王玉寶 殷明凱

摘 要：警察行政行為是我國當今社會執(zhí)法實務中備受關注的熱點，也是理論研究中的焦點。隨著諸多不當行政行為的出現，警察行政引起了較為廣泛的社會輿論，公平正義的缺失無疑成為亟待研究和解決的問題。從警察的本身含義以及比例原則的理論內涵出發(fā)，探討比例原則的功能，揭示比例原則對于實現警察行政公平正義的意義，可以為完善我國的行政法制建設、實現公平正義提供理論性指導。

關 鍵 詞：警察行政；比例原則；公正；規(guī)范

中圖分類號：D922.112 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）09-0075-07

收稿日期：2015-05-30

作者簡介：王玉寶（1963—），男，山東濰坊人，西南政法大學刑事偵查學院副教授，研究方向為警察行政；殷明凱（1989—），男，山東濰坊人，西南政法大學刑事偵查學院碩士研究生，研究方向為警察行政。

比例原則被譽為行政法中的“皇冠原則”和“帝王條款”，從這一點我們就能窺見比例原則作為行政法原則的地位和作用。目前，在世界上很多國家，比例原則均被用來規(guī)范行政權的行使。但在我國行政法上至今還沒有關于比例原則的明確概念，其重要性在我國尚未被人們所充分認識。[1]

一、比例原則簡述

（一）比例原則的基本要義

行政法上的比例原則是指行政機關在采取行政行為時，應當全面權衡有關的公共利益和個人利益，采取對公民權益造成限制或損害更小的行政行為，并使行政行為造成的損害與所追求的行政目的相適應，也稱為禁止過度原則或者最小損害原則。[2]

比例原則起源于大陸法，到現在為止已經擴展到了整個行政法領域，甚至在某些國家還上升到了憲政的層面。具體而言，比例原則最早肇始于德國學者貝格在1802年出版的《德國警察法手冊》一書，他明確提出：“警察之權力惟在必要時可以實行之?！盵3]德國行政法鼻祖奧托·麥耶（Qtto Mayer）在其《德國行政法教科書》中分章討論了行政法的基本原則，明確主張比例原則應作為警察權的界限，提到“警察權力不可違反比例原則”，這一原則沿用至今。[4]1958年德國聯(lián)邦憲法法院裁決的“藥房案”，①確立了行政法上比例原則的“三階段理論”，即要求行政行為的手段符合適當性、必要性及均衡性原則。“藥房案”正式確立了比例原則的憲法位階，將其上升到了憲法層面，比例原則在德國已被確立為憲法性原則。

（二）比例原則的“三階段理論”內涵

近年來，我國也對比例原則進行了多方面的研究，但在我國的法律制度當中，對此還沒有直接的回應。國外對比例原則的劃分以“三階段理論”為典型：

⒈妥當性原則。妥當性原則又稱“適當性原則”或“適合性原則”，指警察行政行為的手段必須符合行為目的。若權力的行使不是為了達到法定目的，或者達不到法定目的，那么這種權力的行使就屬于違反了比例原則。因為權力的行使是要達到法律所預期的目的，在警察行政行為當中，警察權的具體實施是由警察手段反映出來的。在警察實踐當中所出現的手段和目的之間的不妥當，通常分為五種情況：第一種情況是手段對目的而言是不足的。例如警察在執(zhí)法過程中，手持木棍去制止持槍殺人的犯罪行為，就很難達到制止犯罪行為的目的。第二種情況是超出法定目的要求的。例如在訊問嫌疑人的時候，對被訊問人采取連續(xù)三天四天不允許睡覺休息的疲勞戰(zhàn)術，帶有刑訊逼供的性質，這種警察行為的目的是非法定目的。第三種情況是法律上履行不能情況下采取行政手段，或者是事實上的履行不能。比如：消防部門命令教室內在座的學生配齊應有消防設施，但學生既不是該教室建筑的所有權人，也不負有管理和消防義務，這就是法律上的不可能。事實上的不可能指的是警察要求相對人作出超出對方能力的行為，比如違章停車，警察命令不會開車的人將違章停下的車開走。第四種情況是違反法律規(guī)定的。比如男性警察對女性嫌疑人進行人身搜查。第五種情況是目的達成之后或者發(fā)現手段無法達成目的而手段繼續(xù)使用的。比如在治安管理過程中，對醉酒的人進行約束，醉酒的人已經清醒，但還繼續(xù)對其進行約束，顯然是目的達成后手段還在繼續(xù)使用。又比如高速公路上嚴禁超載超速的大貨車行使，執(zhí)法人員僅僅對其罰款200元后繼續(xù)放行，這種手段顯然是達不成目的的。

⒉必要性原則。我們知道，在行政法制定之初就已經考慮過實施某一項行政行為必然會帶來一定的后果，而實施行政權這項公共權力最明顯的結果就是在維持公共秩序達到良序狀態(tài)的同時會給某部分私人人身權益或者財產權益造成損害。比例原則追求的價值就是在可控范圍之內達到行政目的時盡量減少對相對人合法權益的損害。“對所追求的目的和所采取的手段之間相當比例進行判斷，保證所要采取的手段在諸種可供選擇的手段中是最溫和、侵害最小的?！盵5]也就是說，在能達到某一特定目的的多個手段之間選擇相對侵害最小的，這種手段才是必要的手段。比如在審查相對人申請核發(fā)營業(yè)執(zhí)照的行政行為中，如果行政機關以合法收取一定費用的方式就足以達成行政目的時，則不一定要駁回相對人的執(zhí)照申請。妥當性原則就是用法律目的對警察行政行為進行規(guī)范，確保所有的警察行政行為不偏離實現法律事先所規(guī)定的目的。而必要性原則是根據行政行為的實際后果來規(guī)范警察的行政行為。另外，必要性原則的適用在遵從妥當性原則的同時，其達成行政目的的警察行政手段還需要有多種，如果達成目的的手段只有一種，則只能按照這種手段進行，沒有其他選擇的余地。

⒊法益均衡原則。法益均衡原則也稱狹義比例原則。法益均衡原則首先出現在德國警察法中，德國學者F·弗萊納在1911年出版的《德國行政法體系》一書中用一句名言來生動形象地表述比例原則的含義：“警察不可用大炮打小鳥”，確切地比喻了法益均衡原則。[6]認為警察對人權的限制不能超過絕對的必要限度。根據這樣一個原則，要求警察在行使行政權時，必須在實現行政目的所達到的利益和給相對人所造成的后果之間進行平衡。只有行政目的所體現的行政利益重于行政行為所損害的相對人利益的時候，這種行政行為才能實施。“警察不可用大炮打小鳥”的比喻是指，在一棵結滿櫻桃的樹上，有一只小鳥在吃櫻桃，警察要驅鳥，他用盡了所有的辦法，都沒有把小鳥趕走，最后，只剩下一門大炮，那么他開炮還是不開炮。如果開炮，恐怕不僅小鳥不在了，而且連櫻桃樹也會灰飛煙滅。這樣一個分支原則經常應用于警察行政行為。比如警察在人群聚集地區(qū)使用槍支就涉及到法益均衡原則問題。因為在人群聚集的地區(qū)使用槍支，很可能會涉及到公共利益——制止違法犯罪，維護公共安全；也涉及到警察個人利益——警察人身安全問題；還涉及到第三人的利益——行人、居民的人身安全問題；同樣，也會涉及到違法犯罪行為人以及它所侵害的對象的利益。這些利益交織在一起，根據法益均衡原則，警察應進行綜合判斷，然后決定是否能夠使用槍支。這是比例原則的第三個分支原則。由此可以看出，在比例原則中它是用來在價值取向上對警察的行政行為進行規(guī)范，規(guī)范的對象是警察權力和警察手段之間的關系。

（三）比例原則在我國行政法中運用的現狀

在我國，比例原則仍是一個學理上的概念，并沒有明確的法律概念，但在為數不多的法律條文中還是隱含著比例原則的因素。特別是在警察法領域，《行政處罰法》和《治安管理處罰法》都在第一條關于立法目的的闡述中暗含了比例原則的內涵。此外，在《行政處罰法》中羅列的很多具體行政行為都要求遵循行政法的公正的基本原則，采取具體的行政處罰時必須以事實為依據，以法律為準繩，在合理合法的限度內，根據違法行為的具體情形給予相應處罰，這就是比例原則的體現。《人民警察使用警械和武器條例》第四條規(guī)定：人民警察適用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。此條文含有比例原則分支之一——“必要性原則”中的“最少侵害”因素。[7]

二、警察與警察行政行為

在警察行政行為當中，追求警察行政的公平和正義是其出發(fā)點和落腳點，因此，必須從“警察”和“警察行政行為”本身的含義出發(fā)，在對比例原則的內涵進行界定的基礎之上探討其規(guī)范作用。

首先，四次警務革命不斷將“警察”概念的內涵加以充實，但學術界對于“警察”的含義還沒有形成統(tǒng)一的界定，這有兩方面的原因：一是警察概念隨著時代的發(fā)展而不斷演進，二是警察行政環(huán)境因各國和地區(qū)不同而顯現出差異，在認識警察上呈現出多樣化。警察的定義可分為理論上的警察和事實上的警察，兩者都包含三個基本要素，即警察權力、警察目的、警察手段。⑴理論上的警察表述三要素為：警察目的即“防止公共危害發(fā)生，維護社會安寧”；警察手段，就是以強制的方法限制人身自由；而警察權力是國家統(tǒng)治權，進一步落實到警察身上就是警察權。⑵事實上的警察是從警察的職能上對警察所做的定義，因此在警察目的上，除了強調防止危害發(fā)生外，還包括要對社會公眾的合法權益提供保護；在警察手段上，除了包含強制手段之外，還強調要為社會公眾提供服務；警察權力與理論上的警察權力的定義是相同的。

其次，在警察行政行為定義中，同樣反映出警察含義當中所包含的三個要素：警察權力、警察目的、警察手段。這三個要素也是警察行政行為的核心要素，而且三者在警察行政行為當中有著非常清晰的邏輯關系。通常這三個要素可以把警察行政行為的基本框架勾畫出來，或者說警察行政行為就是通過這三個要素之間的相互關聯(lián)而產生作用的。

在警察行政行為當中，警察權力是作為一種使他人服從的力量而出現的。有了這樣一種支配他人的力量，就確立了警察機關和警察的職權，那么，警察機關和警察實施這種職權的活動就表現為警察行政行為。而警察目的確定了警察實施職權時的總的方向和總的原則。在警察行政行為中，這三個要素各自所起的作用和表現出來的邏輯關系可以總結為：警察權力是警察行政行為的基礎，警察目的是警察行政行為的核心要素，警察手段通過警察權力和警察目的之間建立了直接的聯(lián)系。因此，在警察行政行為當中，三個基本要素之間具有非常密切的內在聯(lián)系。

警察行政行為的實施，需要通過警察手段，而行政行為的目的在于行政行為要達到的公共利益，也就是通常所說的公益。公共利益的概念很模糊，博登海默認為：“對公共福利（公共利益）概念進行詳盡分析，會有很多困難，因為對此概念的闡釋必定會涉及到許多不同的因素和成分。然而我們還是有可能為確定這一基本概念的內容和范圍指出一些一般性原則?！盵8]公共利益與政府的政策和決定不同，政府并不是在任何情況之下都代表公共利益。因為“政府官員可能會誤解社會利益，可能會在制定和執(zhí)行公共政策時犯嚴重錯誤，甚至還可能將國家之船引向覆滅和災難之淵。因此把統(tǒng)治當局的希望、權宜之策和行動視為公共利益的當然表達而不考慮它們可能給社會帶來的后果，顯然是不現實的?！盵9]因此，在警察的行政手段和目的之間就必須有一個合適的比例，即根據比例原則，警察的行政行為除了需要符合行政目的，不得超越法定的范圍之外，還需要警察手段和警察目的之間保持一定的比例。若警察手段和警察目的之間不成比例，或者沒有保持應有的限度比例，這樣的警察行為就屬于濫用職權行為，就是一種違法行政行為，就不可能體現警察行政行為的公平和正義。這就是比例原則的基本含義。

三、比例原則在規(guī)范警察

行政行為中的功效

眾所周知，我們常把法律體系分為大陸法和普通法，兩大法系在對行政行為的控制原則方面有所不同。比例原則起源于大陸法，到現在為止已經擴展到了整個行政法領域，在某些國家已上升到了憲政的層面。而對普通法進行考察可以發(fā)現，普通法系國家對行政行為進行控制采取的原則是合理性原則，這和大陸法系國家是不同的。在建設法治國家的背景下，在法律制度中引進比例原則已經具備了我們所需要的社會環(huán)境，而且中國歷史上出現的很多思想家如法家、道家、儒家無不包含著和諧和法治的內涵，反映了先人已探討了如何追求適度乃至和諧。當前，由于比例原則還沒引進我國的法律制度之中，因此研究比例原則在我國警察行政當中如何適用即成為需要關注的問題。這種適用要求在實施警察行為時，盡可能去體現比例原則的功能，以促使警察行政行為彰顯出公平、正義。

在行政法領域，盡管大陸法國家和普通法國家對行政行為的控制原則不同，但是發(fā)展至今，比例原則既客觀又適于操作，已經被普通法國家的法官拿來作為審查行政行為的基本法律準則。而普通法國家原先用來控制行政行為的合理性原則僅僅退居為判斷行政行為是否符合比例的標準，這是國外大陸法和普通法這兩個體系對行政行為控制的發(fā)展。在我國，比例原則適用于警察行政行為當中，可以凸顯四個方面的功能：

（一）有利于實現正義功能，發(fā)揮正義的價值

比例原則有利于充分實現法律的正義價值與公平的目的。正如古希臘先哲所言：公正，就是合比例；不公正，就是破環(huán)比例。追求警察行為的手段與目的之間的比例均衡實質上是公平正義價值的量化體現。比例原則側重強調手段與目的的合比例關系，強調針對個案的特殊情況，警察應根據比例原則進行權衡、判斷，以達限制對個案裁量權濫用的目的，從而保護不同個案中相對人的權益，以謀求個案正義的實現。[10]正義功能要求警察在實施行政行為的時候，要平衡各方利益，通過對公共利益和個人利益，公共秩序和個體義務的斟酌來選擇具體行為。正義的淵源已久，但其就像公正一樣并沒有一個恰如其分的概念可以準確表達出它的含義，而正義與正當之間有密切的關系，退一步說，就是警察在行政過程中行為正當是實現警察行政追求正義目的的前提。在根據正義功能強調實施警察行為時，必須要達到法律所設定的目的，但也不能超越法定的目的。我國警察機關的宗旨是為人民服務，因此警察的職能就是為人民群眾提供服務，這樣才能夠體現出法律的正義價值。

（二）有利于實現規(guī)制功能，加強對行政自由裁量權的法律控制

由于比例原則針對的對象是警察權中的自由裁量權，因而自由裁量權的正當行使會極大地提高警察行政司法的效率。自由裁量權是法律賦予警察一定范圍的行政權，并以明示或者默示的方式表明警察在處理具體案件時可以采取的行政手段的尺度。如果自由裁量權被濫用，自然會嚴重損害公共利益和個人利益。因此，追求公平和正義，就必須根據比例原則對警察行政行為進行規(guī)制，這種規(guī)制要求警察機關和人民警察在行使警察權過程中涉及到行使裁量權的時候，需要仔細斟酌、綜合平衡，使得公共利益和個人利益相互協(xié)調，體現出自由裁量的真正價值。此外，比例原則有利于加強對行政自由裁量權的法律控制。[11]當前，我國警察行政人員在執(zhí)法過程中，對自由裁量的案件無法遵循有效的執(zhí)法規(guī)范，使得自由裁量權被濫用的情況大量存在，嚴重影響了公平與正義的法律價值，損害了相對人的權益，也造成了大量社會資源的浪費。通過對比例原則的規(guī)范，能夠使警察在行使行政行為過程中縮小裁量選擇的余地，為自由裁量案件提供較為明確、客觀、可行的標準，從制度規(guī)范層面減少裁量權濫用的情形，使得對相對人的損害降到最低，同時達到警察行政的目的和公平正義目標的實現。

（三）有利于實現節(jié)約功能，促進社會秩序穩(wěn)定

節(jié)約功能要求警察機關或執(zhí)法人員在采取警察手段的時候要做出必要的選擇，要以最適當的、對相對人利益造成損害最小的手段去追求最大的行政司法效率。也就是用最恰當的行政手段達到最高的行政效率，這個最恰當就需要警察在具體運用比例原則時做到合情合理的選擇。同時，比例原則要求行政行為在追求效率的前提下，要以犧牲相對人最小利益為基本精神。穩(wěn)定的警察行政秩序是社會秩序也是比例原則作為行政法律原則所要追求的法定目的的應有之意，社會各部門協(xié)調運作至關重要。因此，在實踐中，要消除相對人的不滿情緒，增強其對政府的信任度，減少警察行政行為對行政相對人造成的損害，以促進社會秩序的和諧與穩(wěn)定。

（四）有利于實現保護功能，科學彌補合理性原則的缺陷

保護功能主要體現在兩個方面：第一，在立法上避免出現忽視公民利益的法規(guī)，根據比例原則避免僅僅追求行政目的而忽視公民基本權利的法律出臺，保證出臺的法律法規(guī)所追求的目的是法定的目的；第二，在司法行政上，通過比例原則的運用，控制并減少濫用職權行為的出現，弱化司法行政化，使相對人和司法審判機關在行政訴訟過程中不受來自不法權力的干擾。我國行政法的基本原則是由合法性原則和合理性原則為基礎構建起來的。關于合理性原則的含義，有學者闡述為：所謂行政合理性是指行政機關不僅應當按法律、法規(guī)規(guī)定的條件、種類和幅度范圍作出決定，而且要求這種決定符合法律的意圖或精神，符合公平正義等法律理性。[12]也有學者概括為，行政決定的內容應客觀、適度、符合理性。[13]因此，根據合理性原則判斷某種行為是否合理適當，往往主觀性較強，并且在執(zhí)法工作中難以操作。而比例原則不僅較為客觀、易于操作，并且其適用范圍也涵蓋了合理性原則的適用范圍。也就是說，我國引進比例原則適用于行政法領域，能夠很好地彌補合理性原則的缺陷。

四、對警察行政領域比例原則適用的建議

（一）在立法上將比例原則確定為警察行使自由裁量權的行為準則

由研究可知，我國目前行政法領域采取的是兩大基本原則理論，即合法性原則和合理性原則。在規(guī)范警察行政行為合理、正當方面，由于我國對于合理性原則的規(guī)范沒有做到細致全面，因此，學界可以將比例原則單獨納入行政法的基本原則之中，使其成為行政法的法律淵源之一。通過比例原則把自由裁量權的行使限定在一定的框架之內，真正做到有法可依，為自由裁量權的行使設定標準：將比例原則的三個內涵更加具體地體現在行政法規(guī)、警察法及《人民警察使用警械和武器條例》中，嚴格規(guī)定在什么情況下，什么場合采取警察行政措施，達到的程度和程序，必須符合法所追求的目的，必須遵守法的要求，不得超越法定的幅度和范圍等，以避免像“慶安事件”出現后沒有具體的法律規(guī)定表明警察行為的合理性。如果自由裁量權的行使違背這些標準，就是違背比例原則，就是違背法律，這種行為就屬于違反行政法律的行為，就應當受到行政處罰。

（二）在司法上加大對警察行使自由裁量行政行為的審查力度

研究行政法與司法審查相關的法律制度后可以發(fā)現，對行政自由裁量權司法審查的依據，除了合法性原則之外，主要依據的是合理性原則。而合理性原則的主要考查依據就在于比例原則的適用，我們所看到的法院判決濫用職權行為及行政處罰嚴重顯失公平等行政行為的變更、撤銷或無效，甚至對行政機關追究相應的法律責任，依據的主要是比例原則。在警察自由裁量行政行為的合理性司法審查上，由于對于警察自由裁量權的規(guī)定過于寬泛，缺乏統(tǒng)一的標準，在審查時只是作定性審查，并沒有對其進行定量審查，司法界往往采取的是容忍自由裁量存在不當的態(tài)度。因此，要規(guī)范警察行政行為，使其達到行政規(guī)范的目的，就必須在立法規(guī)定比例原則的前提下，在司法審查上嚴格限制自由裁量行政行為不當現象，決不允許過度使用自由裁量權侵犯相對人的合法權益。

（三）完善行政相對人利用比例原則追求行政救濟程序

警察行政自由裁量權如果被濫用，就會造成行政相對人合法權益被踐踏的后果。在行政訴訟中，行政相對人相對于行政機關來說是處于弱勢的一方，因此，相對人要提高運用比例原則的法律意識，在自己認為人身、財產等合法權益受到不合理的行政行為侵害時，要依法向人民法院提起訴訟，申請獲得法律救濟?；谧杂刹昧啃姓袨樵谛姓潭壬系牟淮_定性，在法院應專門設置行政自由裁量權適用評估室，對于行政相對人提出的行政人員濫用自由裁量行政行為進行評估。具體而言，可以從行為的適用場合、目的、方式、程度等多個方面進行考量，如果超出必要限度，給相對人的合法權益造成了損害，行政相對人可以直接向法院提出申訴，要求行政機關承擔相應的賠償責任。

（四） 加大對警務人員的培訓力度，提高其工作能力和業(yè)務素質

在實際操作中，警察實施自由裁量的行政行為，主要依靠其主觀上對要處理的案件的認識。案件的嚴重程度、情節(jié)輕重等都建立在辦案警察的認知和業(yè)務能力的基礎上，由于沒有明確的標準，對一個案件采取何種行政措施是由警務人員根據自身的業(yè)務能力和辦案水平來決定，在處理過程和結果上就難免存在有失公正的情況，因此，必須加大對警務人員的培訓力度。第一，主管單位采取專家座談會方式，對部門領導和負責人進行業(yè)務方面的知識傳授，部門領導和負責人再對所屬部門警務工作人員進行強化指導。第二，主管單位與政法高校合作，由高校教授、專家對警務人員進行相關方面的專門培訓并進行考核，讓警務人員理解比例原則的核心目的，提高工作能力和業(yè)務素質。

孟德斯鳩說過：一切權力都容易被濫用，這是亙古不變的經驗，有權之人行使權力，直到遇到界限之處才休止。警察自由裁量權的運用就可以用這句話準確表達。也即自由裁量權的行使界限就是比例原則。如果沒有比例原則或者比例原則被不合理解釋，最終都會導致警察行使自由裁量權缺乏應有的約束，其最直接的危害就是合法權益被侵害，公平和正義化為一紙空文。

公平正義是我國法治建設進程中的價值追求，因此在立法、行政、司法中都必須堅持依法治國的理念。而作為與公民聯(lián)系密切的警察行政權，更應當在實施過程中維護相對人的合法權益，減少對公共利益、個人利益的損害，遏制自由裁量權的濫用。此外，還必須建立和完善對警察行政行為監(jiān)督的法律機制，這樣才能夠使警察行政行為體現公平和正義。

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（責任編輯：徐 虹）