shè)立相應(yīng)的程序，對于法官是否已經(jīng)明確無法查明損害或者獲利才適用法定賠償?shù)姆绞綗o法查明，很有可能出現(xiàn)法官趨利避害而忽視法定賠償適用上的補(bǔ)充性和有限

性。[3]

三、商業(yè)詆毀行為賠償方式的完善建議

（一）明確損害賠償范圍及計算方法

對于所失利潤的計算不僅應(yīng)該包括直接損失，還應(yīng)當(dāng)包括間接損失。直接損失主要是指因為商業(yè)詆毀行為而造成的實(shí)際的損失，間接損失包括了可得利益的損失，商譽(yù)損害具有長期性、潛在性，且在較短的時間內(nèi)難以恢復(fù)。商譽(yù)的市場競爭優(yōu)勢在很大程度上表現(xiàn)為一種預(yù)期利益，一旦受到侵害，競爭優(yōu)勢不復(fù)存在，其損失往往較難計量，雖然實(shí)際損失和可期待的利益并非是當(dāng)然同時發(fā)生的，但并不能否認(rèn)這種損害的存在，因為這種損害的危險性是已經(jīng)存在的。

商譽(yù)遭受的損失主要指的是侵權(quán)人的商譽(yù)價值在遭受侵權(quán)之后與之前的差額。商譽(yù)損失是商業(yè)詆毀行為中被侵權(quán)人遭受到的最主要的損失，應(yīng)當(dāng)將這種損失作為賠償?shù)囊徊糠?，使對商譽(yù)權(quán)人的保護(hù)更為全面。

（二） 完善法定賠償方法

首先，對于法定賠償?shù)姆纫M(jìn)行調(diào)整。目前法律規(guī)定的上限是三百萬元，但沒有具體的細(xì)分賠償?shù)姆龋o了法官較大的自由裁量權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的侵權(quán)行為的類型，規(guī)定不同的賠償幅度，可以根據(jù)侵權(quán)后果的嚴(yán)重程度從低到高將三百萬元劃分不同層級。為了避免法官過大的自由裁量權(quán)導(dǎo)致的權(quán)利濫用，應(yīng)當(dāng)對法定賠償計算方法的適用設(shè)定前提條件。

其次，雖然法定賠償在一定程度上能解決原告舉證難的問題，但由于沒有對法定賠償涉及因素做具體規(guī)定，在司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)不同地區(qū)甚至同一地區(qū)判決結(jié)果懸殊的問題。所以有必要對法定賠償應(yīng)考慮因素以規(guī)定，使其發(fā)揮更好的作用，更加透明高效。應(yīng)當(dāng)將比較常涉及到的酌定因素進(jìn)行法律的明確規(guī)定，侵權(quán)的方式、程度、后果等，主觀上的過錯，侵權(quán)的范圍、持續(xù)時間等，商標(biāo)知名度、廣告投入等因素應(yīng)重點(diǎn)考慮，這些也是在司法實(shí)務(wù)中被考慮較多的因素。

最后，由于各個地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況等的不同，應(yīng)當(dāng)允許各不同的省市根據(jù)各自不同情況制定有關(guān)法定賠償?shù)木唧w細(xì)則和酌定因素。可以對法定賠償?shù)淖枚ㄒ蛩剡M(jìn)行總結(jié)作為修改《反不正當(dāng)競爭法》的參考依據(jù)。

[參考文獻(xiàn)]

[1]李宴. 我國競爭法中應(yīng)該建立法定賠償制度[J]. 中國市場， 2006， （4）： 23.

[2]陳健. 知識產(chǎn)權(quán)法定賠償面臨的問題及對策[J]. 載鹽城師范學(xué)院學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2009，（2）： 29.

[3]毋愛斌. 損害額認(rèn)定制度研究[J]. 清華法，2012，（2）： 124.

（作者單位：大連理工大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)部，遼寧 ?大連 ?116024）