摘 要：行政行為說明理由制度是正當程序的基本要求，也是民主法治精神的具體化，承載著制約行政權(quán)與保障參與權(quán)的雙重價值功能。然而，我國說明理由制度出現(xiàn)了規(guī)范與實踐嚴重脫節(jié)的問題。在對四部法律、一部行政法規(guī)和四部地方政府規(guī)章共七十四個相關(guān)法律條文進行規(guī)范分析的基礎(chǔ)上以及對中外說明理由制度進行比較分析后發(fā)現(xiàn)，我國與西方發(fā)達國家的區(qū)別主要體現(xiàn)在說明理由的方式、未說明理由的范圍及其法律責(zé)任三個方面。因此，完善我國說明理由制度，應(yīng)從確立“書面”說明理由原則、適當擴大未說明理由的范圍以及明確行政機關(guān)及其工作人員未說明理由的法律責(zé)任等方面入手。

關(guān) 鍵 詞：說明理由；行政行為；規(guī)范分析；法律責(zé)任

中圖分類號：D922.112 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2015）09-0082-07

收稿日期：2015-04-10

作者簡介：徐偉（1981—），男，湖北天門人，中共湖北省委黨校講師，法學(xué)博士，研究方向為行政法學(xué)。

《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）明確提出要完善行政程序法律制度。說明理由制度作為正當程序的基本要求之一，承載著制約行政裁量權(quán)與保證行政決定理性、營造商談對話環(huán)境與促進民主行政實現(xiàn)、創(chuàng)造司法審查便利條件與保障相對人合法權(quán)益等諸多價值功能。行政行為說明理由是指行政主體在作出行政行為時，除法律有特別規(guī)定外，應(yīng)以適當方式向權(quán)利義務(wù)受到影響的行政相對人說明作出該行政行為的事實根據(jù)、法律依據(jù)和自由裁量考量因素等?；谡f明理由制度在行政程序理論中的重要地位，行政法學(xué)界對此展開了持續(xù)的研究，但學(xué)者們幾乎全都采取了“借鑒國外先進經(jīng)驗+構(gòu)建說明理由制度”的研究進路，其目的在于為《行政程序法》的制定提供幫助。但這種“移植構(gòu)建型”的研究進路忽視了對“本土資源”的利用，忽視了行政實踐中說明理由制度被虛置的現(xiàn)實。①因此，我們必須從體系思維轉(zhuǎn)向論題思維，②堅持問題導(dǎo)向，堅持從中國實際出發(fā)，充分挖掘本土資源，冷靜思考如下問題：我國法律規(guī)范層面的說明理由制度是一個什么概貌？我國說明理由制度與西方發(fā)達國家的主要區(qū)別具體體現(xiàn)在哪里？這些區(qū)別是造成說明理由制度虛置的根本原因嗎？準確回答這三個問題是進一步完善我國說明理由制度的邏輯前提，是解決制度虛置問題的必然選擇，從而有利于《行政程序法》的科學(xué)制定。

一、樣本選取及理由

“規(guī)范實證，就是指對法律規(guī)范這種語言現(xiàn)象所進行的語義分析和邏輯分析?！薄捌浔举|(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，所要解決的是法律中的權(quán)利與義務(wù)問題?！盵1]但要進行規(guī)范分析，首先需解決一個前提性問題，即分析的樣本是否足夠多且具有代表性，能否反映研究對象的全貌？否則，這將直接影響到研究發(fā)現(xiàn)的客觀性與結(jié)論建議的科學(xué)性。

具體到說明理由制度的規(guī)范分析，首要的是框定法律規(guī)范的范圍，即從何處尋找有關(guān)說明理由的法律規(guī)范。盡管行政法的法源有制定法法源與非制定法法源①之分，但鑒于非制定法法源具有數(shù)量巨大且龐雜、明確性較差、共識程度不高、約束力不強等特點，因而它不便于進行規(guī)范實證分析。因此，我們將說明理由制度的法源限定為《立法法》規(guī)定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，即為國家制定的并由國家強制力保證實施的硬法規(guī)范。②在國家立法層面，我們選取了有關(guān)行政行為說明理由制度的若干法律法規(guī)，包括《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》《行政強制法》《政府信息公開條例》；在地方行政立法層面，選取了《湖南省行政程序規(guī)定》（2008）、《山東省行政程序規(guī)定》（2011）、《汕頭市行政程序規(guī)定》（2011）、《西安市行政程序規(guī)定》（2013）。③上述法源涵蓋了法律、行政法規(guī)、地方政府規(guī)章等多個層面，涉及了一般行政行為和特定行政行為（如行政處罰、行政許可、行政強制）。應(yīng)當說，這些法源能夠為我們提供合理的分析樣本。值得說明的是，盡管四個地方性規(guī)定在適用范圍上具有地域局限性，但考慮到我國地方立法具有先行先試的特點，它們提供的本土資源可以為將來全國普適性立法提供地方立法經(jīng)驗，因此，我們能夠從中窺探到將來我國《行政程序法》的基本理念或基本架構(gòu)。因為法律制度是歷史形成的，“每一個立法都或多或少地是以往立法史的結(jié)晶”。[2]

在框定好法源范圍之后，接下來的一個具體問題是如何確定各個法源中有關(guān)說明理由制度的法律條文。在回答這個問題之前，需解決一個前提性問題，即說明理由與告知證據(jù)事實或法律依據(jù)之間是什么關(guān)系。行政法學(xué)界在論及說明理由制度的內(nèi)容時，多引用或直接采納章劍生教授的觀點，即說明理由的內(nèi)容包括合法性理由和正當性理由兩個方面，其中前者包括事實依據(jù)和法律依據(jù)，后者包括篩選事實與選擇法律。[3]有不少理論界和實務(wù)界人士據(jù)此將說明理由等同于事實依據(jù)和法律依據(jù)本身，這實屬誤讀了章教授的觀點。因為章教授之后還論及了事實依據(jù)、法律依據(jù)和篩選事實、選擇法律的“運用規(guī)則”，即證據(jù)事實、法律依據(jù)是如何“支撐”行政行為的合法性與正當性的。從法律推理角度來看，“在法條的適用上，涵攝推論仍扮演重要角色”，“涵攝仍然是以對案件事實的……判斷為前提”，[4]行政機關(guān)作出行政行為與法院作出判決類似，說明理由的過程實際上就是一個涵攝的過程。申言之，說明理由與證據(jù)事實、法律依據(jù)分別扮演著不同的角色，即法律依據(jù)是大前提，證據(jù)事實是小前提，行政決定是結(jié)論，而說明理由的作用在于確保大前提和小前提是成立的，確保通過大小前提得出結(jié)論的邏輯推理過程是有效的。另外，從法律條文的字面意義來看，立法者將理由與事實、依據(jù)并列，也表明三者不是等同關(guān)系，如《行政處罰法》第31條、《治安管理處罰法》第94條、《行政強制法》第55條第2款的規(guī)定。根據(jù)上述分析，我們以“行政行為”和“理由”為篩選標準，將說明理由制度規(guī)范分析的樣本限定為上述法律法規(guī)、地方政府規(guī)章的相關(guān)法律條文。①值得說明的是，盡管就法律體系整體觀點而言，我們所選取的樣本不一定全面，可能不足以全面反映我國行政行為說明理由制度的“全貌”，但這些樣本足以揭示一個客觀、真實的制度“概貌”。

二、我國行政行為說明理由

制度的規(guī)范分析

在選定好分析樣本后，接下來的一個問題是我們該如何對上述繁雜的法律條文進行有邏輯的分類研究。在綜合參考行政法學(xué)界已有成果[5]的基礎(chǔ)上，我們將逐一對說明理由制度的適用范圍、類型、對象、時間、方式、內(nèi)容及質(zhì)量要求、瑕疵及其效力等方面進行分析。在分析路徑的選擇上，我們沒有采取按單個法源展開分析的方式，而是選擇按內(nèi)容進行整合分析的方式，因為對比式分析有利于凸顯問題并揭示原因。正如德國學(xué)者諾瓦里斯所說的那樣：“一切認識、知識均可溯源于比較?！辫b于全國性法源與地方性法源在法律效力位階、適用范圍和穩(wěn)定性等方面有所不同，我們把《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》《政府信息公開條例》和《行政強制法》歸為全國性法源一組，將《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》《汕頭市行政程序規(guī)定》和《西安市行政程序規(guī)定》歸為地方性法源一組。

⒈說明理由的適用范圍。在適用范圍上，對行政機關(guān)作出不利行政決定的，全國性法源明確要求行政機關(guān)主動說明理由。具體而言，當行政機關(guān)作出行政處罰決定、治安管理處罰決定、不予行政許可的書面決定、不予公開政府信息決定、公開政府信息后可能損害第三方合法權(quán)益決定、實施行政強制措施或強制執(zhí)行決定時，行政機關(guān)必須說明理由。而對行政機關(guān)作出有利行政決定的，全國性法源沒有作出明確要求。

與全國性法源不同，地方性法源規(guī)定，說明理由原則上適用于所有的行政行為，如《湖南省行政程序規(guī)定》第62條、《山東省行政程序規(guī)定》第9條、《汕頭市行政程序規(guī)定》第56條、《西安市行政程序規(guī)定》第6條的規(guī)定。其中《湖南省行政程序規(guī)定》第105條和《山東省行政程序規(guī)定》第87、110條還規(guī)定了不予說明理由的例外情形。

⒉說明理由的類型。在類型方面，全國性法源都規(guī)定了主動說明理由的情形，即行政機關(guān)作出對當事人、利害關(guān)系人不利的行政決定時，應(yīng)主動說明理由。盡管法律沒有明確規(guī)定依請求說明理由，但根據(jù)“舉輕以明重”的解釋方法，若當事人、利害關(guān)系人向行政機關(guān)提出說明理由請求的，行政機關(guān)必須說明理由。

與全國性法源相同，《汕頭市行政程序規(guī)定》第56條和《西安市行政程序規(guī)定》第6條規(guī)定了主動說明理由的情形。除了規(guī)定主動說明理由類型外，《湖南省行政程序規(guī)定》第78條和《山東省行政程序規(guī)定》第86條還規(guī)定了依請求說明理由的情形，即對未說明理由或者說明理由不充分的，當事人有權(quán)要求行政機關(guān)予以說明。

⒊說明理由的時間。在時間問題上，全國性法源對說明理由的時間規(guī)定基本相同，如《行政處罰法》第31條和《治安處罰法》第94條規(guī)定行政處罰或治安處罰說明理由的時間“在作出決定之前”；《行政許可法》規(guī)定不予行政許可的時間是“隨決定書一同作出”；《行政強制法》第18條規(guī)定行政強制措施說明理由的時間是“當場”，第37條規(guī)定強制執(zhí)行的時間是“隨決定書一同作出”。概言之，行政機關(guān)說明理由的時間必須“在作出決定之前”或者“隨決定書一同作出”。

與全國性法源基本相同，地方性法源對說明理由的時間要求也是“在作出決定之前”或“隨決定書一同作出”，如《湖南省行政程序規(guī)定》第78條、《山東省行政程序規(guī)定》第86條、《汕頭市行政程序規(guī)定》第56條、《西安市行政程序規(guī)定》第6條的規(guī)定。細微區(qū)別是，《湖南省行政程序規(guī)定》第62條規(guī)定了“及時”的要求，《湖南省行政程序規(guī)定》第88條和《山東省行政程序規(guī)定》第88條都規(guī)定適用簡易程序的應(yīng)“當場”說明理由。

⒋說明理由的方式。在方式方面，《政府信息公開條例》第23條和《行政強制法》第24、31、37、51、55條規(guī)定了行政機關(guān)“書面”說明理由的情形，其他全國性法源對說明理由的形式?jīng)]有作出特別要求。

與全國性法源不同，《湖南省行政程序規(guī)定》第62條、《山東省行政程序規(guī)定》第9條和《汕頭市行政程序規(guī)定》第56條在原則上規(guī)定說明理由應(yīng)以“書面”形式作出，“情況緊急”或“法定情形”除外；《西安市行政程序規(guī)定》第31條沒有規(guī)定說明理由的形式。另外，《湖南省行政程序規(guī)定》第88條規(guī)定適用簡易程序的事項，行政機關(guān)可以口頭告知理由。值得說明的是，《湖南省行政程序規(guī)定》第78條和《山東省行政程序規(guī)定》第86條對行政執(zhí)法決定文書的說明理由作了專門規(guī)定，即強調(diào)說明理由必須以“書面”形式作出，但《汕頭市行政程序規(guī)定》和《西安市行政程序規(guī)定》對此沒有明確規(guī)定。

⒌說明理由的內(nèi)容及質(zhì)量要求。在說明理由的內(nèi)容及質(zhì)量要求方面，全國性法源對行政機關(guān)沒有特別要求，與之相同的還有《汕頭市行政程序規(guī)定》和《西安市行政程序規(guī)定》。而《湖南省行政程序規(guī)定》第78條和《山東省行政程序規(guī)定》第86條對此作了明確規(guī)定，即說明理由的內(nèi)容包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和決定裁量理由；說明理由的質(zhì)量標準是“充分”，但沒有對“充分”作進一步的說明。

⒍說明理由的瑕疵及其效力。對于說明理由的瑕疵及其效力問題，全國性法源對此沒有作特別規(guī)定，一般按《行政訴訟法》第70條第3項的規(guī)定來處理，即將未說明理由或說明理由錯誤的納入到“違反法定程序的”情形，人民法院有權(quán)根據(jù)不同情況判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為；或者按《行政訴訟法》第74條第1款第2項的規(guī)定來處理，即將未說明理由或說明理由錯誤的納入到“行政行為程序輕微違法，但對原告權(quán)利不產(chǎn)生實際影響的”情形，人民法院判決確認違法，但不撤銷行政行為。

與全國性法源不同，《湖南省行政程序規(guī)定》第162、164條，《山東省行政程序規(guī)定》第129、133條，《汕頭市行政程序規(guī)定》第167、168條都作了類似的規(guī)定，即行政機關(guān)未說明理由的，可事后以書面形式補正，且經(jīng)補正的行政決定不必撤銷。但三者也存在細微差別，即《湖南省行政程序規(guī)定》第164條和《汕頭市行政程序規(guī)定》第167條規(guī)定行政機關(guān)的補正行為需要經(jīng)當事人、利害關(guān)系人同意，而《山東省行政程序規(guī)定》第129條規(guī)定則未說明理由的行政決定應(yīng)當以書面形式補正的前提條件是“未對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響”。值得說明的是，《西安市行政程序規(guī)定》沒有規(guī)定說明理由的瑕疵及其效力問題。

三、研究發(fā)現(xiàn)與初步結(jié)論

在對說明理由的適用范圍、類型、對象、時間、方式、內(nèi)容及質(zhì)量要求、瑕疵及其效力等六個方面逐一進行分析的基礎(chǔ)上，為了最大限度地挖掘本土立法資源的優(yōu)勢，我們可以采取“去同存異”的方式。申言之，如果所有法源對說明理由制度的部分內(nèi)容作了相同的規(guī)定，就意味著立法者對此沒有異議；相反，如果各個法源作了不同的規(guī)定，就意味著立法者的分歧較大，需要重點研究。

循此思路我們發(fā)現(xiàn)：在適用范圍方面，所有法源都規(guī)定說明理由的范圍只限于不利行政決定，其中《湖南省行政程序規(guī)定》和《山東省行政程序規(guī)定》還規(guī)定了不予說明理由的例外情形。在類型方面，盡管部分法源只規(guī)定了主動說明理由的情形，沒有規(guī)定依請求說明理由的情形，但根據(jù)“舉輕以明重”的解釋方法，依請求說明理由屬于法律應(yīng)有之義。在時間方面，盡管各個法源根據(jù)行政行為的不同類型、區(qū)分一般程序與簡易程序，分別使用了“在作出決定之前”“ 隨決定書一同作出”“當場”等不同表述方式，但共同之處在于，說明理由的時間都在“作出行政決定之前”，遵循了“先說理后處理”的執(zhí)法程序，保障了相對人的知情權(quán)與抗辯權(quán)。在方式方面，立法者分歧明顯，頒布時間較早的法源幾乎都沒有規(guī)定“書面”說明理由，如《行政處罰法》《行政許可法》《治安管理處罰法》，《政府信息公開條例》只有零星的規(guī)定，新近的法源如《行政強制法》《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》《汕頭市行政程序規(guī)定》等規(guī)定了行政機關(guān)原則上應(yīng)“書面”說明理由，特殊情況下才可以口頭說明理由。在內(nèi)容及質(zhì)量要求方面，只有《湖南省行政程序規(guī)定》和《山東省行政程序規(guī)定》明確了說明理由的具體內(nèi)容，并提出了“充分”的質(zhì)量要求。這完全符合地方立法先行先試的特點，即將成熟的理論成果納入到地方立法，接受行政實踐的檢驗。在瑕疵及其效力方面，只有《湖南省行政程序規(guī)定》《山東省行政程序規(guī)定》和《汕頭市行政程序規(guī)定》三部地方政府規(guī)章作了明確規(guī)定，即將說明理由的“瑕疵”限定為“未說明理由”，其“效力”定性為“可撤銷”。

由此可見，我國說明理由制度的分歧主要集中在：⑴是否明確規(guī)定不予說明理由的例外情形。⑵是否確立“書面”說明理由原則。⑶如何規(guī)定說明理由的內(nèi)容及質(zhì)量要求。⑷如何規(guī)定說明理由的瑕疵及其效力。在回答這些問題之前，為了進一步擴大研究發(fā)現(xiàn)的成果，我們有必要先考察國外的立法實踐，從而為“用世界眼光解決中國問題”尋求些許幫助。

首先，在明確規(guī)定不予說明理由情形問題上，英國1971年《裁判所和調(diào)查法》就規(guī)定了官員必須說明理由和不必說明理由的情形，[6]澳大利亞1977年《司法審查法》也做了類似的規(guī)定。[7]其次，在確立“書面”說明理由原則問題上，韓國《行政程序法》第21條規(guī)定：“⒈行政機關(guān)對當事人等為課以義務(wù)或侵害權(quán)益之行政處分時，應(yīng)事先對已知之當事人等以記載下列各款事項之文書通知之。……⑶構(gòu)成處分理由之事實、處分之內(nèi)容及法律依據(jù)……”[8]葡萄牙《行政程序法典》第125條規(guī)定：“一、說明理由應(yīng)藉簡潔闡述有關(guān)決定的事實依據(jù)及法律依據(jù)，以明文方式作出……”[9]日本《行政程序法》第8條和第14條規(guī)定：以書面方式作出行政處分時，也必須以書面方式明示理由。[10]德國聯(lián)邦《行政程序法》第39條規(guī)定：“……書面的或書面確認的行政行為，得書面說明理由。”再次，在規(guī)定說明理由的內(nèi)容及質(zhì)量要求方面，德國聯(lián)邦《行政程序法》第39條規(guī)定：“行政機關(guān)得說明其決定所考慮的事實上和法律上的主要理由。行政機關(guān)亦得在裁決中，說明其進行裁量時所持的觀點。”有些國家對此沒有作出明確規(guī)定，如英國：“當前并無固定的說明理由模式”，“在很多時候，說明理由的標準取決于特定的情境。”[11]最后，在規(guī)定說明理由的瑕疵及其效力方面，葡萄牙《行政程序法典》第125條規(guī)定：“……二、采納含糊、矛盾或不充分的依據(jù)，而未能具體解釋作出該行為的理由，等同于未說明理由?！盵12]德國聯(lián)邦《行政程序法》第45條規(guī)定：必須說明之理由行政機關(guān)在事后已予說明的，可視為程序上和方法上錯誤的更正，但這種更正必須在預(yù)審程序結(jié)束前，如未進行預(yù)審程序的，則必須在向行政法院起訴之前予以補補。而日本判例采取了“無效說”，認為“即使事后闡明理由，也不治愈附加理由不全的瑕疵。”[13]

將中外說明理由制度進行簡要對比后我們發(fā)現(xiàn)：⑴我國部分法源明確規(guī)定不予說明理由的例外情形在國外是有例可循的，因為它關(guān)照了現(xiàn)實且具有可操作性。另外，“正面概括+例外排除”的立法模式在我國也有先例，如《政府信息公開條例》第9、14條對政府信息公開范圍的規(guī)定。⑵我國部分法源確立“書面”說明理由原則的做法是值得肯定的，因為這種行政機關(guān)書面說明理由的方式是國外的通行做法，它有利于發(fā)揮書面說明理由的證據(jù)作用和督促作用。⑶從國外相關(guān)立法經(jīng)驗來看，法律是否明確說明理由的內(nèi)容及質(zhì)量要求似乎不太重要，但考慮到我國行政法治的現(xiàn)狀，我們傾向于我國兩部省級政府規(guī)章的做法，即法律應(yīng)明確規(guī)定說明理由的內(nèi)容及質(zhì)量要求。盡管行政實踐中往往無法達到“充分”說明理由的質(zhì)量標準，但這樣規(guī)定可以起到提示作用。⑷與國外先進經(jīng)驗相比，我國將說明理由的瑕疵限定為“未說明理由”的做法值得商榷。因為說明理由錯誤、說明理由不充分、說明理由不符合法定形式等其他瑕疵在行政實踐中屢見不鮮，法律若不對此加以規(guī)制，說明理由制度將名存實亡。

行文至此，從制定《行政程序法》的角度出發(fā)，我們可以對本文作一個初步結(jié)論。鑒于法律明確不予說明理由的例外情形和說明理由的內(nèi)容及質(zhì)量要求屬于立法技術(shù)問題，因此，完善我國行政行為說明理由制度的關(guān)鍵在于解決其他兩個問題。據(jù)此，筆者建議：一是確立“書面”說明理由原則，即明確規(guī)定“行政機關(guān)應(yīng)當書面說明理由而沒有書面說明，或者口頭說明理由的，視為未說明理由”，其目的在于謀求相對人申請行政復(fù)議或提請行政訴訟的方便性，也可以督促行政機關(guān)慎重作出行政決定。同時也符合《決定》提出的“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則”和“加強法律文書釋法說理”的內(nèi)在要求，因為行政機關(guān)“書面”說明理由既可以為人民法院提供證據(jù)裁判來源，也可以為人民法院提供法律文書釋法說理素材。二是適當擴大未說明理由的范圍，即明確規(guī)定“采納含糊、矛盾或不充分的依據(jù)，而未能具體解釋出該行為的理由，等同于未說明理由”，這將會有效地避免行政機關(guān)及其公務(wù)人員通過敷衍了事的方式逃避自身說明理由義務(wù)的可能。三是為了督促行政機關(guān)及其工作人員切實履行說明理由的法定義務(wù)，法律還應(yīng)明確其未說明理由的法律責(zé)任。正如有學(xué)者提出：“忽略制裁及其執(zhí)行除了使得我們對于責(zé)任的研究貧瘠之外，還致使許多理論忽視了對法律人來說至關(guān)重要的一個問題，即責(zé)任的證據(jù)和證明的問題?！盵14]從執(zhí)法過程中的行動者及其策略[15]角度來看，若沒有嚴格的法律責(zé)任為后盾，行政機關(guān)及其工作人員就沒有足夠的動力去踐行法律規(guī)定，這是由人趨利避害的本性所決定的。據(jù)此，現(xiàn)有法源應(yīng)明確規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員未說明理由的，由其上級行政機關(guān)或者監(jiān)察機關(guān)責(zé)令改正；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，根據(jù)情節(jié)輕重，給予批評教育或者行政處分。”

總之，本文提出的分析框架，對于解決行政程序制度設(shè)計與行政實踐之間的脫節(jié)問題，具有一定的解釋作用，不僅適用于本文所分析的行政行為說明理由制度，稍作調(diào)整也可以適用于對其他行政程序困境的解釋和分析。

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（責(zé)任編輯：徐 虹）