摘 要：本文分析了目前我國(guó)棄嬰島存在的困境及引發(fā)困境的原因，認(rèn)為破解棄嬰島的困境有三條可能路徑：完全不容忍棄嬰路徑、棄嬰島路徑、附條件容忍棄嬰路徑。但在當(dāng)下中國(guó)，最恰當(dāng)?shù)慕鉀Q路徑莫過于附條件容忍。

關(guān) 鍵 詞：棄嬰島；送養(yǎng)；遺棄；遺棄嬰兒

中圖分類號(hào)：D922.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-8207（2015）09-0101-18

收稿日期：2015-05-25

作者簡(jiǎn)介：賴建東（1990—），男，廣東普寧人，吉林大學(xué)法學(xué)理論研究中心碩士研究生，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論。

一、問題的提出

如何處理?xiàng)墜雴栴}是每一個(gè)社會(huì)都必須直面的問題。當(dāng)前我國(guó)棄嬰現(xiàn)象比較嚴(yán)重，據(jù)“相關(guān)統(tǒng)計(jì)部門保守估計(jì)，中國(guó)每年大約有10萬名兒童被遺棄，其中大多數(shù)是殘疾兒童或女童?！盵1]在處理?xiàng)墜胄袨閱栴}上，我國(guó)從2011年開始嘗試設(shè)立棄嬰島。①但棄嬰島從誕生之日起就存在爭(zhēng)議，雖然贊成設(shè)立嬰兒島的居多數(shù)，但反對(duì)者也為數(shù)不少。贊成者一方面本著生命高于一切的原則，堅(jiān)決維護(hù)棄嬰生命權(quán)益；[2]另一方面則推崇《兒童權(quán)利公約》規(guī)定的“以兒童的最大利益為首要考慮”原則，②認(rèn)為設(shè)立棄嬰島與棄嬰行為、人倫違背沒有必然關(guān)系，棄嬰島不能改變棄嬰行為，卻能夠改變遺棄的結(jié)果。反對(duì)者一方面指出棄嬰島這一體系本身存在著缺陷與不足，認(rèn)為“‘棄嬰島’這一先天不足、后天缺陷的救助體系，不僅無法與中國(guó)現(xiàn)行的救助體系銜接，也難以發(fā)揮其過于理想化的制度初衷?！盵3]另一方面則指責(zé)政府失職，認(rèn)為法律既然規(guī)定棄嬰行為是非法的，那么政府相關(guān)部門就應(yīng)該對(duì)之嚴(yán)加防范，堅(jiān)決打擊。[4]總之，“棄嬰島在爭(zhēng)議中建立，還會(huì)在爭(zhēng)議聲中繼續(xù)前行。”[5]筆者認(rèn)為，目前爭(zhēng)議的核心在于棄嬰島是否悖逆了既有制度，是否放縱了棄嬰行為？③因此，研究該問題對(duì)于我國(guó)處理?xiàng)墜胄袨榈膶?shí)踐無疑意義重大。

二、通過棄嬰島“放棄”嬰兒

行為的法律分析

（一）通過棄嬰島“放棄”嬰兒行為的定性

“送養(yǎng)”是《收養(yǎng)法》中的概念，“遺棄”也是《收養(yǎng)法》中的重要概念。該法第30條規(guī)定：“遺棄嬰兒的，由公安部門處1000元以下罰款；情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。” 其他很多相關(guān)法律也對(duì)“棄嬰”給予了否定性評(píng)價(jià)。從語義解釋上看，從對(duì)“遺棄”（遺棄嬰兒）給予否定性評(píng)價(jià)，又對(duì)“送養(yǎng)”給予肯定性評(píng)價(jià)上看，“遺棄”（遺棄嬰兒）就不可能與“送養(yǎng)”存在交叉或者包含關(guān)系，而是對(duì)立關(guān)系。所以，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為屬于“遺棄”不是“送養(yǎng)”。理由在于：

第一，對(duì)“送養(yǎng)”概念的考察。《收養(yǎng)法》規(guī)定：對(duì)于符合條件的被收養(yǎng)人可以由符合條件的送養(yǎng)人在與符合條件的收養(yǎng)人之間經(jīng)自愿協(xié)商，并向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記的前提下，交給收養(yǎng)人收養(yǎng)?？梢?，“放棄”嬰兒的行為要符合《收養(yǎng)法》中規(guī)定的“送養(yǎng)”必須具備五個(gè)條件以親生父母“放棄”嬰兒的行為為例：⑴嬰兒是生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)的嬰兒；⑵生父母有特殊困難無力撫養(yǎng)嬰兒；⑶收養(yǎng)人是自然人；⑷收養(yǎng)人與送養(yǎng)人協(xié)商自愿；⑸經(jīng)縣級(jí)以上民政部門登記。[6]因此，從實(shí)證法角度看，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為除了勉強(qiáng)算是“放棄”嬰兒者與棄嬰島的主管機(jī)構(gòu)之間達(dá)成默示自愿之外，并不符合其他條件，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為也沒有接受任何是否符合條件的審查。如果認(rèn)為通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為是放棄者與國(guó)家達(dá)成默示自愿將嬰兒“送給”國(guó)家撫養(yǎng)，與“送養(yǎng)”沒有本質(zhì)區(qū)別，那么這只能算是應(yīng)然的“期盼”了。更為重要的是收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童等有利于減輕國(guó)家負(fù)擔(dān)、分擔(dān)社會(huì)責(zé)任，[7]送養(yǎng)作為收養(yǎng)實(shí)現(xiàn)的方式，當(dāng)然也要具有這種目的，而通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為是加重國(guó)家負(fù)擔(dān)和社會(huì)責(zé)任的，在這種意義上，更不能認(rèn)為通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為屬于“送養(yǎng)”范疇了。

第二，對(duì)“棄嬰”概念的考察?！斑z棄，指家庭成員①中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方，對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)或扶養(yǎng)的另一方不履行義務(wù)的違法行為。”[8]在漢語中“遺棄”有兩種含義：第一種是拋棄；第二種是對(duì)自己應(yīng)該贍養(yǎng)或撫養(yǎng)的親屬拋開不管。[9]從這兩個(gè)解釋來看，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為應(yīng)當(dāng)歸屬于“遺棄”的范疇。更充分的理由在于，設(shè)立棄嬰島的重要原因在于“及時(shí)發(fā)現(xiàn)和妥善照顧棄嬰”，“完善棄嬰發(fā)現(xiàn)、救助機(jī)制，切實(shí)保護(hù)棄嬰合法權(quán)益”，“暢通棄嬰救助渠道，保護(hù)棄嬰生命權(quán)益?！盵10]棄嬰島設(shè)立的目的是解決棄嬰問題，救助棄嬰生命及棄嬰健康權(quán)益的重要舉措。那么，通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為無疑歸屬于“遺棄”的范疇，即這種“放棄”嬰兒的行為是“棄嬰行為”而不是“送養(yǎng)行為”。

（二）對(duì)棄嬰行為的法律規(guī)制

目前，我國(guó)法律對(duì)棄嬰行為的規(guī)制主要是以《刑法》的遺棄罪和故意殺人罪為核心，以《收養(yǎng)法》《治安管理處罰法》規(guī)定的行政處罰為主，以《未成年人保障法》《殘疾人保障法》《婚姻法》等相關(guān)法律的禁止性規(guī)定為輔助的規(guī)制體系。根據(jù)規(guī)制手段的性質(zhì)可以分為四個(gè)層次：刑事懲罰、行政處罰、民事責(zé)任及其他禁止性規(guī)定。

⒈對(duì)棄嬰行為的刑事懲罰。《刑法》第261條規(guī)定：“對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制?！币虼耍瑢?duì)于棄嬰行為，情節(jié)惡劣的，可以構(gòu)成遺棄罪。除了構(gòu)成遺棄罪，還有可能構(gòu)成不作為的故意殺人罪?！霸谛袨槿藢?duì)他人的生命有救助義務(wù)的前提下，拒不救助的行為，既可能成立不作為的故意殺人罪，也可能成立遺棄罪。”[11]“如果將嬰兒置于沒有行人的場(chǎng)所，……則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪?！盵12]這是棄嬰行為規(guī)制體系中最嚴(yán)厲也是最核心的一項(xiàng)。

⒉對(duì)棄嬰行為的行政處罰。對(duì)棄嬰行為的行政處罰主要有《收養(yǎng)法》和《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定?！妒震B(yǎng)法》第30條規(guī)定：“遺棄嬰兒的，由公安部門處1000元以下罰款；情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！薄吨伟补芾硖幜P法》第45條規(guī)定：遺棄沒有獨(dú)立生活能力的被扶養(yǎng)人的，處5日以下拘留或者警告。

⒊棄嬰者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。根據(jù)《婚姻法》第44條的規(guī)定：被遺棄的家庭成員可以向人民法院提出要求遺棄者支付撫養(yǎng)費(fèi)的請(qǐng)求，人民法院對(duì)此項(xiàng)請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)依法作出支持的判決。由于被遺棄嬰兒沒有民事行為能力，無法向法院提起該項(xiàng)請(qǐng)求，因此，如果有條件，可以由父母或監(jiān)護(hù)人中沒有遺棄的一方代為提起訴訟。

⒋其他相關(guān)法律中關(guān)于禁止棄嬰行為的規(guī)定?！段闯赡耆吮Ｗo(hù)法》第10條規(guī)定：“禁止對(duì)未成年人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人，禁止溺嬰和其他殘害嬰兒的行為?！薄稓埣踩吮Ｕ戏ā返?條規(guī)定：“禁止對(duì)殘疾人實(shí)施家庭暴力，禁止虐待、遺棄殘疾人?！薄痘橐龇ā返?1條規(guī)定：“禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。”此外還有其他法律中相關(guān)禁止性規(guī)定。

在我國(guó)，對(duì)遺棄嬰兒行為的法律規(guī)制基本上是上述四種規(guī)制手段合并使用。具體而言，對(duì)于棄嬰行為，法律中都作了禁止性規(guī)定；棄嬰行為構(gòu)成犯罪的，則依《刑法》追究遺棄者的刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，由公安部門依法予以行政處罰；如果條件允許，棄嬰還可以得到法院要求遺棄者支付撫養(yǎng)費(fèi)的支持。

三、棄嬰島困境的理論分析

（一）棄嬰島的困境

通過棄嬰島“放棄”嬰兒的行為是棄嬰行為，而棄嬰行為卻又是法律所規(guī)制的，困境便由此產(chǎn)生：棄嬰島的設(shè)置旨在希望遺棄者通過棄嬰島遺棄嬰兒的目的與法律禁止任何遺棄行為的立場(chǎng)形成了對(duì)立。

⒈法律遏制棄嬰行為與棄嬰島縱容棄嬰行為的對(duì)立。對(duì)于棄嬰行為，法律持絕對(duì)禁止的態(tài)度，所有相關(guān)法律中都作了禁止性規(guī)定。然而，棄嬰島卻瓦解了棄嬰行為的法律規(guī)制，進(jìn)而潛在地縱容了棄嬰行為。這樣的結(jié)論是基于這樣一個(gè)預(yù)判基礎(chǔ)上作出的：無論父母如何試圖遺棄自己的嬰兒，他們對(duì)孩子還是心存父愛、母愛的，如果有這樣一個(gè)途徑能夠讓他們?cè)谙胍z棄嬰兒的時(shí)候可以以保證棄嬰生命和健康安全的方式遺棄，并且還能使孩子得到撫養(yǎng)，那么，他們就不會(huì)選擇偷偷摸摸地把自己的孩子遺棄到荒郊野外，任其自生自滅，也不會(huì)將其遺棄在國(guó)家機(jī)關(guān)、福利院、公交站、醫(yī)院等地方。而當(dāng)大多數(shù)棄嬰行為都發(fā)生在棄嬰島，即當(dāng)棄嬰島真正起作用時(shí)，棄嬰島就瓦解了法律對(duì)棄嬰行為的規(guī)制，無形中縱容了棄嬰行為。

⑴棄嬰島導(dǎo)致法律的禁止性規(guī)定與行政處罰形同虛設(shè)?？梢韵胂螅?dāng)人們發(fā)現(xiàn)通過國(guó)家設(shè)立的“棄嬰島”可以自由地遺棄嬰兒，那么法律所有“禁止遺棄嬰兒”的相關(guān)規(guī)定無疑形同虛設(shè)。其主要原因在于，公權(quán)力機(jī)關(guān)在邏輯上已經(jīng)無法根據(jù)《收養(yǎng)法》和《治安管理處罰法》的規(guī)定對(duì)棄嬰者予以行政處罰。也許有人會(huì)說，國(guó)家設(shè)立棄嬰島接納棄嬰并不意味著國(guó)家放棄依據(jù)《收養(yǎng)法》和《治安管理處罰法》等法律對(duì)遺棄者實(shí)施處罰的權(quán)力，但這種說法顯然站不住腳。因?yàn)橹灰獓?guó)家依據(jù)法律對(duì)遺棄者進(jìn)行處罰，就意味著給予棄嬰行為否定性法律后果。姑且不論抓獲遺棄者難度有多大，僅從法理上分析，否定性后果意味著需要在給予遺棄者懲罰之后，對(duì)遺棄行為進(jìn)行糾正，而不是以行政處罰換取棄嬰行為的合法性或正當(dāng)性，也不是以行政處罰換取棄嬰結(jié)果的存續(xù)。但是，一旦通過棄嬰島對(duì)棄嬰行為予以糾正，就意味著把棄嬰送回到遺棄者身邊，那棄嬰島就沒有存在意義了。這一點(diǎn)不僅在邏輯上要證成，在實(shí)踐中也得到了驗(yàn)證。按照公安機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)待棄嬰者的通常做法是：“查找到其親生父母的，責(zé)令其親生父母領(lǐng)回?fù)狃B(yǎng)，并給予批評(píng)教育，對(duì)拒不領(lǐng)回或者造成嚴(yán)重后果的，公安機(jī)關(guān)將追究當(dāng)事人的相關(guān)法律責(zé)任?！雹?/p>

⑵棄嬰島幫助棄嬰者規(guī)避了《刑法》。棄嬰島不僅是嬰兒的安全島，而且還是棄嬰者規(guī)避刑罰的“隔離墻”。因?yàn)樾谭ǖ淖饔帽磺擅畹亍白钃酢痹跅墜雿u之外，刑法對(duì)這種棄嬰行為的懲罰和預(yù)防作用被瓦解。一方面，法律理念的發(fā)展使得棄嬰行為構(gòu)成犯罪要求該行為情節(jié)比較惡劣，對(duì)棄嬰的生命、健康造成嚴(yán)重威脅。以棄嬰行為構(gòu)成遺棄罪為例，《刑法》中規(guī)定的遺棄罪是比較保守的，只有達(dá)到情節(jié)惡劣的，才構(gòu)成犯罪。所謂情節(jié)惡劣，②必須根據(jù)棄嬰行為的方式、對(duì)象、結(jié)果等進(jìn)行綜合判斷，棄嬰行為必須對(duì)需要扶助的人置于不受保護(hù)的狀態(tài)，進(jìn)而使其生命、身體處于危險(xiǎn)狀態(tài)的，才構(gòu)成遺棄犯罪。[13]尤其是在刑法理論中引入“法益”概念之后，罪與非罪的概念更加清晰明了，行為必須侵犯法益才有可能構(gòu)成犯罪。遺棄罪所保護(hù)的法益是被害人的生命、身體安全，因此，只有棄嬰行為侵害了棄嬰的生命、身體安全，才能構(gòu)成遺棄罪。[14]棄嬰行為既可能構(gòu)成遺棄罪也可能構(gòu)成故意殺人罪，但故意殺人罪是比遺棄罪更加嚴(yán)重的犯罪，因此，棄嬰行為構(gòu)成故意殺人罪的前提是，這種棄嬰行為對(duì)棄嬰的生命安全造成了更大的危險(xiǎn)，對(duì)棄嬰的法益侵害程度更大。另一方面，棄嬰島幫助棄嬰者避免其行為對(duì)棄嬰生命、健康造成危險(xiǎn)和對(duì)法益造成侵害。因?yàn)椤皸墜雿u”的作用和各種設(shè)施就是為了保證被遺棄人的生命、健康免受威脅。棄嬰島內(nèi)設(shè)施齊全，不僅有適宜的溫度、濕度、氧氣等為棄嬰生命的延續(xù)提供保障，還有延時(shí)報(bào)警裝置，能為遺棄者放棄嬰兒提供足夠多時(shí)間的同時(shí)盡快通知值班人員發(fā)現(xiàn)，從而及時(shí)救治棄嬰，甚至還有定時(shí)的巡查制度。[15]因此，只要把嬰兒遺棄到“棄嬰島”，就不用擔(dān)心因?yàn)樽约旱臈墜胄袨閷?dǎo)致被遺棄嬰兒的生命和身體健康受到嚴(yán)重威脅。另外，遺棄罪的情節(jié)惡劣雖然也體現(xiàn)在多次遺棄的情節(jié)上，但是，棄嬰島將使得多次遺棄被害人的情況不會(huì)出現(xiàn)，因?yàn)樾袨槿诉z棄一次就能夠使嬰兒得到救治，不可能出現(xiàn)一次遺棄不成功或者被責(zé)令領(lǐng)回的情況。因此，這種棄嬰行為不會(huì)侵犯遺棄罪所保護(hù)的法益?？梢?，通過棄嬰島棄嬰的行為不可能再成立遺棄罪或故意殺人罪。換而言之，棄嬰島使得棄嬰者規(guī)避了《刑法》。①

當(dāng)然，《刑法》的目的是保護(hù)生命、健康權(quán)利，遏制犯罪。棄嬰島被動(dòng)幫助棄嬰者規(guī)避了《刑法》是出于對(duì)棄嬰生命、健康的救助。棄嬰島與《刑法》在保護(hù)棄嬰生命、健康的法益方面殊途同歸。因此，棄嬰島使得棄嬰者規(guī)避刑法的規(guī)制與刑法本身沒有沖突，沒有困境。在設(shè)立棄嬰島之后，通過棄嬰島遺棄嬰兒，遺棄者再?zèng)]有擔(dān)心刑罰制裁之憂了。在這個(gè)意義上，棄嬰島的確幫助了棄嬰者規(guī)避了《刑法》。

《刑法》對(duì)于這種棄嬰行為不再規(guī)制雖然在刑法理念上值得接受，但卻帶來了另外的結(jié)果：其一，棄嬰行為若情節(jié)惡劣可以構(gòu)成遺棄罪或故意殺人罪，其價(jià)值指向在于保護(hù)嬰兒的生命、健康權(quán)，除此之外，還有禁止棄嬰的價(jià)值宣示作用。棄嬰行為沒有達(dá)到情節(jié)惡劣的入罪標(biāo)準(zhǔn)，并不代表刑法允許這種棄嬰行為，也不代表刑法鼓勵(lì)這種棄嬰行為，《刑法》對(duì)該行為依然持否定態(tài)度，只是由于還沒有達(dá)到入罪的標(biāo)準(zhǔn)而不構(gòu)成犯罪，如果情節(jié)更加惡劣，就很可能構(gòu)成入罪標(biāo)準(zhǔn)，那么就會(huì)受到刑事懲罰。棄嬰島救助棄嬰生命的代價(jià)是幫助棄嬰者規(guī)避刑法的規(guī)制，犧牲了刑法對(duì)禁止棄嬰的宣示作用。其二，棄嬰島幫助遺棄者規(guī)避刑法，實(shí)現(xiàn)了挽救嬰兒生命的目的，卻導(dǎo)致行政處罰和其他禁止性規(guī)定對(duì)這種棄嬰行為徹底無效，進(jìn)而使對(duì)這種棄嬰行為的法律規(guī)制整體瓦解。由于缺少刑罰作為最后的“盾牌”，即使法律中規(guī)定的行政處罰等禁止性規(guī)定能夠落實(shí)，也無法實(shí)現(xiàn)對(duì)這種棄嬰行為的規(guī)制。對(duì)于通過棄嬰島遺棄嬰兒的行為，公安機(jī)關(guān)采取的這些處罰措施即使能夠?qū)崿F(xiàn)，因刑法的“不管”跟著“淪陷”，也無法實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的處罰效果。

如此看來，國(guó)家以保護(hù)棄嬰生命為基本原則而設(shè)置的棄嬰島，很好地避免了部分遺棄者選擇隱蔽的地點(diǎn)、方式、手段遺棄嬰兒導(dǎo)致棄嬰很難被發(fā)現(xiàn)甚至被發(fā)現(xiàn)時(shí)已經(jīng)死亡的情況發(fā)生，但卻導(dǎo)致了法律對(duì)棄嬰行為的禁止性規(guī)定形同虛設(shè)，幫助棄嬰者規(guī)避了刑法，并由此導(dǎo)致法律對(duì)棄嬰行為的規(guī)制及其體系的瓦解，進(jìn)而潛在地縱容了棄嬰行為。那些堅(jiān)持認(rèn)為設(shè)置棄嬰島不意味著棄嬰行為合法化的觀點(diǎn)[16]就此動(dòng)搖。事實(shí)上，棄嬰行為無疑意味著拋棄嬰兒的人不僅逃避了可能受到的法律審判，甚至還逃避了法律評(píng)價(jià)上的罪惡性。因此，基于同樣的保護(hù)棄嬰生命與健康的目的，棄嬰島對(duì)棄嬰行為的態(tài)度與法律對(duì)棄嬰行為的態(tài)度形成了對(duì)立：法律遏制棄嬰行為而棄嬰島縱容棄嬰行為。

⒉法律打擊遺棄者與棄嬰島向遺棄者妥協(xié)的對(duì)立?！皩?duì)丑惡的管制和打擊就是對(duì)善良最好的保護(hù)，作為社會(huì)管理者的政府相關(guān)部門對(duì)遺棄嬰兒這件事的縱容就是對(duì)文明社會(huì)的傷害?！盵17]《刑法》《收養(yǎng)法》《治安管理處罰法》等法律對(duì)遺棄嬰兒的禁止性規(guī)定，是國(guó)家承擔(dān)打擊棄嬰行為重任的體現(xiàn)。然而，國(guó)家以保護(hù)嬰兒生命為基本原則設(shè)立的棄嬰島，其內(nèi)在邏輯是這樣的：既然無法通過法律打擊手段杜絕棄嬰行為，那么就規(guī)定所有要實(shí)施棄嬰行為的人都到“棄嬰島”這個(gè)地方來實(shí)施，以及時(shí)挽救棄嬰的生命。筆者認(rèn)為，這是向所打擊的違法犯罪行為作出妥協(xié)，是對(duì)棄嬰者的妥協(xié)。由此，通過棄嬰島棄嬰行為不受法律制裁了，“棄嬰島客觀上‘ 幫助’遺棄嬰兒的人‘完成’了棄嬰這一違法行為”。[18]當(dāng)擁有警察、監(jiān)獄等所有暴力手段的國(guó)家機(jī)器因?yàn)闊o法杜絕棄嬰行為而給這種行為“開綠燈”，這就是向遺棄者妥協(xié)。

由此可見，法律對(duì)棄嬰者的堅(jiān)決打擊態(tài)度與棄嬰島向棄嬰者妥協(xié)的態(tài)度之間形成了對(duì)立。在沒有修改法律之前，棄嬰島的存在將一直幫助遺棄者違法，法律向違法行為妥協(xié)的事實(shí)將一直持續(xù)。

⒊法律絕對(duì)禁止棄嬰行為與棄嬰島制度①相對(duì)禁止棄嬰行為的對(duì)立。法律指向社會(huì)向上向善的道德追求和價(jià)值追求固然值得肯定，但當(dāng)法律肩負(fù)“太重”的道德追求，即以“一刀切”的方式告知所有人都要毫無例外地遵守某一道德要求，其往往容易產(chǎn)生難以破解的困境。在對(duì)待棄嬰問題上，法律規(guī)定和道德要求保持高度一致的步調(diào)。法律規(guī)定所要表達(dá)的就是一個(gè)高尚的目的：任何人不得以任何理由遺棄嬰兒，否則就要受到懲罰。但是，這個(gè)高尚的目的指導(dǎo)下的具體法條卻無法實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的，這就造成了兩難局面：一方面，法律無法放下自身的高尚而否定法律自身對(duì)真善美追求的本質(zhì)和使命。因而法條中體現(xiàn)了高尚的道德追求，任何人不得以任何理由遺棄嬰兒，不肯破例規(guī)定可以在一定條件下遺棄嬰兒，因?yàn)槿舴梢?guī)定人們遺棄嬰兒合法就會(huì)遭受社會(huì)輿論的譴責(zé)。另一方面，法律的高尚在很大程度上無法實(shí)現(xiàn)，如棄嬰行為的屢禁不止使之無法回應(yīng)社會(huì)因此而產(chǎn)生的巨大輿論壓力。

這種尷尬無法解決，但現(xiàn)實(shí)中嚴(yán)重的棄嬰問題則急需解決，于是誕生了棄嬰島制度。棄嬰島制度雖然沒有明確規(guī)定通過棄嬰島的棄嬰行為是合法的，但事實(shí)上，棄嬰島導(dǎo)致法律對(duì)這種棄嬰行為規(guī)制的瓦解，棄嬰島制度默認(rèn)了通過棄嬰島遺棄嬰兒行為的合法性。因此，在棄嬰島制度下，對(duì)待棄嬰行為的態(tài)度并不是絕對(duì)禁止，而是相對(duì)的禁止。另外，從棄嬰島制度設(shè)計(jì)的邏輯中也可以看出，之所以要設(shè)立這樣一個(gè)制度，在于肯定通過棄嬰島的棄嬰行為與否定不通過棄嬰島的棄嬰行為。棄嬰島制度的完善，也必然是修改法律或者重新解釋法律，使得通過棄嬰島的棄嬰行為得到肯定。由此可見，棄嬰島制度對(duì)棄嬰行為持相對(duì)禁止的態(tài)度，這與法律持絕對(duì)禁止棄嬰行為的態(tài)度之間便形成了對(duì)立。

⒋完美解決方案與無效解決方案的對(duì)立。棄嬰問題是社會(huì)上一直存在的問題，國(guó)家建立棄嬰島無非是為了尋找解決棄嬰問題的方案。如今國(guó)家大規(guī)模地進(jìn)行棄嬰島試點(diǎn)建設(shè)，其描繪的解決方案是這樣的：“法律禁止棄嬰、嚴(yán)懲棄嬰行為，是通過預(yù)防和打擊犯罪實(shí)現(xiàn)保護(hù)嬰兒權(quán)益的根本目的；‘嬰兒安全島’為棄嬰提供安全保護(hù)，是通過棄嬰現(xiàn)象發(fā)生后的補(bǔ)救達(dá)到對(duì)被遺棄嬰兒生命權(quán)益的保護(hù)?！盵19]如此，兩種措施相得益彰，構(gòu)成了看似完美的解決方案：第一，嚴(yán)懲棄嬰行為，從根本上減少棄嬰現(xiàn)象；第二，出于對(duì)生命的珍重而設(shè)置嬰兒島，救助已經(jīng)被遺棄的嬰兒的生命。這兩個(gè)措施相互呼應(yīng)、相互補(bǔ)充，既從源頭上不斷遏制棄嬰行為，減少棄嬰的數(shù)量，又用棄嬰島來接納被遺棄的嬰兒，對(duì)在盡管法律嚴(yán)懲棄嬰者之下仍然被遺棄的嬰兒給予最后的救助；既避免了被動(dòng)地接受大量的棄嬰，又對(duì)既成事實(shí)的被遺棄嬰兒給予了救助。

盡管這種解決方案看起來很完美，可按照目前的法律規(guī)定，這種解決方案其實(shí)是無效的，因?yàn)樗膬蓚€(gè)措施無法達(dá)到內(nèi)部自洽，第一個(gè)措施會(huì)被第二個(gè)措施瓦解。如前所述，棄嬰島瓦解了法律對(duì)棄嬰行為的規(guī)制及規(guī)制體系，致使刑事懲罰、行政處罰及其他法律的禁止性規(guī)定的威懾力被嚴(yán)重削減甚至消失，進(jìn)而無法達(dá)到嚴(yán)懲和預(yù)防棄嬰行為的目的。換而言之，棄嬰島雖然改變了棄嬰的命運(yùn)，卻瓦解了對(duì)棄嬰行為的法律規(guī)制，尤其是導(dǎo)致了堵塞棄嬰源頭最重要的刑法震懾力的喪失。因此，這種看似完美的解決方案，盡管保障了棄嬰的生命，卻無法遏制更多棄嬰的出現(xiàn)。在這樣的困境之下，設(shè)立棄嬰島時(shí)所構(gòu)想的解決方案其實(shí)是無效的。

⒌相同目標(biāo)與相反手段的對(duì)立。在實(shí)現(xiàn)保障棄嬰生命與健康權(quán)益上有兩種手段：棄嬰島和法律規(guī)制。棄嬰島的存在旨在引導(dǎo)棄嬰者通過棄嬰島遺棄嬰兒，實(shí)現(xiàn)挽救棄嬰生命，保障嬰兒生命與健康權(quán)益的目的；法律對(duì)棄嬰行為的規(guī)制也是出于保障棄嬰生命與健康權(quán)益的目的。但這同一目的下的兩種手段卻發(fā)生了對(duì)立：棄嬰島對(duì)待棄嬰者的態(tài)度是妥協(xié)，這種妥協(xié)體現(xiàn)在做出可以在棄嬰島遺棄嬰兒并且不會(huì)受到追責(zé)的默示允諾，告訴潛在的棄嬰者應(yīng)該把嬰兒遺棄在棄嬰島。法律對(duì)待棄嬰者的態(tài)度是震懾，這種震懾體現(xiàn)在做出禁止和打擊棄嬰者的法律規(guī)定和實(shí)施范例，告訴潛在的棄嬰者不得遺棄嬰兒。在棄嬰島出現(xiàn)之前，實(shí)現(xiàn)對(duì)棄嬰生命與健康權(quán)益保障目的的手段只有法律規(guī)制這一種，棄嬰島作為實(shí)現(xiàn)這一目的的第二種手段，它的出現(xiàn)引發(fā)了其與既有的法律規(guī)制手段之間的沖突。

（二）棄嬰島困境產(chǎn)生的原因探究

⒈法律規(guī)制威懾力不足。法律對(duì)于棄嬰行為的態(tài)度只有一個(gè)，那就是禁止一切棄嬰行為。對(duì)于棄嬰行為是罪惡的觀點(diǎn)，全社會(huì)不僅在道德上達(dá)成了普遍的共識(shí)，而且對(duì)于法律要懲處這種罪惡行為也達(dá)成了普遍的共識(shí)，但是法律規(guī)制體系的震懾力卻無法有效落實(shí)這一共識(shí)。

首先，承擔(dān)規(guī)制棄嬰行為最重要任務(wù)的是刑事懲罰制度，但是，棄嬰行為的入罪條件非?？量?。①從前文對(duì)棄嬰行為法律規(guī)制體系的分析中可以發(fā)現(xiàn)，法律對(duì)棄嬰行為的規(guī)制體系中最嚴(yán)厲的是《刑法》規(guī)定的遺棄罪和故意殺人罪。但如沒有造成嬰兒死亡結(jié)果、多次遺棄或者有其他非常惡劣的情節(jié)，棄嬰行為一般不會(huì)認(rèn)定為犯罪。其中的深層理論原因有兩個(gè)：其一，懲罰的根據(jù)發(fā)生了變化。隨著社會(huì)的發(fā)展，刑法學(xué)理論也在逐漸發(fā)展，刑罰的正當(dāng)性根據(jù)從報(bào)應(yīng)論逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?duì)報(bào)應(yīng)論，即懲罰從基于報(bào)應(yīng)的原理逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楸仨毻瑫r(shí)基于滿足罪惡因果報(bào)應(yīng)的正義要求和預(yù)防犯罪所必須且有效這兩個(gè)因素。[20]其二，刑法謙抑精神的發(fā)揚(yáng)使得刑罰這種最嚴(yán)厲的保護(hù)法益手段受到了較嚴(yán)格的限制，進(jìn)而導(dǎo)致棄嬰行為構(gòu)成遺棄罪的條件比較苛刻。因此，并不是所有的棄嬰行為都會(huì)受到刑罰懲罰。刑法對(duì)于棄嬰行為的震懾力是有限的，對(duì)于預(yù)防棄嬰行為的作用也是非常有限的。刑法對(duì)棄嬰行為的規(guī)制目的在于保障嬰兒的生命與健康這個(gè)法益，那么，棄嬰者只要遵守這條底線，在不侵害這個(gè)法益的條件下實(shí)施棄嬰行為就逃脫了刑法的規(guī)制。因此，當(dāng)人們把規(guī)制棄嬰行為的希望寄托在刑法懲罰上時(shí)，難免有些失望。其次，如果棄嬰行為不被認(rèn)定為犯罪，那么棄嬰者可能受到行政處罰的規(guī)制。但是，這種處罰的威懾作用比起刑法來有天壤之別，基本上不能對(duì)棄嬰者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。公安部門給予的1000元以下罰款、5日以下拘留或者警告的威懾力非常輕微，與遺棄掉“包袱”或者免去殘疾、疾病嬰兒的高額治愈費(fèi)及心理折磨相比不可能具有實(shí)質(zhì)性威懾力。第三，《婚姻法》雖然規(guī)定了民事賠償制度，對(duì)被遺棄者是一種救助，對(duì)棄嬰者是一種否定性評(píng)價(jià)，但在實(shí)踐中，棄嬰者往往是嬰兒的父母雙方，極少出現(xiàn)父母一方瞞著另外一方對(duì)嬰兒實(shí)施遺棄的情況?，F(xiàn)實(shí)中往往難以找到遺棄者，即使找到了遺棄者也沒有人代為行使索要撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。至于其他法律禁止棄嬰的規(guī)定，由于沒有具體的懲罰措施，基本上不會(huì)被關(guān)注，更不會(huì)對(duì)潛在的棄嬰者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

⒉制度銜接不合理。在對(duì)棄嬰行為規(guī)制過程中，制度銜接的不合理之處主要體現(xiàn)在公安機(jī)關(guān)對(duì)棄嬰案件的處理上。實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)往往很難找到棄嬰者或者往往沒有對(duì)其實(shí)施有效的處罰。這并不是指責(zé)公安機(jī)關(guān)的辦案能力低下，而是制度使然。根據(jù)有關(guān)部門制定的《關(guān)于進(jìn)一步做好棄嬰相關(guān)工作的通知》，棄嬰的交接流程是這樣的：公民發(fā)現(xiàn)棄嬰——向居委會(huì)或村委會(huì)通報(bào)——居委會(huì)或村委會(huì)向公安機(jī)關(guān)報(bào)案——公安機(jī)關(guān)查找棄嬰的生父母和其他監(jiān)護(hù)人——查找不到的則出具棄嬰撿拾證明——送指定兒童福利機(jī)構(gòu)——兒童福利機(jī)構(gòu)臨時(shí)接管——兒童福利機(jī)構(gòu)發(fā)布尋親公告，公告期滿后仍查找不到生父母和其他監(jiān)護(hù)人，則批準(zhǔn)后辦理手續(xù)，嬰兒正式進(jìn)入兒童福利機(jī)構(gòu)。[21]經(jīng)過這個(gè)流程，棄嬰正式成為法律上的孤兒了。從這個(gè)過程中可以發(fā)現(xiàn)，公安機(jī)關(guān)的責(zé)任是很輕微的，與其在尋找遺棄者的重要作用相比則完全失衡。一方面，其他的機(jī)構(gòu)如居委會(huì)、村委會(huì)、福利機(jī)構(gòu)都不具備尋找遺棄者的能力，撿到棄嬰的公民更是如此，只有公安機(jī)關(guān)有尋找遺棄者的能力和處罰遺棄者的權(quán)力。另一方面，在棄嬰交接程序中，公安機(jī)關(guān)的責(zé)任卻很小，存在很大的作為與不作為的空間。并且棄嬰行為一般不被認(rèn)為是重大犯罪行為，公安機(jī)關(guān)日常職能多、任務(wù)重，對(duì)于這種存在可作為可不作為裁量空間的案件，當(dāng)然存在公安機(jī)關(guān)不作為的可能。另外，機(jī)構(gòu)與機(jī)構(gòu)之間還可能存在相互推諉的現(xiàn)象。例如，公安機(jī)關(guān)可能出具一個(gè)撿拾證明就把棄嬰移交到福利機(jī)構(gòu)由其進(jìn)行處理。這樣的制度銜接顯然不足以促使公安機(jī)關(guān)積極尋找棄嬰者和對(duì)棄嬰者實(shí)施處罰。

⒊情與法沖突的解決不妥當(dāng)。棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是多種多樣的，有時(shí)遺棄嬰兒是父母無奈的選擇。遺棄嬰兒的原因可能是未婚生育、私生子、過早生育、貧窮、災(zāi)害、嬰兒有先天性疾病和嚴(yán)重殘疾、家庭無力救治等原因。[22]有研究認(rèn)為，棄嬰現(xiàn)象“最終由經(jīng)濟(jì)因素所決定，其他因素也通過經(jīng)濟(jì)因素而表現(xiàn)出來”。[23]也有研究認(rèn)為，嬰兒殘疾和重男輕女思想是父母遺棄嬰兒的兩個(gè)主要原因。[24]對(duì)于嬰兒先天或者后天得重病，因負(fù)擔(dān)不起高額醫(yī)療費(fèi)而遺棄自己嬰兒的人，在道德上往往很難受到譴責(zé)，因?yàn)闂墜胧撬麄兲幱诮^望狀態(tài)下所作出的無奈選擇。根據(jù)李海燕等人的研究，如果新生嬰兒是殘疾的，特別是嚴(yán)重殘疾，父母首先會(huì)想盡辦法進(jìn)行治療，當(dāng)經(jīng)過一段時(shí)間（或幾個(gè)月或者三五年）的治療，發(fā)現(xiàn)治愈無望或者付不起昂貴的醫(yī)療費(fèi)，又沒有合適的人照看殘疾嬰兒時(shí)，父母就會(huì)氣餒甚至陷入絕望；在求醫(yī)無助、上學(xué)無門的時(shí)候，父母就很容易產(chǎn)生遺棄的念頭。[25]

從情理上人們是可以理解這類棄嬰行為的：首先，嬰兒的殘疾本身對(duì)父母而言就是人生的莫大痛苦，讓其花一輩子的時(shí)光或者背負(fù)巨債來照顧殘疾嬰兒，對(duì)他們而言就意味著把這種痛苦延續(xù)一生，而這種代價(jià)確實(shí)很大。其次，嬰兒的殘疾或者重病往往不是父母的可控原因造成的，這種痛苦也不是父母有意造成的。在追求社會(huì)福利的現(xiàn)代社會(huì)，無疑應(yīng)該讓社會(huì)來幫助承擔(dān)這份責(zé)任。中國(guó)政法大學(xué)社會(huì)法研究所趙紅梅在接受采訪時(shí)說：“社會(huì)法的思想就是孩子不僅僅是家庭的，而是整個(gè)社會(huì)的?！盵26]對(duì)于孩子的撫養(yǎng)、教育，不僅僅是家庭的責(zé)任，也是社會(huì)的責(zé)任，這至少是我們現(xiàn)今逐步完善社會(huì)福利保障體系所要追求的目標(biāo)。再次，有些父母棄嬰完全是為了讓嬰兒能夠活命。對(duì)于窮困的父母而言，若孩子健健康康的還能勉強(qiáng)過活，若孩子不幸地患重病或者殘疾，父母就只能把孩子放到福利院或者醫(yī)院門口，這對(duì)嬰兒也是一條活路。對(duì)于這種類型的棄嬰行為，人們既要對(duì)被遺棄者給予同情和憐愛，也應(yīng)對(duì)遺棄者的境遇給予同情和理解。然而，法律卻沒有對(duì)此給予充分的考慮和理解，采取“一刀切”的方式規(guī)定任何人不能以任何理由遺棄嬰兒，否則都是違法的。可見，法律對(duì)棄嬰的規(guī)制并沒有妥當(dāng)處理情與法之間的沖突。

⒋價(jià)值選擇不理性。無論決策者或者呼吁建立棄嬰島的人有沒有意識(shí)到價(jià)值沖突，也無論他們有沒有意識(shí)到因選擇保護(hù)嬰兒生命這種價(jià)值而忽視的沖突價(jià)值是什么，他們都不理性地做出了選擇。筆者認(rèn)為，棄嬰島設(shè)置的背后存在著的是三對(duì)價(jià)值沖突：一是救助嬰兒生命與懲罰和預(yù)防棄嬰行為之間的沖突。為了更加有效地救助棄嬰的生命，給遺棄者設(shè)立一個(gè)可以放心遺棄的地方，使他們不會(huì)在廁所、草叢中、樹林里等難以被發(fā)現(xiàn)的地方遺棄嬰兒。如此一來，嬰兒的生命確實(shí)得到了保障，但卻使法律規(guī)制喪失了震懾作用，無法實(shí)現(xiàn)懲罰和預(yù)防犯罪的目的。二是救助嬰兒生命與防止道德淪喪之間的沖突。在設(shè)立棄嬰島為嬰兒的生命保駕護(hù)航的過程中，讓法律對(duì)棄嬰行為的遺棄和預(yù)防作用落空的同時(shí)，也意味著放縱了棄嬰這種道德淪落的行為。如果認(rèn)為法律肩負(fù)著維護(hù)社會(huì)基本道德的使命，那么，棄嬰島無疑使法律無法履行該使命，而任由禁止棄嬰的道德自生自滅。三是救助嬰兒生命與維護(hù)法律權(quán)威之間的沖突。棄嬰島致使國(guó)家無法對(duì)棄嬰者行使處罰的權(quán)力，使法律因棄嬰島的存在而束之高閣，法律的權(quán)威無疑受到了嚴(yán)重?fù)p害。

從對(duì)這三對(duì)價(jià)值沖突的解決上看，棄嬰島是選擇救助棄嬰生命而犧牲其他價(jià)值的結(jié)果。從棄嬰島所引發(fā)的種種困境來看，決策者和呼吁設(shè)立棄嬰島的大眾所做出的價(jià)值選擇并不理性，因其沒有作出深思熟慮和理論考量。其一，救助棄嬰生命與懲罰和預(yù)防犯罪、防止道德淪喪、維護(hù)法律權(quán)威三條價(jià)值之間本來并不存在沖突，是棄嬰島制造了這三對(duì)價(jià)值沖突。因?yàn)樵谠O(shè)立棄嬰島之前，如果確實(shí)需要根據(jù)棄嬰現(xiàn)象的嚴(yán)重性采取新的應(yīng)對(duì)路徑，首先需要對(duì)原有規(guī)制體系和規(guī)制制度作出深刻反思，考察通過改進(jìn)原有制度解決棄嬰問題的效果和可能性，而不能“空降”制度，站在法律對(duì)立面設(shè)立棄嬰島，從而導(dǎo)致價(jià)值沖突。其二，無論是救助嬰兒的生命、懲罰和預(yù)防棄嬰行為、維護(hù)法律的權(quán)威還是防止道德淪喪的價(jià)值，都是非常重要的價(jià)值，一味地選擇前者而不兼顧后三者，可謂不理性。其三，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人們可以被輸入性地了解到各種各樣棄嬰新聞，加之媒體的夸張化渲染、感染性標(biāo)題等新聞再造，使得地方性的個(gè)別棄嬰事件很快被全國(guó)各地的人知曉，并且引發(fā)了人們對(duì)被遺棄小生命的同情。政府在輿論壓力之下看到的只是社會(huì)棄嬰之多、存活率之低，最終設(shè)立棄嬰島，卻沒有考慮棄嬰島對(duì)現(xiàn)有法律的沖擊，也沒有考察輿論的可靠性和輿論選擇的科學(xué)性。其四，棄嬰島無疑是人們出于對(duì)棄嬰生命的同情和救助的使命感，試圖通過設(shè)立棄嬰島來杜絕棄嬰現(xiàn)象，卻絲毫沒有考慮其代價(jià)。當(dāng)極端地追求零棄嬰時(shí)，其邊際代價(jià)是非常高昂的，至少是犧牲了相關(guān)法律規(guī)范和防止道德淪喪的代價(jià)。卻不曾想，就連故意殺人這種非常嚴(yán)重的犯罪，法律理念、社會(huì)道德觀念也從來不曾有過杜絕故意殺人行為的追求，國(guó)家也不曾嘗試制定某種杜絕故意殺人罪的制度。

⒌棄嬰島自身地位不合法。中國(guó)第一個(gè)棄嬰島是在中國(guó)兒童福利和收養(yǎng)中心的倡導(dǎo)下設(shè)立的，而后在民政部的主導(dǎo)下推廣至全國(guó)。民政部于2013年7月26日下發(fā)了《民政部辦公廳關(guān)于轉(zhuǎn)發(fā)中國(guó)兒童福利和收養(yǎng)中心開展“嬰兒安全島”試點(diǎn)工作路徑的通知》，此舉拉開了中國(guó)棄嬰島試點(diǎn)設(shè)立潮。由此可見，棄嬰島最高也只能歸屬于民政部主管，而規(guī)制棄嬰行為的法律——《刑法》《收養(yǎng)法》《未成年人保護(hù)法》《婚姻法》等都是效力層級(jí)很高的法律。依照民政部出臺(tái)的通知設(shè)立棄嬰島，顯然沒有充分地考慮法律的規(guī)定，甚至把法律的規(guī)定視如空文。即便民政部試圖考慮使棄嬰島地位合法化，那也是不可能的，因?yàn)槊裾考葻o權(quán)修改法律，①也無權(quán)提出法案。②由此可見，根據(jù)民政部的某個(gè)通知所設(shè)立的棄嬰島與法律相違背，根本就不具有合法的地位。當(dāng)一個(gè)違法的制度由國(guó)家機(jī)關(guān)主導(dǎo)在全國(guó)推行，困境的產(chǎn)生就不可避免了。因此，棄嬰島沒有合法的地位無疑也是其導(dǎo)致各種困境出現(xiàn)的重要原因。

⒍法律自身高尚傳統(tǒng)的尷尬?！叭魏沃档帽环Q之為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的相對(duì)性的基本價(jià)值。在這些價(jià)值中，較為重要的有自由、安全和平等?！盵27]正是因?yàn)榉勺陨硪恢北徽J(rèn)為肩負(fù)著這樣的使命，因而法律都應(yīng)該是高尚的，人們對(duì)法律也心存這樣的期待。體現(xiàn)在對(duì)待棄嬰問題上，那就是在所有的對(duì)于棄嬰行為的規(guī)制法律條文中都沒有例外規(guī)定，棄嬰行為都是罪惡，都要受到懲罰。法律堅(jiān)決地捍衛(wèi)嬰兒的權(quán)益，堅(jiān)決地打擊棄嬰行為，這被認(rèn)為是正常的法律，是指引著向上向善價(jià)值追求法律?？墒牵@樣的規(guī)定雖然彰顯了法律與道德的統(tǒng)一，體現(xiàn)了法律的高尚傳統(tǒng)和維護(hù)社會(huì)公平正義，維護(hù)禁止遺棄嬰兒這種道德的堅(jiān)定立場(chǎng)，卻是導(dǎo)致棄嬰島引發(fā)種種困境的根本原因。當(dāng)所有的法律都規(guī)定絕對(duì)禁止棄嬰，而現(xiàn)實(shí)中卻又無法杜絕棄嬰的出現(xiàn)（甚至現(xiàn)實(shí)中棄嬰現(xiàn)象非常嚴(yán)重），此時(shí)人們就會(huì)對(duì)法律持懷疑態(tài)度，進(jìn)而在同情心的驅(qū)使下想到設(shè)立棄嬰島作為法律解決棄嬰問題的補(bǔ)充，最終不得已而引發(fā)了一系列困境。

四、棄嬰島困境的理論破解

（一）棄嬰島困境的破解與棄嬰問題的解決③

在尋求棄嬰島困境破解路徑之前，必須對(duì)棄嬰島困境與解決棄嬰問題之間的關(guān)系加以說明。筆者認(rèn)為，棄嬰島困境只是一個(gè)表面問題，而深層的問題是棄嬰問題。棄嬰島困境不僅僅是“棄嬰島”這個(gè)小救助站所面臨的困境，也是解決棄嬰問題時(shí)所面臨的困境。

第一，國(guó)家必須采取更加積極主動(dòng)的方式救助棄嬰，抑制嚴(yán)重的棄嬰現(xiàn)象。其一，棄嬰現(xiàn)象的嚴(yán)重性迫使輿論呼吁政府采取措施救助棄嬰的聲音日益強(qiáng)大，支持設(shè)立棄嬰島類似設(shè)施的觀點(diǎn)占大多數(shù)。經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)，2011年試點(diǎn)建立了全國(guó)第一個(gè)棄嬰島，2013年各省區(qū)市大規(guī)模開展棄嬰島試點(diǎn)，至2015年2月已設(shè)立棄嬰島25個(gè)之多。此時(shí)，若拆除棄嬰島而沒有替代性措施，不僅政府的公信力大受傷害，棄嬰問題也沒有得到妥善解決，輿論的壓力依然洶涌。其二，《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》①《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》②等國(guó)際人權(quán)保障公約在中國(guó)的適用使中國(guó)無疑成為國(guó)際社會(huì)職責(zé)的重要內(nèi)容。而中國(guó)政府主動(dòng)承擔(dān)并積極尋找救助棄嬰的先進(jìn)制度無疑也考慮了國(guó)際壓力。

第二，必須變傳統(tǒng)的絕對(duì)禁止棄嬰為相對(duì)禁止棄嬰。長(zhǎng)期以來法律用禁止一切棄嬰的方式來解決棄嬰問題收到的效果并不理想，社會(huì)現(xiàn)實(shí)中棄嬰的現(xiàn)象依然嚴(yán)重。即使由于出現(xiàn)了各種困境而拆除“棄嬰島”，廢除這種救助制度，棄嬰問題的嚴(yán)重性還會(huì)依然存在，棄嬰問題的解決依然非常迫切。那么，解決的方式只能是改變法律禁止以任何借口遺棄嬰兒的姿態(tài)——由絕對(duì)禁止變成相對(duì)禁止，即允許某些或者以某種方式進(jìn)行的棄嬰行為。

這樣，無論是設(shè)立“棄嬰島”“棄嬰箱”“棄嬰臺(tái)”等任何設(shè)施或者制度，明示或默示承認(rèn)某些棄嬰行為的合法性或非違法性，只要不改變現(xiàn)有的法律規(guī)制狀況，“棄嬰島”所帶來的困境依然會(huì)重現(xiàn)。換而言之，“棄嬰島”困境本質(zhì)上是解決棄嬰問題所引起的困境。所以，在棄嬰島困境的破解與棄嬰問題的解決這兩個(gè)問題的關(guān)系上，無疑可以得出這樣的結(jié)論：棄嬰島困境的破解在本質(zhì)上就是棄嬰問題的解決，棄嬰島困境的破解必須依賴于棄嬰問題的解決。

（二）破解棄嬰島困境的三條路徑③

⒈完全不容忍棄嬰路徑。對(duì)棄嬰行為零容忍是目前中國(guó)法律對(duì)棄嬰行為的態(tài)度。如前文所述，中國(guó)目前的這種零容忍解決路徑的實(shí)踐效果并不理想，社會(huì)上出現(xiàn)的棄嬰現(xiàn)象依然很嚴(yán)重，因此引起了社會(huì)各界對(duì)這種解決路徑的不滿，這才導(dǎo)致了輿論上支持設(shè)立棄嬰島的呼聲比較高，并最終設(shè)立了棄嬰島，從而引發(fā)了更多的沖突和困境?？梢?，此路徑的存續(xù)是岌岌可危的，我國(guó)也正嘗試以另外一種路徑來取代該路徑。但如果考慮繼續(xù)實(shí)施這個(gè)路徑，就必須采取兩個(gè)措施：其一，拆除所有的棄嬰島。因?yàn)闂墜雿u與現(xiàn)有的完全不容忍棄嬰路徑是截然對(duì)立的，棄嬰島的困境也是由于它與現(xiàn)有棄嬰行為規(guī)制體系不契合而導(dǎo)致的，因此應(yīng)拆除棄嬰島，清除該路徑落實(shí)的障礙。其二，對(duì)該路徑進(jìn)行完善。完善之后，該路徑或許就能夠發(fā)揮很好的作用，使棄嬰島的存在沒有意義，最終棄嬰島的問題或許就得到了解決，棄嬰島的困境也就破解了。我國(guó)目前這種完全不容忍路徑存在的缺陷就是對(duì)棄嬰行為規(guī)制中存在的三個(gè)缺陷：法律規(guī)制威懾力不足，制度銜接不合理，情與法之間的沖突解決不妥當(dāng)。完善該路徑就是要彌補(bǔ)這三個(gè)缺陷，但是這種路徑的完善注定不可能成功。

首先，對(duì)于法律規(guī)制威懾力不足的缺陷，可以通過加大法律懲處力度來彌補(bǔ)，但這種努力不可能實(shí)現(xiàn)。原因有三：其一，刑法規(guī)制的威懾力不可能提高。如果棄嬰行為構(gòu)成遺棄罪，根據(jù)《刑法》第261條的規(guī)定，最高可以判處5年以下有期徒刑或者管制。①如果棄嬰行為構(gòu)成故意殺人罪，則最高可以判處死刑。②因此，總體而言，棄嬰行為如果構(gòu)成犯罪，其刑罰并不算輕。棄嬰行為的刑法規(guī)制威懾力不足并不體現(xiàn)在刑期上，而是體現(xiàn)在抓獲嫌疑人的技術(shù)之難和入罪標(biāo)準(zhǔn)之高上。刑法學(xué)的發(fā)展使得棄嬰行為入罪的條件非?？量?，如果沒有對(duì)被遺棄嬰兒的生命、健康造成嚴(yán)重?fù)p害，或者是多次遺棄等達(dá)到情節(jié)惡劣的條件，是不會(huì)構(gòu)成遺棄罪的，更不會(huì)構(gòu)成故意殺人罪。而更為要緊的是，由于棄嬰很難有什么明顯的標(biāo)志可以確定其身份，或者說很多棄嬰都沒有身份或者無法查明身份，如剛出生就被遺棄在廁所里的嬰兒；而且任何時(shí)間、地點(diǎn)都可以作為遺棄罪的作案時(shí)間和現(xiàn)場(chǎng)，因而導(dǎo)致了棄嬰案件很難抓獲嫌疑人。即使是棄嬰因?yàn)檫z棄行為而死亡，遺棄者構(gòu)成故意殺人罪，也和普通的故意殺人罪有本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)槠胀ǖ墓室鈿⑷俗镆话憧偸悄軌虼_定被害人的身份、社會(huì)關(guān)系等，進(jìn)而為鎖定犯罪嫌疑人提供充足的條件。但是，即使在遺棄行為構(gòu)成故意殺人罪的情況下，死亡或者還沒有死亡的被害人（棄嬰）是完全無法鎖定身份、確定社會(huì)關(guān)系的，因此也就無法為破案和抓獲犯罪嫌疑人提供任何有用的線索。其二，行政處罰對(duì)棄嬰行為的威懾力也不可能有大的改善。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，棄嬰者可以由公安部門進(jìn)行1000元以下罰款、5日以下拘留或者警告。按照法律規(guī)定，即使是提高行政拘留的期限，也只能夠限制在20日以下的行政拘留。③另外，修改法律提高行政拘留日數(shù)上限顯然可能性微小，因?yàn)樾姓辛舻纳舷拮儎?dòng)會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身，引起刑事懲罰與行政處罰的對(duì)接問題。④更重要的是，讓違法者不經(jīng)法院審判而由公安機(jī)關(guān)決定較長(zhǎng)時(shí)間剝奪人身自由也不符合現(xiàn)代法治理念。對(duì)于罰款數(shù)額，罰少了，沒有震懾力；罰多了，遺棄者一般交不出來。由此可見，行政處罰是不可能對(duì)遺棄者產(chǎn)生很大威懾力的，這是由行政處罰手段自身的性質(zhì)決定的。更何況公安機(jī)關(guān)在處理遺棄者之前也面臨著如何尋找遺棄者的技術(shù)難題。其三，法律的其他禁止性規(guī)定，包括民法中的對(duì)被遺棄者的賠償責(zé)任，顯然都不會(huì)對(duì)遺棄者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的威懾力。

其次，對(duì)于法律規(guī)制體系中的制度銜接不合理問題，完善也是不太可能的。一方面，對(duì)于一個(gè)活生生、急需救助的棄嬰而言，公安機(jī)關(guān)肯定不是久留之地，因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)無法提供哺育和救助棄嬰的資源和能力，不可能讓嬰兒留在公安機(jī)關(guān)等待抓獲棄嬰者的“破案”情況，直到確定找不到棄嬰者之后再開具撿拾證明，把嬰兒送往福利院。所以，實(shí)踐中的情況往往是公安機(jī)關(guān)接到嬰兒之后，很快就開具撿拾證明，把嬰兒送到福利院。另一方面，公安機(jī)關(guān)尋找遺棄者的技術(shù)難題并沒有解決，而公安機(jī)關(guān)任務(wù)繁重也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。在這些問題都沒有解決的情況下，要求公安機(jī)關(guān)努力尋找遺棄者也不太現(xiàn)實(shí)。

再次，對(duì)于法律規(guī)制體系中存在的法與情的沖突解決不妥當(dāng)?shù)娜毕?，根本就沒有辦法在完全不容忍棄嬰這個(gè)路徑之下得到彌補(bǔ)。原因很明顯，法律規(guī)制體系中對(duì)待棄嬰問題沒有處理好情與法的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上就是在批評(píng)完全不容忍棄嬰路徑，要解決這個(gè)缺陷，只能放棄完全不容忍的態(tài)度。而對(duì)于繼續(xù)實(shí)施該妨礙所需要采取的第一個(gè)措施——拆除棄嬰島，也由于該路徑本身無法完善而變得不可能。筆者認(rèn)為，棄嬰島的出現(xiàn)就是因?yàn)橥耆蝗萑搪窂綄?shí)施效果不佳，如果完全不容忍路徑不可能完善，自然實(shí)施效果也不可能有改善，那么棄嬰現(xiàn)象的嚴(yán)重性會(huì)依然存在，棄嬰島的存在也還有其依據(jù)和基礎(chǔ)。

由此可見，對(duì)棄嬰問題采取完全不容忍路徑是不可行的，該路徑甚至連完善的可能性都沒有。因此，完全不容忍棄嬰的解決路徑宣告失敗。

⒉棄嬰島路徑。棄嬰島路徑就是容忍其在規(guī)定地點(diǎn)的棄嬰行為。這也就是我國(guó)目前正試探性地以設(shè)立棄嬰島的方式來解決棄嬰問題的路徑。這是從1198年羅馬教皇諾森三世指示設(shè)立的第一“棄嬰輪盤”[28]以來一直斷斷續(xù)續(xù)出現(xiàn)的解決路徑，也是當(dāng)今包括德國(guó)、美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、意大利、韓國(guó)、瑞士、日本等許多國(guó)家的做法。由上文的論述可知，棄嬰島導(dǎo)致了嚴(yán)重的困境，國(guó)家若要采取這種路徑解決棄嬰問題，把它從“試點(diǎn)”變成正式確立，就必須對(duì)之加以完善。

首先，修改法律，使棄嬰島與法律實(shí)現(xiàn)無縫對(duì)接。既然棄嬰島的出現(xiàn)瓦解了現(xiàn)有法律規(guī)制體系，那么修改法律把棄嬰島規(guī)定為唯一的合法棄嬰途徑，以任何其他的方式遺棄嬰兒的行為都是非法的，這就完全可以破解那些困境了。具體思路是：通過修改法律，刪改現(xiàn)行法律中與棄嬰島相沖突的條文，使棄嬰島的地位合法化，使通過棄嬰島的棄嬰行為的合法性得到法律的正式承認(rèn)，并且，還需要規(guī)定對(duì)非法棄嬰行為的嚴(yán)厲制裁措施。其次，完善相關(guān)的棄嬰救助與收養(yǎng)措施。具體而言，對(duì)于棄嬰島接收的嬰兒，有的是健康的，而有的則是殘疾或者重病的，對(duì)于后者，國(guó)家的救助態(tài)度如何是無法回避的問題。積極的救助態(tài)度就是國(guó)家全力搶救、治療每一名先天或者后天不足的棄嬰；而消極的救助態(tài)度是指國(guó)家不會(huì)花高額的金錢去治療，僅維持較低層次的救助水平，讓這些先天或后天不足的嬰兒各安天命， 國(guó)家扮演的是“陪護(hù)人”的角色。對(duì)于收養(yǎng)措施的完善主要考慮到社會(huì)福利院之類的機(jī)構(gòu)終非嬰兒成長(zhǎng)的最好去處，最好還是讓棄嬰被家庭收養(yǎng)。

經(jīng)過完善的棄嬰島路徑看起來是非常有說服力的解決路徑。按照這種路徑，凡是想要遺棄嬰兒的人，都必須通過棄嬰島這條唯一合法的途徑進(jìn)行，否則將受到嚴(yán)懲。這樣做的好處很明顯：其一，它既挽救了嬰兒的生命，又維護(hù)了法律權(quán)威，不會(huì)妨礙懲罰和預(yù)防犯罪。其二，它對(duì)預(yù)防因棄嬰行為所引起的犯罪有意想不到的效果。換而言之，這種解決路徑意外地使因棄嬰行為導(dǎo)致的犯罪幾乎消失。其三，它使得對(duì)棄嬰行為的道德譴責(zé)與法律懲罰完全脫離了關(guān)系。正如法律處理通奸問題一樣，當(dāng)法律退出對(duì)通奸行為的規(guī)制，道德上對(duì)于通奸行為的譴責(zé)與法律上的規(guī)制完全沒有關(guān)系，此時(shí)只剩下道德譴責(zé)。而如果棄嬰行為因有棄嬰島的出現(xiàn)而幾乎不會(huì)觸犯其他的法律和其他罪名，那么，其效果也相當(dāng)于法律退出了對(duì)棄嬰行為的規(guī)制領(lǐng)域，從而避免了讓法律背負(fù)太高的道德責(zé)任。

當(dāng)然，該路徑的弊端也很明顯，最大的弊端就是它太過激進(jìn)。棄嬰島路徑的總體思路是凡是通過棄嬰島這條途徑遺棄嬰兒的行為均為合法。它的實(shí)施效果是：從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，凡是棄嬰行為都是合法的。因?yàn)橛羞@條途徑之后，父母幾乎都會(huì)選擇這種對(duì)孩子來說安全、對(duì)自己來說合法的方式遺棄嬰兒，最終導(dǎo)致任何人都可以以任何理由通過棄嬰島合法地遺棄嬰兒，所以說它是非常激進(jìn)的。這種激進(jìn)路徑如果發(fā)展到極致，就會(huì)產(chǎn)生很大的弊端。其一，會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的道德影響。雖然法律退出了對(duì)通奸行為的規(guī)制，但并不必然意味著通奸這種道德淪喪的現(xiàn)象愈演愈烈，也不必然導(dǎo)致社會(huì)道德觀念對(duì)通奸行為變得完全容忍，使人們完全失去對(duì)待通奸行為的羞恥感。棄嬰島路徑也是如此，當(dāng)法律退出對(duì)棄嬰行為的規(guī)制，并不意味著人倫道德的必然淪喪。但毫無疑問，它會(huì)引導(dǎo)人們的道德觀念發(fā)生變化，從對(duì)棄嬰行為的譴責(zé)轉(zhuǎn)變?yōu)橹粚?duì)在棄嬰島以外的棄嬰行為進(jìn)行譴責(zé)，其實(shí)也就間接地容忍了棄嬰行為。其二，對(duì)于中國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)觀念將產(chǎn)生極大的沖擊。中國(guó)是傳統(tǒng)的倫理國(guó)家，中國(guó)社會(huì)自古就是一個(gè)“倫理本位”的社會(huì)，儒家思想一直深入人心。“倫者，倫偶，正指人們彼此之相與。相與之間，關(guān)系逐生。家人父子，是其天然基本關(guān)系，故倫理首重家庭?！盵29]“三綱五?！钡姆饨▊惱黼m然已消失大部分，但是家庭倫理關(guān)系依舊與自由主義盛行的歐美等國(guó)的家庭倫理關(guān)系有著天壤之別?！叭柿x禮智信忠孝悌”等倫理道德仍然是當(dāng)今社會(huì)重要的道德觀，完全容忍棄嬰的路徑與中國(guó)幾千年來形成的文化傳統(tǒng)、道德傳統(tǒng)從根本上是背道而馳的。其三，對(duì)于國(guó)家臨時(shí)供養(yǎng)能力和后續(xù)安置能力是極大的挑戰(zhàn)。棄嬰島可能使“拋棄孩子的行為成為一種輕松的決定”。[30]這種只規(guī)定地點(diǎn)、條件的解決路徑使得是否遺棄嬰兒的決定權(quán)完全掌握在潛在遺棄者手里，而且毫無受到法律制裁的后顧之憂，國(guó)家只能被動(dòng)地接受棄嬰，徒增了國(guó)家的負(fù)擔(dān)。全然沒考慮到有些棄嬰健康完好，由遺棄者撫養(yǎng)絲毫沒有障礙。尤其是在中國(guó)人口基數(shù)龐大的環(huán)境下，是否實(shí)施該路徑，更應(yīng)該三思而后行。其四，對(duì)于那些健康的棄嬰而言是更大的不幸。棄嬰中很多都是或患疾病，或天生殘疾，很難健康地活下去，中途夭折的可能性比較大。而對(duì)于那些健康嬰兒而言，他們沒有任何過錯(cuò)卻被無情地遺棄，他們又往往能夠活下來并長(zhǎng)大，這對(duì)他們精神層面是永遠(yuǎn)的缺憾。

對(duì)現(xiàn)有完全不容忍路徑而言，棄嬰島路徑無疑走向了另外一個(gè)極端，有矯枉過正之嫌。如果國(guó)家能不斷地完善該路徑并朝著這個(gè)路徑努力，它應(yīng)是一種值得考慮的備選路徑。

⒊附條件容忍棄嬰。附條件容忍路徑，其實(shí)就是對(duì)棄嬰行為作出具體的區(qū)分，把棄嬰行為分為合法的棄嬰行為和非法的棄嬰行為，區(qū)分的方法是規(guī)定合法棄嬰的條件。①合法棄嬰的條件應(yīng)包括實(shí)質(zhì)條件和形式條件。根據(jù)中國(guó)目前的道德觀念、法律理念和法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，合法遺棄的實(shí)質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)具備四個(gè)特征：⑴嬰兒先天或者后天嚴(yán)重不足；⑵父母對(duì)此沒有過錯(cuò)；⑶父母親無法撫養(yǎng)這樣的嬰兒；⑷符合對(duì)“嬰兒”的限定，即限定何時(shí)（嬰兒多大）才能夠遺棄。形式條件即合法棄嬰所必須符合的程序，該程序應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)特點(diǎn)：⑴保證棄嬰過程中嬰兒的安全；⑵接受相關(guān)機(jī)關(guān)審查；⑶允許存在一定期限的后悔權(quán)。②當(dāng)然，對(duì)于具體合法的棄嬰條件可以通過爭(zhēng)辯確定，最終何種理由作為棄嬰行為的合法棄嬰條件，則取決于社會(huì)道德觀念的變化與法律理念的變化這兩個(gè)因素的社會(huì)發(fā)展程度。因此，合法遺棄行為中的“遺棄”并不是通常意義上的遺棄，把嬰兒遺棄在路邊、草叢、醫(yī)院、國(guó)家機(jī)關(guān)門口等地方不能認(rèn)為是合法的遺棄。

附條件容忍路徑最主要的優(yōu)點(diǎn)在于：其一，它與棄嬰島路徑相比更加溫和。棄嬰問題本身就是復(fù)雜的社會(huì)問題，不僅產(chǎn)生的原因復(fù)雜，由其導(dǎo)致的各種社會(huì)后果也非常復(fù)雜。附條件容忍路徑對(duì)是否該容忍以及該容忍何種棄嬰行為采取了謹(jǐn)慎態(tài)度，沒有因?yàn)閱栴}的復(fù)雜而采取簡(jiǎn)單化的“一刀切”做法，而是具體問題具體分析。其二，它對(duì)棄嬰行為作出區(qū)分，從而縮小了打擊面，孤立了少數(shù)惡意棄嬰的行為。其三，它妥當(dāng)?shù)亟鉀Q了情與法之間的矛盾。棄嬰原因的多樣性導(dǎo)致棄嬰問題注定是情與法密切交織的問題：一方面，附條件容忍路徑考慮了情有可原的棄嬰行為，并對(duì)此予以容忍，這就化解了對(duì)這種棄嬰行為的情與法的矛盾；另一方面，對(duì)于那些在道德上不可原諒的棄嬰行為，該路徑將之規(guī)定為非法棄嬰行為并予以嚴(yán)厲打擊，無疑保持了法律對(duì)這些違反道德行為的高壓態(tài)勢(shì)，與道德站在一邊。因此，附條件容忍路徑很好地處理了情與法之間的關(guān)系。

附條件容忍路徑的弊端也很明顯：其一，附條件容忍路徑是完全不容忍路徑與棄嬰島路徑之外的“第三條道路”。如果選擇這條道路，注定是“摸著石頭過河”，沒有任何經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。其二，它在合法棄嬰條件的確定上無疑比較復(fù)雜，可能存在很大的爭(zhēng)論，難以達(dá)成共識(shí)。而不像棄嬰島路徑那樣稍微改動(dòng)相關(guān)的禁止性規(guī)定即可。其三，它在落實(shí)對(duì)非法遺棄行為的懲處上無疑也存在技術(shù)障礙。對(duì)于那些非法棄嬰行為在抓獲遺棄者、追究其刑事責(zé)任及行政責(zé)任等方面依然存在一定的技術(shù)難題。但總體而言，附條件容忍路徑是一個(gè)值得考慮的選項(xiàng)。

（三）破解棄嬰島困境的路徑選擇

完全不容忍路徑是我國(guó)政府一直以來所采取的解決棄嬰的路徑，但弊端重生。實(shí)踐證明，該路徑不可取。棄嬰島路徑是目前實(shí)踐層面的嘗試，但在完善和理性評(píng)估其弊端的基礎(chǔ)上不失為一種備選路徑。附條件容忍路徑在操作上會(huì)比較繁復(fù)，但可以考慮。在棄嬰島路徑與附條件容忍路徑二者中做出選擇，首先應(yīng)對(duì)這兩種路徑進(jìn)行比較，再擇優(yōu)選擇。筆者認(rèn)為，二者的相同點(diǎn)主要在于：

其一，二者的目的是相同的，都是為了救助棄嬰，由國(guó)家進(jìn)行安置，符合社會(huì)歷史發(fā)展的大趨勢(shì)。棄嬰島路徑與附條件容忍路徑從本質(zhì)上看都是“附條件”地允許遺棄嬰兒，取而代之由國(guó)家對(duì)棄嬰進(jìn)行安置，以挽救棄嬰生命，保障其健康權(quán)益。在文明程度較高、人權(quán)保障理念普及的歷史大背景下，這兩種路徑都是允許有條件地遺棄嬰兒，都是國(guó)家負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)，是福利國(guó)家的重要體現(xiàn)。

其二，對(duì)于一個(gè)家庭或者遺棄者來說是一種“解救”。例如允許把嚴(yán)重殘疾或者重病的嬰兒遺棄，由國(guó)家安置，那么家庭就可能免除了一筆永遠(yuǎn)支付不起的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)；而允許僅因不想撫養(yǎng)而把嬰兒遺棄，對(duì)于家庭或者遺棄者而言也是一種解脫。棄嬰者不用偷偷摸摸地扔掉自己的孩子，而可以大大方方地把嬰兒移交給國(guó)家撫養(yǎng)，減輕了迫不得已遺棄嬰兒的心理愧疚。

其三，對(duì)于棄嬰來說也是一種“解救”。一方面，有的嬰兒如果因?yàn)橹夭《粼诒O(jiān)護(hù)人身邊又無法得到救助，對(duì)嬰兒而言就是絕路，而由國(guó)家安置或許還是活路。另一方面，對(duì)于幼小的棄嬰而言，無論是什么原因，被遺棄后如果沒有救助力量的介入都不可能生還。

其四，對(duì)法律規(guī)制體系來說也是一種“解救”。在法律理念上，刑事懲罰對(duì)棄嬰行為的入罪條件比較苛刻，其他行政處罰也比較輕微，其中最重要的原因就是棄嬰行為原因的多樣性。如果懲處太嚴(yán)厲，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)情有可原的個(gè)案的相對(duì)正義。法律試圖對(duì)惡劣遺棄行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，但礙于所有棄嬰行為皆違法又不能規(guī)定得太嚴(yán)厲，因而造成了騎虎難下的局面。無論是采取附條件容忍路徑還是棄嬰島路徑，法律都只對(duì)非法棄嬰行為進(jìn)行規(guī)制，這就縮小了打擊面，法律進(jìn)而可以更集中地打擊那部分的確需要懲處的棄嬰行為，從而使法律能更好地實(shí)施。

這兩種路徑的不同之處在于：棄嬰島路徑是激進(jìn)的，而附條件容忍路徑是溫和的。如果說完全不容忍路徑是極端的，那么棄嬰島路徑則走向了另一個(gè)極端，附條件容忍路徑則是二者的折中。雖然棄嬰島路徑與附條件容忍路徑對(duì)家庭、棄嬰、棄嬰者、法律規(guī)制體系來說是“解救”，但細(xì)究起來，它們的“解救”是截然不同的，附條件容忍路徑是狹義的“解決”，而棄嬰島路徑則是“大赦”。盡管如此，附條件容忍路徑依然是比較合適的選擇。①理由如下：

第一，棄嬰島路徑繼續(xù)完善將使它變成附條件容忍路徑。即使我國(guó)對(duì)目前正在試點(diǎn)推行的棄嬰島路徑加以完善，也改變不了該路徑的激進(jìn)色彩，這種激進(jìn)所帶來的弊端無法在棄嬰島路徑的框架下克服?？朔杉みM(jìn)所導(dǎo)致的弊端的方法就是調(diào)和——增加棄嬰的限制條件。而增加棄嬰的限制條件，就會(huì)使該路徑逐漸向附條件容忍路徑靠攏。具體而言，棄嬰島路徑目前只有一個(gè)“地點(diǎn)”條件，但這個(gè)條件顯然太含糊，甚至連基本的“棄嬰”概念都沒有明確界定。而這一點(diǎn)在美國(guó)和意大利等棄嬰島救濟(jì)制度比較健全的國(guó)家是重要的合法棄嬰條件。意大利雖然有最悠久的棄嬰島歷史，但也僅規(guī)定母親在產(chǎn)后可以決定要不要孩子，而產(chǎn)后60天之內(nèi)還可以擁有后悔權(quán)，這就意味著意大利允許的棄嬰必須是出生60天以內(nèi)的嬰兒。美國(guó)很多州都規(guī)定嬰兒出生72小時(shí)之內(nèi)才允許通過棄嬰島合法遺棄。而中國(guó)的棄嬰島可以說是最激進(jìn)的，對(duì)于“棄嬰”沒有做出任何限定。由此可見，這個(gè)允許合法棄嬰的“口子”無疑開得太大了，將來對(duì)該路徑的完善必須增加合法棄嬰的條件，而只要施加限制條件，棄嬰島路徑就宣告終結(jié)，也就變成了附條件容忍路徑。

第二，法律不能強(qiáng)人所難，也不能縱容罪惡?！胺刹荒苊钊藗儗?shí)施不可能實(shí)施的行為，也不能禁止人們實(shí)施不可避免的行為?！盵31]這是“法律不能強(qiáng)人所難”這句古老法律格言的基本含義。完全不容忍路徑對(duì)棄嬰行為不分具體原因而一概論之造成了諸多弊端，而棄嬰島路徑也是不分具體原因一概論之。實(shí)際上，棄嬰原因是多種多樣的，有些原因值得同情理解，有些原因?qū)е滦袨槿瞬坏貌粚?shí)施遺棄行為，或者嬰兒如果留在父母身邊就是絕路，此時(shí)法律還要禁止棄嬰，就是強(qiáng)人所難。盡管如此，法律也不能縱容罪惡，例如在道德上不能夠得到諒解的棄嬰行為（如因?yàn)槭桥畫攵z棄的）就是嚴(yán)重的罪惡，對(duì)這種棄嬰行為不僅應(yīng)當(dāng)在道德上予以嚴(yán)厲譴責(zé)，還應(yīng)當(dāng)在法律上進(jìn)行嚴(yán)厲懲罰，否則法律就縱容罪惡了。對(duì)于附條件容忍路徑與棄嬰島路徑而言，只有前者才能夠做到既不強(qiáng)人所難，也不縱容罪惡；而后者雖不強(qiáng)人所難，卻放縱了罪惡。

第三，棄嬰雖可憐，其他嚴(yán)重犯罪亦可憎。棄嬰行為無疑應(yīng)引起人們的憤怒，但必須清醒地認(rèn)識(shí)到，棄嬰行為與其他嚴(yán)重犯罪相同，都會(huì)引起人們對(duì)施害人的憤怒和對(duì)被害人的同情。更重要的是部分棄嬰行為并不會(huì)比殘忍的殺人行為、傷害行為、搶劫行為、強(qiáng)奸行為等很多犯罪行為令人憤怒，被棄嬰兒并不會(huì)比殘忍的殺人行為、傷害行為、搶劫行為、強(qiáng)奸行為等犯罪行為的被害者更值得同情而占據(jù)更高的道德地位。因此，不能因?yàn)閷?duì)棄嬰的同情而對(duì)棄嬰問題給予特別的處理，也不能為挽救棄嬰生命而給所有棄嬰行為開綠燈。正如前文所言，我們不可能因?yàn)樾谭▽?duì)故意殺人行為無法杜絕，或時(shí)常出現(xiàn)而以保障和救助被害人的生命為口號(hào)或理由，由國(guó)家設(shè)立一個(gè)“殺人島”——一個(gè)沒有安裝監(jiān)控裝置、沒有警察，只有各種先進(jìn)醫(yī)療救助設(shè)備和優(yōu)秀救護(hù)人員的地方，在這里殺人就可以無罪，在其他地方殺人，由于會(huì)導(dǎo)致被害人不容易被發(fā)現(xiàn)，得不到及時(shí)救助而死亡，所以規(guī)定要嚴(yán)厲打擊。

第四，法律之內(nèi)無法杜絕棄嬰，卻不能因此苛責(zé)法律。棄嬰問題出現(xiàn)的根源并不在于法律之內(nèi)，杜絕棄嬰行為也是法律無法做到的，即使是棄嬰島路徑也還可能出現(xiàn)棄嬰行為。法律只是從外部對(duì)之進(jìn)行行為規(guī)制，法律與違法犯罪從來都是相生相克、相互依存的。無法律就無違法犯罪，無違法犯罪就無法律。

把杜絕棄嬰的希望完全寄托于法律是不現(xiàn)實(shí)的。法律從來都不是萬能的，它只是許多社會(huì)調(diào)整方式中作用范圍有限的一種，無法涵蓋千奇百怪的社會(huì)生活樣態(tài)，法律充分實(shí)現(xiàn)的成本也是很高的。[32]司法是有邊界的，“如果已經(jīng)證明中國(guó)的許多問題是司法不能有效解決的，那如果別的方式能解決好的話，我們就該追求別的解決之道?！盵33]對(duì)于采取了嚴(yán)厲且合理甚至很科學(xué)的措施之后還出現(xiàn)少量的問題，那就不是法律本身所能解決的了。如殺人行為從古至今都有。雖然《刑法》設(shè)置了合理的規(guī)制體系，但社會(huì)上還是會(huì)出現(xiàn)殺人行為。對(duì)于殺人者最高都可以判處死刑，但對(duì)犯罪人采取肉體消滅的政策還是無法杜絕殺人行為，這就不是法律的問題，因此不能苛責(zé)法律。

棄嬰問題亦然，由于棄嬰問題的復(fù)雜性，棄嬰原因的多樣性，法律既不能無所作為而放縱犯罪，也不能胡亂作為而強(qiáng)人所難。法律需要對(duì)棄嬰行為作出具體區(qū)分，允許符合一定條件的棄嬰行為，同時(shí)，通過法律制度上的合理安排，嚴(yán)厲打擊非法棄嬰行為。在作出這些努力之后，有一點(diǎn)值得肯定，那就是非法的棄嬰行為將會(huì)大大減少。①如果此時(shí)仍然存在部分非法棄嬰行為，那么法律的打擊必不可少，但應(yīng)該容忍把非法棄嬰行為當(dāng)做常規(guī)的違法犯罪予以規(guī)制，須認(rèn)識(shí)到被遺棄嬰兒并不比其他嚴(yán)重犯罪的被害人更加值得同情和救濟(jì)，不能因同情而對(duì)棄嬰行為特殊對(duì)待，苛責(zé)法律無能。

總之，目前我國(guó)已經(jīng)處在處理?xiàng)墜雿u問題的關(guān)鍵時(shí)段，正處于應(yīng)該用何種路徑解決棄嬰島問題的抉擇時(shí)刻，而當(dāng)前的制度設(shè)計(jì)是僅設(shè)立了棄嬰島，卻沒有對(duì)法律進(jìn)行修正，更沒有對(duì)社會(huì)道德觀念和法律理念做深入的考察，以至于棄嬰島的存在必然帶來一系列困境。此時(shí)，我們需要做出理性的選擇。完全不容忍路徑經(jīng)過考察已經(jīng)無法繼續(xù)使用，也無法進(jìn)行有效的完善；完全容忍路徑可經(jīng)過一定的完善方式如修改法律，暫時(shí)性地破解棄嬰島的困境，但這種激進(jìn)的方式終究會(huì)產(chǎn)生很大的弊端。在考慮是否選擇這種路徑時(shí)，需要理性評(píng)估它所帶來的弊端。筆者認(rèn)為，最適合的路徑無疑是附條件容忍路徑。該方式既兼顧了情與法的關(guān)系，又考慮到了中國(guó)的傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)；既對(duì)情有可原的棄嬰行為予以了諒解，又對(duì)非法棄嬰行為予以了嚴(yán)厲打擊；既不強(qiáng)人所難，也不放縱違法犯罪行為；既體現(xiàn)和充分發(fā)揮了法律的作用，又不苛責(zé)法律，承認(rèn)并體現(xiàn)了法律的局限性。當(dāng)然，解決棄嬰問題的路徑始終會(huì)在這三條路徑之中，最終選擇哪一種路徑，需要對(duì)社會(huì)道德觀念和法律理念進(jìn)行全面深刻的考察。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）