王舒

摘 要：近些年，作為調(diào)整商事關(guān)系的《商事通則》成為眾多學(xué)者研究的熱點(diǎn)。為了使其在立法工作層面得以盡快的落實(shí)，需要圍繞《商事通則》的立法模式選擇、立法體系重構(gòu)、基本原則確認(rèn)、立法淵源厘定等相關(guān)基本問(wèn)題做進(jìn)一步研究。

關(guān)鍵詞：商事通則；立法模式；立法體系；基本原則；立法淵源

一、我國(guó)《商事通則》之立法模式選擇

隨著民法商法化與商法民法化潮流趨勢(shì)的影響，徘徊于民商合一與民商分立立法模式選擇的《商事通則》具有重要的研究?jī)r(jià)值。究竟是跟隨我國(guó)實(shí)踐民商不分的混合立法模式進(jìn)行選擇，還是以境外立法例民商分離國(guó)家《商事通則》的設(shè)立為參考，值得認(rèn)真思考。目前，我國(guó)還未建立或形成正式的《商事通則》，僅存的是除了將商法規(guī)范內(nèi)化為一般性民法規(guī)定外，還增加了在民法規(guī)范中制定體現(xiàn)商事理念的特別規(guī)定。不可否認(rèn)，上述設(shè)計(jì)確實(shí)在一定程度上開(kāi)啟了有效的立法模式，但是作為民法規(guī)范中的例外性規(guī)定，還要體現(xiàn)商事理念、規(guī)范商事行為，就有必要對(duì)現(xiàn)存的民事法律規(guī)范做相應(yīng)的調(diào)整，而由此帶來(lái)的成本將大幅度提高、民事法律規(guī)范的繁冗復(fù)雜等一系列問(wèn)題。此外，基于對(duì)商事行為的規(guī)范而對(duì)民事法律規(guī)范的變動(dòng)在一定程度上影響了民法的安定性。由此可見(jiàn)，將商事法律規(guī)范集中于民事法律規(guī)范中的設(shè)計(jì)有些不妥。結(jié)合國(guó)外《商事通則》相關(guān)立法例來(lái)看，在民商分離式國(guó)家中的《商事通則》在“去法典化”的影響下，已逐漸顯露出不少弊端，參考此立法模式進(jìn)行我國(guó)的《商事通則》設(shè)計(jì)也不屬最優(yōu)選擇。綜合來(lái)看，我國(guó)《商事通則》之立法模式選擇的確立要將民商法日益融合的大環(huán)境、《商事通則》的總綱式規(guī)定以及相應(yīng)的具體構(gòu)成等具體問(wèn)題做可操作性調(diào)查研究后，方可進(jìn)行。

二、我國(guó)《商事通則》之立法體系重構(gòu)

作為商事立法有史以來(lái)的開(kāi)創(chuàng)性設(shè)計(jì)，《商事通則》的立法體系重構(gòu)要建立在借鑒境外現(xiàn)存的立法體例基礎(chǔ)上形成。目前來(lái)看，《商事通則》的立法體系主要有主觀(guān)主義、客觀(guān)主義與折衷主義之說(shuō)。對(duì)于該立法體系的選擇既關(guān)系到我國(guó)正式的《商事通則》的整個(gè)體系的架構(gòu)，也決定了《商事通則》的調(diào)整對(duì)象與適用范圍。主觀(guān)主義立法體系側(cè)重于將“商人”確認(rèn)為商行為的唯一主體，但實(shí)踐中通常會(huì)通過(guò)司法解釋對(duì)“商人”做擴(kuò)大解釋?？陀^(guān)主義立法體系則主張建立以“商行為”為中心的立法規(guī)范，但與主觀(guān)主義對(duì)于“商人”的界定一樣，“商行為”在實(shí)踐運(yùn)用中的范圍也相對(duì)寬泛，即對(duì)于凡是從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)并以之為經(jīng)常性職業(yè)的行為郡守《商事通則》法律規(guī)范的調(diào)整與規(guī)范。折中主義立法體系當(dāng)然是綜合了主觀(guān)主義立法體系與客觀(guān)主義立法體系的特點(diǎn)，將“商人”與“商行為”作為規(guī)制的對(duì)象，既避免了主觀(guān)主義立法體系符合商行為規(guī)定但商主體不適合的尷尬，又防止了客觀(guān)主義立法體系中商行為不明定的困擾產(chǎn)生。結(jié)合當(dāng)前世界范圍內(nèi)各國(guó)家商法立法體系與立法趨勢(shì)來(lái)看，越來(lái)越多的國(guó)家傾向于選擇折中主義立法體系，當(dāng)然這不是我國(guó)《商事通則》立法體系重構(gòu)的必然選擇，但由其作為參考，同時(shí)結(jié)合我國(guó)商事實(shí)踐中由商行為與商主體實(shí)施而產(chǎn)生的法律關(guān)系的具體情況確定更具科學(xué)性。

三、我國(guó)《商事通則》之基本原則確認(rèn)

《商事通則》之基本原則是商事法律規(guī)范性質(zhì)與宗旨的集中體現(xiàn)，具有指導(dǎo)商事法律關(guān)系、統(tǒng)領(lǐng)商事法律規(guī)則體系的重要作用。此外，對(duì)于保障商事法律關(guān)系要素的穩(wěn)定性與統(tǒng)一性、促進(jìn)商事活動(dòng)簡(jiǎn)便、快速、安全進(jìn)行提供了制度支撐。《商事通則》基本原則是商事活動(dòng)必須遵循和普遍適用的基本規(guī)則，確認(rèn)基本原則需要對(duì)商事活動(dòng)涉及到諸如商事立法、司法做進(jìn)一步研究，以保持其體系上的規(guī)范性與邏輯上的嚴(yán)密性。近些年，商事領(lǐng)域不少學(xué)者對(duì)《商事通則》的基本原則作了相應(yīng)的研究，但總的來(lái)看，圍繞商事活動(dòng)營(yíng)利性這一主要特點(diǎn)，從商法的精神、理念、主要內(nèi)容、基本制度等角度出發(fā)，本著商事法律關(guān)系的穩(wěn)定與統(tǒng)一以及上市活動(dòng)交易安全與第三方利益保障，基本確認(rèn)如下參考原則：首先，為保障現(xiàn)代商事活動(dòng)管理有序進(jìn)行，促進(jìn)傳統(tǒng)商事活動(dòng)模式下商事主體行為自由向當(dāng)代商事活動(dòng)國(guó)家適當(dāng)干預(yù)轉(zhuǎn)變，需要建立商事主體資格法定原則。其次，對(duì)于實(shí)現(xiàn)企業(yè)組織穩(wěn)定、協(xié)調(diào)運(yùn)行，最大程度實(shí)現(xiàn)和保障合伙企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展，有必要建立企業(yè)維持原則。再次，《商事通則》的制定是為了實(shí)現(xiàn)和保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商品與資金的充分流轉(zhuǎn)以博取最大經(jīng)濟(jì)效益，故簡(jiǎn)便、快捷是商事法律規(guī)范運(yùn)行的重要基本原則。最后，謀求上市活動(dòng)和諧穩(wěn)定發(fā)展的基本前提條件即維持商事活動(dòng)交易的安全。因此，交易安全原則也是我國(guó)《商事通則》需要確立的基本原則。

四、我國(guó)《商事通則》之立法淵源厘定

《商事通則》立法淵源的厘定是確定規(guī)范商行為法律約束力來(lái)源的重要參考。作為商事活動(dòng)開(kāi)展與進(jìn)行的重要法律依據(jù)，《商事通則》的立法淵源與民法淵源在法律性質(zhì)與外在表現(xiàn)形式上趨于一致。當(dāng)然，這樣說(shuō)不是要求《商事通則》機(jī)械照搬民法規(guī)范的立法淵源，而是在此基礎(chǔ)上結(jié)合商事活動(dòng)的具體運(yùn)作形式與商事法律規(guī)范的內(nèi)涵與外延進(jìn)行厘定。世界各國(guó)對(duì)于商事立法淵源的確立與司法實(shí)踐并不統(tǒng)一，現(xiàn)代商法淵源的認(rèn)可度與承認(rèn)度也存在差異。就我國(guó)《商事通則》之立法淵源厘定來(lái)講，除了吸收傳統(tǒng)商法立法淵源之商事制定法、商事判例法、商事習(xí)慣法和商事理論學(xué)說(shuō)在商事活動(dòng)中商事關(guān)系處理與商事法律適用中的指導(dǎo)作用外，還需要建立以商事組織意思自治為中心的商事約定，在原有法律保護(hù)的基礎(chǔ)上，加強(qiáng)其適用時(shí)法律效力的確認(rèn)性。這是隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)模的發(fā)展，相應(yīng)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)也越加形式多樣，結(jié)構(gòu)組織與內(nèi)部制度的日趨完善，商事活動(dòng)交易手段的科技化與快捷化所提出的要求，力求《商事通則》法理嚴(yán)謹(jǐn)性與實(shí)踐適用性的共同實(shí)現(xiàn)。（作者單位：長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)）

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