余健明 林欽榮

內容摘要：瀆職犯罪在實踐中面臨一些疑難問題，諸如“造成惡劣社會影響”的認定、“情節(jié)嚴重”的判斷標準等都需要進一步明確。深入討論這些疑難問題并提出可行的解決方案，是依法懲治瀆職犯罪、確保公職人員正確履職的必由之路。

關鍵詞：瀆職犯罪 法律適用 疑難問題

2013年1月8日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》），在一定程度上解決了瀆職犯罪定罪量刑難問題，對有效查辦瀆職犯罪起到了積極作用，但司法實踐中還存在著若干法律適用疑難問題，值得認真研究。

一、瀆職罪的主體認定

瀆職罪的一般主體為“國家機關工作人員”，但現(xiàn)行刑法并未對國家機關工作人員的概念作出明確解釋，僅在第93條對“國家工作人員”的概念作出了定義。2006年最高人民檢察院出臺的《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》明確了“國家機關工作人員”的范圍，并將其他四類情況也視為國家機關工作人員，擴大了瀆職罪的主體范圍?！督忉屢弧愤M一步明確瀆職罪主體涵蓋了公司、企業(yè)、事業(yè)單位的管理人員。但由于司法實踐的復雜性，瀆職罪主體的認定在實踐中常常出現(xiàn)爭議。

第一，依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)的工作人員如何認定。在實踐中，經常會遇到國有公司委派到非國有公司從事公務的人員能否成為瀆職罪主體的問題。如韶關市翁源縣檢察院查辦的丘某雙涉嫌玩忽職守案就涉及這一問題。某礦業(yè)開發(fā)公司為國有鐵龍林場下屬集體所有制企業(yè)，并與鐵龍林場簽訂了相關協(xié)議，負責在礦山內打擊非采、偷采、盜采等工作職責。犯罪嫌疑人丘某雙由國有鐵龍林場委派到礦業(yè)開發(fā)公司從事公務，并擔任經理職務。其在工作中不嚴肅認真，沒有嚴格履行工作職責，致使管轄范圍內的礦山多處出現(xiàn)非法采礦的情況，給國家礦產資源造成了嚴重損失，瀆職情況較明顯。辦案中，對于丘某雙的身份問題，偵查部門存在一定疑問。按照《刑法》第93條第2款規(guī)定，“國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論”，丘某雙是國有企業(yè)委派到非國有公司從事公務的工作人員，符合“國家工作人員”身份，但是否屬于國家機關工作人員則存在爭議。司法實踐中，在認定國家機關工作人員身份的問題上，存在著兩種不同的觀點：一種觀點是“身份論”，即只有依照法定程序任命，具有國家機關工作人員身份的人才屬于國家機關工作人員；另一種觀點是“職責論”，認為在特殊情況下，一些雖不具有正式國家機關工作人員身份的人員，如果因臨時委托、授權等法律上的原因而實際上依法承擔了國家事務管理職責的，應當認定其依法履行該職責時，應作為國家機關工作人員看待。長期以來，國有企業(yè)雖然隨著改革實行了政企分開，但還有一些沒有完全改革，承擔著一定的行政管理職權，在這類國有企業(yè)工作的人員可視為國家機關工作人員。因此，我們認為，對于依法或者受委托行使國家行政管理職權的公司、企業(yè)的工作人員，無論國有公司、企業(yè)人員的身份如何，只要其依法或者受委托行使了行政管理職權且造成重大經濟損失，即應以瀆職罪進行定罪處罰。

第二，依法或者受委托行使國家行政管理職權的事業(yè)單位工作人員的認定。實踐中，對普通事業(yè)單位工作人員是否能構成瀆職罪主體存在爭議，一種觀點認為從事公務、行使行政管理職權意味著構成瀆職罪主體的事業(yè)單位必須限定在具有行政許可權或執(zhí)法權的事業(yè)單位中，不具備行政許可權或執(zhí)法權的事業(yè)單位不構成瀆職罪的主體；另一種觀點認為現(xiàn)有的事業(yè)單位已完成分類改革，屬于公益類的事業(yè)單位應認定為從事公務，具有行政管理權，所以公益類事業(yè)單位應構成瀆職罪的主體。如韶關市仁化縣檢察院在立案查辦廣東省地質局第三地質大隊原總工程師黎某輝、總工辦主任廖某科編制虛假地質勘察報告濫用職權案過程中，發(fā)現(xiàn)廣東省地質局的前身是國家行政機關，機構改革后成為受委托從事行政管理工作的事業(yè)單位，但哪些事項屬于行政管理工作則不太明確。最終仁化縣檢察院參照廣州市地勘院謝某濫用職權案的做法予以立案，依據(jù)是“在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，在從事公務過程中濫用職權，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，其行為已構成濫用職權罪”。因此，我們認為，對于依法或者受委托行使國家行政管理職權的事業(yè)單位工作人員，雖然其屬于事業(yè)單位的工作人員，但其已依法或者受委托行使一定行政管理職權，符合瀆職罪的主體。

第三，村委會、居委會干部能否成為瀆職罪主體。村委會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作是否構成瀆職罪主體在司法實踐中也存在爭議。根據(jù)《村民委員會組織法》第4條第2款的規(guī)定，“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作”。因此，村民委員會應屬于瀆職罪的主體。2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議通過《全國人民代表大會常務委員會關于<中華人民共和國刑法>第九十三條第二款的解釋》，明確了村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于《刑法》第93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”，規(guī)定村民委員會等村基層組織人員從事前款規(guī)定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用《刑法》第382條和第383條貪污罪、第384條挪用公款罪、第385條和第386條受賄罪的規(guī)定。這一司法解釋將村委會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作視為“國家工作人員”，并不屬于“視為國家機關工作人員”的范疇。對于這一問題，各地的理解與適用存在不一致的地方，有的地方認為可以構成瀆職罪，有的則認為不能構成瀆職罪。我們認為，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事以下行政管理工作，可以成為瀆職罪的主體：（1）救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（2）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（3）國有土地的經營和管理；（4）土地征用補償費用的管理；（5）代征、代繳稅款；（6）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（7）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作。

二、“重大損失”的認定

《解釋一》第8條雖然將“經濟損失”明確規(guī)定為“瀆職犯罪或者瀆職犯罪相關聯(lián)的犯罪立案時已經實際造成的財產損失，包括為挽回瀆職犯罪所造成損失而支付的各種費用等。立案后至提起公訴前持續(xù)發(fā)生的經濟損失，應一并計入瀆職犯罪造成的經濟損失?！钡牵痉▽嵺`中對于損失的認定還存在著諸多疑難問題。

第一，經濟損失的鑒定。調研中，基層反映最為強烈的是關于損失如何鑒定的問題。經濟損失鑒定難成為制約基層辦案的一個重要因素，而且鑒定費用高、鑒定時間長，延誤辦案效果。如基層在辦理環(huán)境監(jiān)管失職案、非法采礦背后瀆職犯罪案件時，由于司法解釋對司法鑒定的規(guī)定門檻較高，導致對于損失的鑒定時間冗長，環(huán)節(jié)繁復，費用高昂，人為造成了鑒定難度大。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定，“對案件所涉的環(huán)境污染專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或者由國務院環(huán)境保護部門指定的機構出具檢驗報告?？h級以上環(huán)境保護部門及其所屬監(jiān)測機構的監(jiān)測數(shù)據(jù)，經省級以上環(huán)境保護部門認可的，可以作為證據(jù)使用?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定，“破壞性的開采方法以及造成礦產資源破壞或者嚴重破壞的數(shù)額，由省級以上地質礦產主管部門出具鑒定結論，經查證屬實后予以認定?！币虼耍挥惺〖壱陨下毮懿块T出具的鑒定意見才能作為認定犯罪的損害結果。但有時鑒定機構不愿意或者拖延出具鑒定報告，嚴重影響礦產資源領域瀆職犯罪的查處工作，與破壞礦產資源、造成環(huán)境污染犯罪活動的查處力度和形勢不相適應。

對此，我們認為，為有利于案件的查辦，針對基層反映強烈的土地礦產資源、環(huán)境污染等瀆職犯罪案件，建議可以以土地面積、損毀林木、違章建筑等物資的田畝數(shù)來界定損失；對環(huán)境污染等其它資源性物資造成的損失，同樣不能完全用貨幣來界定，而應以行業(yè)規(guī)定的相關標準，如水域污染面積、污染等級等來計算損失。而對于法律要求必須鑒定經濟損失的，建議由省一級檢察機關與省政府建立聯(lián)系協(xié)作機制，對檢察機關委托的破壞環(huán)境及礦產資源的價值鑒定，以政府采購等形式，建立綠色通道，進行統(tǒng)一結算，減少辦案成本，提高辦案效率，以解決基層反瀆部門辦案過程中遇到的難題。

第二，經濟損失的界定?！督忉屢弧方鉀Q了司法實踐中關于瀆職罪“原案”的損失可以作為認定瀆職罪的損失問題，但對于司法機關和行政機關挽回的損失卻存在著一定爭議的問題。這主要集中在對于行政機關可以繼續(xù)追繳的損失和被害人可以通過行政訴訟和民事訴訟解決的損失可不可以認定為瀆職罪的損失。由于司法解釋的規(guī)定不是很明確，導致實踐中出現(xiàn)爭議，使得我們在辦案過程中因為損失的“不確定性”而使犯罪分子的違法行為無法得到懲罰。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，追究犯罪分子的刑事責任，不妨礙被害人行使法律賦予的追回經濟損失的權利。因此，我們認為瀆職罪的經濟損失應該是瀆職罪和原罪立案時已經實際造成的經濟損失，無論是立案時可以通過依法追繳或通過法律訴訟追回的經濟損失，還是立案后犯罪分子及其親友自行挽回的經濟損失，司法機關或者犯罪分子所在單位及其上級主管部門挽回的經濟損失，都應認定為“實際造成的損失”。

三、瀆職罪數(shù)罪并罰的認定問題

《解釋一》第3條規(guī)定了“國家機關工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰?！边@解決了司法實踐中長期爭論不休的問題，明確瀆職犯罪涉及到背后有賄賂犯罪情況的，都要數(shù)罪并罰。但是我國《刑法》第399條第4款規(guī)定，“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”根據(jù)本條規(guī)定，同樣的構成瀆職罪和受賄罪的犯罪行為，司法工作人員按從一重處斷，其他國家工作人員都要數(shù)罪并罰，一般情況下數(shù)罪并罰的刑罰適用結果高于從一重處斷。這造成實質的不公正，與當前打擊司法腐敗的形勢不相適應，不利于預防與懲治日益嚴峻的瀆職犯罪現(xiàn)狀。以2013年汕頭市檢察院查辦的黃某發(fā)徇私枉法案為例，犯罪嫌疑人黃某發(fā)在主辦蔡英權、林國武涉嫌強奸罪一案過程，接受林國武的親屬卓志陽請托，多次接受其宴請、泄露案情，先后收受卓志陽所送現(xiàn)金共計人民幣5000元、收取卓志陽人民幣20000元向相關辦案人員行賄、介紹卓志陽送錢給參與辦案的民警楊某霞；為使被告人林國武不受追究刑事責任，違背事實和法律，不進行全面客觀的取證，采用引誘、主觀臆造等形式制作筆錄，導致檢察機關在審查批準逮捕時認定林國武系違背被害人林某意志與其發(fā)生性關系方面的證據(jù)不足，對林國武不批準逮捕。偵查部門以犯罪嫌疑人黃某發(fā)涉嫌徇私枉法罪、受賄罪移送審查起訴，而公訴部門則認為，黃某發(fā)身為司法工作人員，出于私情，在偵查活動中，故意違背事實和法律，對明知有罪的人而故意包庇不使他受刑事追究，其行為已觸犯《刑法》第399條第1款、第4款的規(guī)定，應以徇私枉法罪追究刑事責任。法院認為，黃某發(fā)身為國家機關工作人員，在辦理蔡英權、林國武涉嫌強奸一案中，利用職務上的便利，接受林國武親戚的請托，為林國武謀取非法利益并非法收受財物，其行為構成受賄罪。但是，被告人黃某發(fā)在本案中所實施的徇私枉法行為之情節(jié)應屬于《刑法》第399條第1款所規(guī)定的“處五年以下有期徒刑或者拘役”的處刑檔次，而其在本案中受賄2.5萬元的數(shù)額和情節(jié)應屬于《刑法》第383條第1款第3項規(guī)定的“處一年以上七年以下有期徒刑”的處刑檔次。《刑法》第399條第4款規(guī)定，司法工作人員貪贓枉法，具備徇私枉法罪的犯罪構成，同時又構成受賄罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。顯然，對被告人黃某發(fā)在本案中受賄情節(jié)的刑罰處罰應重于其徇私枉法情節(jié)的刑罰處罰，故對被告人黃某發(fā)的犯罪行為應按照受賄罪的規(guī)定定罪量刑。法院判決黃某發(fā)犯受賄罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年。從該案件判決來看，被告人黃某發(fā)的徇私枉法行為最終被受賄罪以從一重罪處罰而吸收，對于其嚴重踐踏法律，違反法律并造成嚴重后果的行為，沒有從刑法上對其進行評價，違背司法公正，大大降低了刑罰的預防功能。因此，我們認為，立法機關應對我國《刑法》第399條第4款進行修改，修改為：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定定罪處罰?！?/p>