□ 丁劭泊 馬艷平

農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀及完善建議

□ 丁劭泊 馬艷平

農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的類型

依據(jù)憲法、土地管理法等相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)包括兩種類型。

國家征收的途徑。按照土地管理法規(guī)定，集體土地除法律有特殊規(guī)定外，必須經(jīng)過國家土地征收程序轉(zhuǎn)為國有土地，并采用劃撥或出讓讓渡給土地使用者土地使用權(quán)，土地使用者才能取得建設(shè)用地使用權(quán)。這種方式是目前建設(shè)用地取得的主要途徑，理論界稱之為集體土地的“間接上市”。

土地管理法規(guī)定的集體建設(shè)用地非通過國家征收的流轉(zhuǎn)。這種類型是土地管理法規(guī)定的特定的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)，具體包括三類，其一是農(nóng)村居民宅基地建房用地，其二是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地，其三是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地。

農(nóng)村宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)：理論上的觀點(diǎn)是，農(nóng)村宅基地是為了滿足村民居住需要的基本生活資料，一旦允許宅基地流轉(zhuǎn)會(huì)導(dǎo)致農(nóng)民失去住宅而影響生活穩(wěn)定，故不應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。從土地管理法的文字表述來看似乎對此并不是完全禁止態(tài)度，如“農(nóng)村居民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)”，言外之意是指如果農(nóng)村居民冒著“不予批準(zhǔn)”的風(fēng)險(xiǎn)出賣、出租宅基地的，似乎也是可以的。結(jié)合國家政策和司法判例來看，宅基地使用權(quán)屬于本集體經(jīng)濟(jì)組織的土地財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其用途只能用于滿足本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的需要，因而宅基地住房即使流轉(zhuǎn)也只能是轉(zhuǎn)讓給本村居民才是有效的，轉(zhuǎn)讓給城鎮(zhèn)居民或非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，法律不予支持。所以，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)是允許內(nèi)部流轉(zhuǎn)，當(dāng)然還需要符合“一戶一宅”及宅基地面積的限制。

鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)占用集體經(jīng)濟(jì)組織土地的流轉(zhuǎn)：《土地管理法》第60條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織利用建設(shè)用地興辦企業(yè)，經(jīng)依法審批，可以在企業(yè)設(shè)立階段使用集體土地，該土地用途為建設(shè)用地。但企業(yè)設(shè)立之后，該集體建設(shè)用地使用權(quán)應(yīng)局限于企業(yè)使用而不可以在企業(yè)經(jīng)營期間繼續(xù)流轉(zhuǎn)，但是當(dāng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移時(shí)土地管理法是允許的，以及按照擔(dān)保法和物權(quán)法關(guān)于抵押的規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。這種情形屬于擔(dān)保法對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的又一種情形的規(guī)定，即所謂“地隨房走”。整體來講，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)用地屬于理論界和國家政策文件中所指的集體“經(jīng)營性建設(shè)用地”，該建設(shè)用地是目前“國法”層面唯一作出允許流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地，但還是有條件的，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產(chǎn)、兼并發(fā)生土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的，還必須符合土地利用總體規(guī)劃；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房、建筑物抵押時(shí)，必須符合“地隨房走”的規(guī)則等。

“兩公”用地流轉(zhuǎn)問題：“兩公”用地指農(nóng)村集體公共設(shè)施用地和公益事業(yè)用地，比如農(nóng)村道路、村委會(huì)、學(xué)校、衛(wèi)生所、養(yǎng)老院等使用集體土地的情況。因?yàn)椤皟晒庇玫氐墓δ茉谟跐M足農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的公共用途，因而法律并沒有規(guī)定可以流轉(zhuǎn)，國家政策導(dǎo)向也是集體經(jīng)營性建設(shè)用地上市，這一點(diǎn)上二者是一致的。

農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)狀況評析

受上位法的限制，各地的做法都難有大的突破。比如：農(nóng)村建設(shè)用地不得用于商品房開發(fā)，宅基地使用權(quán)不得流轉(zhuǎn)至城鎮(zhèn)居民，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)和規(guī)劃區(qū)外流轉(zhuǎn)模式有所區(qū)別，農(nóng)村土地抵押融資變現(xiàn)的途徑模糊，試點(diǎn)區(qū)域和非試點(diǎn)區(qū)域的制度銜接不明確等。

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的市場化程度不高。市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則要求資源應(yīng)當(dāng)通過市場配置，從而達(dá)到交易標(biāo)的價(jià)值的最優(yōu)。農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)本身的特殊性決定了政府在流轉(zhuǎn)過程中起到了主導(dǎo)作用，相關(guān)的試點(diǎn)地區(qū)都以政府主導(dǎo)為主，雖然存在重慶土地交易所式的公開交易場所，但市場定價(jià)、市場主導(dǎo)的功能并未真正體現(xiàn)。在土地流轉(zhuǎn)的自發(fā)行為納入政府規(guī)制的過程中，市場主體的參與積極性、主觀能動(dòng)性、意志接受性等方面還需要一段過程。

土地的資產(chǎn)功能不能完全發(fā)揮，集體建設(shè)用地使用權(quán)融資能力有限。取得土地使用權(quán)不僅用于建造建筑物、構(gòu)筑物等滿足使用功能，還希望通過設(shè)定擔(dān)保的方式在銀行融資。國有土地使用權(quán)已經(jīng)有了法律層面的肯定和成熟的做法，但集體土地使用權(quán)通過擔(dān)保權(quán)的實(shí)現(xiàn)是否可以變相交易司法實(shí)務(wù)中持兩可的態(tài)度，這也導(dǎo)致集體土地使用權(quán)的融資功能不能完全發(fā)揮。實(shí)踐表明，部分取得集體建設(shè)用地使用權(quán)的企業(yè)普遍存在擔(dān)心，擔(dān)心其權(quán)利的不確定性和不穩(wěn)定性，從而降低參與集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的積極性。

容易引發(fā)土地集中和投機(jī)現(xiàn)象。

歷史證明，在農(nóng)村土地私有和自由流轉(zhuǎn)的制度背景下，會(huì)發(fā)生土地的集中和壟斷，從而影響民眾的正常生活和國家的安全穩(wěn)定。農(nóng)村土地允許流轉(zhuǎn)后是否會(huì)發(fā)生土地集中的后果，導(dǎo)致土地市場亂象，同樣是各級(jí)政府、土地主管部門在試點(diǎn)過程中擔(dān)心的問題之一。而且，目前農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的普遍狀況是，村干部事實(shí)上擁有集體經(jīng)濟(jì)組織事務(wù)決策的權(quán)力，村民委員會(huì)組織法規(guī)定的村務(wù)集體決策機(jī)制實(shí)效甚微，擁有權(quán)力者一旦濫用權(quán)力就會(huì)發(fā)生對權(quán)利主體利益的損害，有時(shí)候土地流轉(zhuǎn)會(huì)為村干部謀取個(gè)人利益提供了方面之門，滋生農(nóng)村土地投機(jī)行為，損害村民利益。由于村委主任或書記并不是刑法上規(guī)定的國家工作人員，刑事法律的威懾功能不能及于村級(jí)干部，導(dǎo)致村干部的行為有時(shí)候游離于刑事法律之外而法律控制不足。農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)收益是否能夠真正歸結(jié)到農(nóng)村居民手中，同樣是土地流轉(zhuǎn)中需要重視的課題，否則會(huì)引發(fā)民眾的不信任，降低政府的公信力和制度的執(zhí)行效果。

完善農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的建議

穩(wěn)步推進(jìn)農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)登記，明晰產(chǎn)權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是整個(gè)農(nóng)村土地制度構(gòu)建的前提。古商鞅曰：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。”“故夫名分定，勢治之道也；名分不定，勢亂之道也?！狈衫碚撝校ǖ淖饔弥皇嵌ǚ种?fàn)?，“定分”在民事法律中就是確定民事權(quán)利歸屬，“止?fàn)帯奔捶乐範(fàn)帄Z、爭斗。只有在產(chǎn)權(quán)明晰沒有紛爭的前提下權(quán)利才可以轉(zhuǎn)移，土地權(quán)利亦然。農(nóng)村土地的確權(quán)登記國家法律、行政法規(guī)、部委規(guī)章在不同時(shí)期都在強(qiáng)調(diào)，但由于農(nóng)村生活的復(fù)雜性，此項(xiàng)工作一直沒有實(shí)質(zhì)性推進(jìn)。下一步農(nóng)村土地制度的改革，首先應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)權(quán)制度的完善，完成農(nóng)村不動(dòng)產(chǎn)登記，在權(quán)利義務(wù)確定的基礎(chǔ)上再探索權(quán)利轉(zhuǎn)移的思路。

完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的制度體系。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，在國家法律上基本不存在阻力，但需要在實(shí)踐中完善相關(guān)的流轉(zhuǎn)體系，規(guī)范流轉(zhuǎn)秩序，健全管理體制。這一方面，山西新絳縣的做法具有可借鑒意義。包括：成立縣、鄉(xiāng)農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)中心，開通農(nóng)經(jīng)信息網(wǎng)，建立土地登記和流轉(zhuǎn)數(shù)據(jù)庫，負(fù)責(zé)土地流轉(zhuǎn)信息收集、登記發(fā)布、土地收益評估、合同簽訂指導(dǎo)等；設(shè)立農(nóng)村土地物權(quán)管理服務(wù)中心，內(nèi)設(shè)農(nóng)村權(quán)證管理中心、農(nóng)村物權(quán)評估中心、農(nóng)村土地收儲(chǔ)中心，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)等物權(quán)進(jìn)行審核、登記、發(fā)證、辦理他項(xiàng)權(quán)等；成立農(nóng)村土地承包糾紛仲裁委員會(huì)，設(shè)立仲裁庭，及時(shí)調(diào)處土地流轉(zhuǎn)、侵權(quán)等糾紛。

完善征地制度，完善土地增值收益的分配制度，逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的土地市場。現(xiàn)行法律規(guī)定，在集體土地上開發(fā)建設(shè)的，必須依法征收為國有土地后，采用招拍掛方式出讓。理論和實(shí)踐中的弊詬是，政府壟斷了土地一級(jí)市場，采用行政手段征地，運(yùn)用市場行為出讓，土地的增值收益大部分被政府享有，被征地農(nóng)民或集體的土地收益權(quán)受到侵害，不符合法律的平等公平正義等理念。

如何保障廣大農(nóng)民的土地權(quán)益，是將來一段時(shí)期黨和政府的工作重點(diǎn)。2013年十八屆三中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，“要建立公平開放透明的市場規(guī)則，完善主要由市場決定價(jià)格的機(jī)制，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場”“讓廣大農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進(jìn)程、共同分享現(xiàn)代化成果”。2014年1月，中共中央國務(wù)院《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》中提出，“引導(dǎo)和規(guī)范農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市。在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)，加快建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)和增值收益分配制度?！?/p>

與政策的出臺(tái)相對應(yīng)，《土地管理法》修改已經(jīng)列入十二屆人大常委會(huì)五年立法規(guī)劃，相信《土地管理法》的修改將從法律層面解決目前農(nóng)村集體建設(shè)用地入市的途徑問題，并有效促進(jìn)我國城鄉(xiāng)一體化建設(shè)、城鎮(zhèn)化的進(jìn)程。

（作者單位：山西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院）

責(zé)任編輯：李姬