慕雪丹

摘 要：條約是國際法的重要的淵源，也是主權(quán)國家間減少沖突和協(xié)調(diào)立場的重要對話機制。作為國際法的一部分，國際條約面臨著如何在其締約國內(nèi)適用的問題，理論界對此尚寸爭議，實務(wù)中各國也做出了自己的選擇。我國是許多國際條約的締約國，條約在我國現(xiàn)有法律中尚無明確的地位，雖然我國司法實踐中已形成了一些了不成文的做法，但作為一個帶有爭議問題仍然是具有探討價值的。

關(guān)鍵詞：國內(nèi)法；條約；沖突；適用

引言

國際法是國際社會發(fā)展的產(chǎn)物，也可以說是主權(quán)國家發(fā)展的需要和妥協(xié)的結(jié)果，而條約是國際法的重要的淵源，也是主權(quán)國家間減少沖突和協(xié)調(diào)立場的重要對話機制。隨著國際交往的增加，不可避免的會出現(xiàn)國內(nèi)法與國際法的沖突，這樣使得國際法的適用成為引人注目的問題，中國作為眾多國際條約的締約國自然也面臨同樣的問題。

一、關(guān)于國際條約的適用

國際法的原則、制度都是由主權(quán)國家在平等協(xié)商的條件下形成的，因為國際社會沒有任何一個超越于國家之上的立法機關(guān)來制定國際法，國際社會中的成員——國家都具有獨立的主權(quán)，都是平等的，作為國際法的一部分，國際條約的締結(jié)當(dāng)然也是各方“較量”的結(jié)果。國家在接受條約前，就要理性的分析條約所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)，并盡自己最大的努力去履行條約義務(wù)。因為按照古老的法諺“條約必須信守”的理解，一個程序合法的條約在其有效期內(nèi)，理所當(dāng)然的要被締約各方善意的遵守。國際法學(xué)家拉克斯曾說“所有文明，從最早起，都承認這項規(guī)則‘條約必須遵守規(guī)則，它通過許多世紀(jì)留傳到現(xiàn)在?！雹俣鴩以诼男袟l約義務(wù)時，不可避免的會和本國法發(fā)生沖突，這就造成了條約在國內(nèi)適用的問題和困難。因為在國際上沒有可以強制執(zhí)行國際法的組織或機構(gòu)，比如國際法院是沒有強制管轄權(quán)的，即使是聯(lián)合國也沒有這樣的權(quán)利，故而條約的履行主要是依靠作為立法主體的國家本身的行為來實現(xiàn)的。

二、條約適用的學(xué)說與實踐

法學(xué)界對國際法與國內(nèi)法的關(guān)系大致分為兩派“一元論”和“二元論”，前者認為只要國際法與國內(nèi)法規(guī)范捕處縣沖突，國際法規(guī)范就必須在國內(nèi)直接生效；而后者則堅持國際法與國內(nèi)法是彼此獨立存在的，國際法不能天然的在國內(nèi)生效適用。就國際法或國際條約的適用，目前國際上大致有以下幾種方式：

（1）轉(zhuǎn)換式。這是建立在“二元論”的基礎(chǔ)上，將一個國際國際法規(guī)范變?yōu)橐粋€國內(nèi)法規(guī)范，然后在內(nèi)國適用，而原來的國際法規(guī)范仍保持其獨立的效力

（2）吸收式。就是通過國內(nèi)的某個法令使得條約可直接在國內(nèi)適用。

（3）執(zhí)行式。就是通過國內(nèi)法執(zhí)行國際規(guī)范，即通過國內(nèi)行政或司法機關(guān)的命令來實現(xiàn)國際規(guī)范的效力。

三、條約在中國的適用

我國憲法中沒有明確規(guī)定這一問題，按照《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定，我國締結(jié)的條約可以分為三類：①要由全國人大常委會決定批準(zhǔn)的條約和重要協(xié)定，等同于全國人大常委會制定的法律。②由國務(wù)院核準(zhǔn)的協(xié)定和其他具有條約性質(zhì)的文件，這相當(dāng)于由國務(wù)院制定的行政法規(guī)。③無須由全國人民代表大會常務(wù)委員會決定批準(zhǔn)或國務(wù)院核準(zhǔn)的協(xié)定，等同于國務(wù)院各部委制定的政令和規(guī)章。②

雖然根本大法沒有規(guī)定條約的適用，但在其他一些法律中卻有些規(guī)定直接適用國際條約，比如《民法通則》第142條的第2款，《繼承法》第36條第3款，《國境衛(wèi)生檢疫法》第25條，《漁業(yè)法》第8條等。另外，我國為履行條約還會制定專門的條例、法律將有關(guān)內(nèi)容“轉(zhuǎn)化”為國內(nèi)法適用，如《著作權(quán)法》就是參照我國家入的《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》制定的，而更早的1986年《外交特權(quán)與豁免條例》和1990年《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》也是為履行我國加入的兩個有關(guān)外交和領(lǐng)事的維也納公約而制定的。此外，根據(jù)《締結(jié)條約程序法》的規(guī)定，如果締結(jié)的條約與國內(nèi)法有沖突，經(jīng)全國人大常委會決定批準(zhǔn)將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)為國內(nèi)法，依條約對國內(nèi)法進行修改或者補充，比如對《商標(biāo)法》和《專利法》的修改。由此可見，我國采取的是混合式的辦法，及轉(zhuǎn)換與吸收納入相結(jié)合的方法，當(dāng)然至于具體的條約究竟適用哪種方法，目前還沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

至于條約與國內(nèi)法沖突時的解決方法，我國實踐中基本上是條約優(yōu)先于國內(nèi)法適用，而隨著1987年我國加入《關(guān)于防止和懲處侵害受國際保護人員包括外交代表的罪行公約》，這一原則又被推廣到刑事領(lǐng)域，特別是刑事管轄權(quán)領(lǐng)域，我國《刑法》第10條對外國刑事判決的承認與第11條對外交代表的刑事豁免權(quán)就體現(xiàn)了這點。這似乎給人一種印象：在中國，國際條約是絕對的優(yōu)先于國內(nèi)法的。

我國所參與的國際條約應(yīng)該與國內(nèi)法處于平等的法律地位，而不應(yīng)人為的賦予其高于國內(nèi)法的地位。原因如下：條約是主權(quán)國家間妥協(xié)與較量的結(jié)果，作為締約國善意的履行條約義務(wù)是必要的而且是必須的，但國內(nèi)法也是國家行為的結(jié)果，同樣是國家同等權(quán)力（因為我認為國家處理內(nèi)政與外交的權(quán)力是同等的）行使，那么善意的推理應(yīng)是權(quán)力行使的結(jié)果也是等效力的，不會有優(yōu)劣之分。

四、結(jié)語

簡而言之，條約在國內(nèi)的適用實質(zhì)是要解決條約的域內(nèi)效力問題，我國在這個問題上至今還沒有權(quán)威的立法進行規(guī)范或系統(tǒng)的規(guī)定，實踐中的做法也各不統(tǒng)一，也有待立法機關(guān)進行規(guī)范化。但是，正如上述，不能簡單的將條約全部納入國內(nèi)法，或是概括的承認條約效力高于國內(nèi)法，這樣不僅折損了國內(nèi)法的權(quán)威性，條約的適用也會遭遇更大的困難與阻力。

注釋：

①王勇.《論條約在中國適用的法理原因——“條約必須信守原則》.《當(dāng)代國際法論叢》（第6卷），北京大學(xué)出版社，2006年版.

②《學(xué)生常用法律手冊》.法律出版社，2005年版，第617頁.

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