徐國棟

內(nèi)容摘要：西塞羅的《地方論》是《十二表法》之后完整留給我們的一個法學(xué)—修辭學(xué)文本，表現(xiàn)了共和末期羅馬法的概況。此等表現(xiàn)分為法學(xué)基礎(chǔ)理論、民法、其他三個部分：前者包含對法的定義、法的起源、自然法的內(nèi)容等問題的認識；中者包含對人法、親屬法、繼承法、物權(quán)法、債法中一些具體問題的見解；后者包括對羅馬刑法、國際法、訴訟法中的一些案例的認識。

關(guān)鍵詞：地方論 市民法 潛在損害擔(dān)保 誠信 法官受賄

西塞羅的《地方論》產(chǎn)生于公元前44年，對后世產(chǎn)生了很大的影響。首先， 它是一個經(jīng)典的法律文本，前承《十二表法》， 后啟蓋尤斯《法學(xué)階梯》和優(yōu)士丁尼《市民法大全》，反映了共和時期的羅馬法，而我們常用的優(yōu)士丁尼羅馬法屬于帝政時期。西塞羅的這一著作共有100節(jié)，其中的前50節(jié)涉及羅馬私法的許多方面，不妨說，《地方論》也是一部法律著作，甚至在西塞羅的涉法著作中被認為是法律性最強的一部?！? 〕由此，它首先經(jīng)受了荷蘭學(xué)者F.G.v.Lynden在這方面的研究，形成了《圖留斯在〈地方論〉中闡述的法理學(xué)解釋》；其次經(jīng)受了法國學(xué)者Gaston Fran?ois Marie de Caqueray在這方面的研究，其《對包含在西塞羅作品中的私法段落的說明》共601頁，其中論述《地方論》中的私法問題的篇幅占90頁；最后，經(jīng)受了意大利學(xué)者Giuliano Crifò 〔2 〕在這方面的研究。筆者也想在這一方面作一番研究，因為我們平常接觸的羅馬法文本多屬于古典時期（從公元前27年起，至公元285年戴克里先即位止），而西塞羅的《地方論》反映的恰恰是前古典時期（從公元前367年頒布《李其紐斯和綏克斯求斯法》起，至公元前27年奧古斯都建立元首制止）的羅馬法，在羅馬法文獻史上具有繼往開來的地位，具有特別的文獻學(xué)意義。以下按照法學(xué)基礎(chǔ)理論—民法學(xué)各分支—其他的順序介紹西塞羅對這些問題的闡述。其中援引的《地方論》文本，都來自筆者和阿爾多·貝特魯奇、紀蔚民合譯的《西塞羅地方論》（載《南京大學(xué)法律評論》2008年春秋號合卷），以下不再一一說明。

一、法學(xué)基礎(chǔ)理論

（一）法的定義

《地方論》第31節(jié)中提出了法的定義：法律、習(xí)俗和衡平的合成物。這是一種第28節(jié)闡述的分部式定義。它必須羅列被定義對象的所有的部分，用現(xiàn)代的話來說，是外延羅列式定義。既然如此，第31節(jié)中體現(xiàn)的法的定義就包括西塞羅時代的羅馬人認為的法的全部外延。我們看到，在這一外延中，既有國家主義的成分法律，又有民粹主義的成分習(xí)俗，還有司法能動主義的成分—衡平，這一體制跟《法國民法典》在淵源體制上的單純國家主義立場形成對照，很符合現(xiàn)代先進法典中的多元的、立法與司法相結(jié)合的、人民間接立法與直接立法相結(jié)合的法律淵源體制。通過這一片段，我們看到了當(dāng)時法律淵源制度的開放性，這種開放性影響了民法自古以來的名稱：為何在現(xiàn)代西方語言中稱民法而不稱民律？因為法包括了律，而且還包括了其他內(nèi)容，如果不認為制定法是民法的唯一淵源，稱民法是不可避免的。

（二）法的起源問題

就法的起源問題，第82節(jié)羅列了兩種對立的觀點。其一是自然論；二是人為論，認為法是處在某種狀況的人通過協(xié)議產(chǎn)生的。這是對自公元前6世紀起即在希臘學(xué)界爭鳴的兩種法的起源說的提及。自然論認為作為非血緣組織的國家是由血緣組織的家發(fā)展而來的，家國同源，君權(quán)來自父權(quán)，從此等君權(quán)中派生了法。人為論即社會契約論，它認為在有國家與法的狀態(tài)前人類處在自然狀態(tài)中，后來洪水滅世，殘留下來的人生活在洪水隔絕的山頂上，不能相互交往，他們的生活很簡單，沒有貧富的區(qū)別，因此沒有爭吵和斗爭，也沒有法律，只按前人的習(xí)慣生活；但他們有一種被稱作首領(lǐng)制的政治制度，這就是西塞羅所說的人所處的某種狀況，洪水消退后，人們從山上來到山下從事農(nóng)業(yè)，為了保衛(wèi)自己、防御野獸而建造城墻。居住區(qū)擴大了，矛盾也增多了，他們遂訂立協(xié)議，保證彼此互不傷害，維護個人的幸福，為了實現(xiàn)這一協(xié)議，人們制定法律?！? 〕這就是西塞羅所講的由此產(chǎn)生了法的協(xié)議。在自然論與社會契約論的競爭中，西塞羅信仰后者?！? 〕

（三）市民法的定義

許多人都知道，古羅馬的市民法與現(xiàn)代的民法不同，前者是世俗法的整體，后者是這一整體的一個部門。〔5 〕因此，探討市民法一詞古今含義的變遷是一項有意思的工作。西塞羅的《地方論》為這一工作提供了有價值的資料。其第9節(jié)把市民法定義為“為同一城邦的人確立的公平，以保護他們的財產(chǎn)”。此為對市民法的內(nèi)涵概括式定義。學(xué)者考證它出自嘎魯斯·阿奎流斯?！? 〕第28節(jié)又把市民法定義為“由法律、元老院決議、判例、法學(xué)家的權(quán)威、長官的告示、習(xí)俗和衡平構(gòu)成的法”。這是對市民法的外延描述式定義。前一種定義把市民法界定為以保護財產(chǎn)為目的的法，頗有物文主義的味道，舍棄了市民法中的人法，即主體資格法。但若不做這一舍棄，就不可能把對財產(chǎn)的保護與公平連接起來，因為主體資格法把人依出生和表現(xiàn)分為三六九等，恰恰是不講公平的。后一種定義羅列了市民法的七大淵源，它首先告訴我們，在羅馬，判例被作為法的淵源，并不采用后世大陸法系的制定法主義；其次，判例和長官的告示（包括裁判官的告示）并非一回事，前者才是真正的判例法，后者不過是行政規(guī)章；第三，法學(xué)家在這一淵源體系中的角色并不僅限于作出解答，而是提供權(quán)威，這種權(quán)威的運用比解答更廣泛，可以滲透到其他的法律淵源中。例如，制定法律、元老院決議、長官告示的過程中，可能有法學(xué)家的權(quán)威發(fā)揮作用，因此法學(xué)家在創(chuàng)制法的過程中具有崇高的地位。按意大利學(xué)者瓦卡的解釋，衡平不是一個獨立的淵源，而是涉及所有其他淵源的跨門類淵源。換言之，在制作其他淵源時，都要以衡平為宗旨。〔7 〕在這里，衡平似乎不是作為淵源，而是作為民法的基本原則存在的；第四，元老院決議成為法律的時間可能比人們想象的更早。

元老院決議是元老院就高級長官的咨詢請求作出的解答，長官通常要遵循。由此，元老院決議轉(zhuǎn)化為告示等?！? 〕有的元老院決議是對平民會決議的轉(zhuǎn)化，據(jù)此也讓它獲得約束貴族的效力。元老院決議通常規(guī)定偶然事件?！? 〕共和時期，元老院決議的效力以一年為限?！?0 〕

在共和時期和帝政初期，羅馬的立法權(quán)由百人團會議行使。到了帝政時期，羅馬已不處于小國寡民狀態(tài)，而成了泱泱大國，直接民主已不合實際。在這種情況下，提貝流斯皇帝把長官的選舉從由民會選舉改為由元老院選舉?！?1 〕這誘使人們相信民會的立法權(quán)也已由民會轉(zhuǎn)給元老院?！?2 〕實際上，元老院取得立法權(quán)的時間可能早于它成為選舉機關(guān)的時間。西塞羅在公元前44年完成的《地方論》第28節(jié)中就把元老院決議當(dāng)作與法律并列的法的淵源，這個時間比提貝流斯當(dāng)皇帝的時間早得多。而且，公元前449年，執(zhí)政官坡梯圖斯和巴爾巴圖斯就提議頒布了《關(guān)于元老院決議的保管的瓦勒流斯和奧拉求斯法》，其中規(guī)定元老院決議應(yīng)保管在谷神切勒斯的廟宇之中，并處于平民營造官的看護之下?？梢姰?dāng)時就有了元老院決議。在公元前82年至公元前79年間），頒布了《關(guān)于山區(qū)村落的元老院決議》，禁止在埃斯奎利諾地區(qū)傾倒糞便和尸體，并規(guī)定平民營造官可以對違禁者提起拘禁之訴和扣押之訴?！?3 〕但是，在考慮這一問題時，須區(qū)分規(guī)范創(chuàng)制權(quán)與制定市民法規(guī)范權(quán)之間關(guān)系：前者是元老院早就享有的，它主要針對高級長官（執(zhí)政官、裁判官、保民官等）的咨詢以投票的方式作出集體的解答，此等解答形式上只對征求解答的長官有約束力，通過此等長官的立法活動（例如發(fā)布告示）間接約束普通民眾。在這個意義上，元老院決議和裁判官告示之間存在包容關(guān)系。后者則是制定直接約束普通民眾的市民法規(guī)范，這種權(quán)力元老院在1世紀末2世紀初才取得?！?4 〕在163年出版的蓋尤斯《法學(xué)階梯》中，已確定元老院決議為法的淵源之一，但附帶說明對此有爭議（1，4）?！?5 〕也有人認為在2世紀中葉元老院才取得立法權(quán)?！?6 〕到了烏爾比安時代，元老院決議是法律就無可爭議了。

（四）自然法的內(nèi)容

這是第90節(jié)涉及的內(nèi)容。自然法是自然狀態(tài)中的法，我們現(xiàn)在理解的作為實在法之上的高級法意義上的自然法的觀念很晚才出現(xiàn)，這樣的自然法已跟自然狀態(tài)脫鉤了。自然狀態(tài)就是人們達成社會契約之前所處的狀態(tài)。這種狀態(tài)，有的學(xué)者把它描述得很壞，西塞羅就是其中之一。他這樣描述：“人類到處漫游，像動物一樣?xùn)|零西散，除了樹上的果子外沒有別的食物。當(dāng)時沒有理性，只有強力決定一切。人們沒有一點崇拜神的觀念，也沒有對其同類盡義務(wù)的觀念。沒有結(jié)婚問題，也沒有牢固的親屬關(guān)系問題。正義的好處未嘗聞。處在無知和野蠻的黑暗中，靈魂為獸性的本能和雜亂無序占據(jù)，為了滿足此等本能，只能濫用身體的強力?！?〔17 〕如此，政治狀態(tài)對自然狀態(tài)的取代是進化。也有的學(xué)者把它描述得不錯，智者希庇亞就是其中之一。他認為，根據(jù)自然，人們是相親相愛的、平等的；而規(guī)范是人類的暴君，它將人分為三六九等，將原始的平等敗壞了?！?8 〕因此，政治狀態(tài)對自然狀態(tài)的取代是退化。在第90節(jié)中，西塞羅告訴我們，自然法的內(nèi)容就是各得其所和報復(fù)權(quán)這兩條規(guī)范，這樣的自然法當(dāng)然是不錯的（各得其所的目標在政治社會很難實現(xiàn)），只是報復(fù)權(quán)的存在證明當(dāng)時沒有政治狀態(tài)的公權(quán)力，由于人在體力和智力上強弱不一，承認報復(fù)權(quán)幾乎等于承認強者的霸權(quán)，這是不好的安排。因此，即使美好的自然狀態(tài)也要向政治狀態(tài)過渡。無論如何，第90節(jié)展示的善的自然狀態(tài)與西塞羅在《論尋找》中展示的惡的自然狀態(tài)形成對立，如何解釋兩者的矛盾？筆者認為，《論尋找》中表達的是西塞羅自己對自然狀態(tài)的看法，第90節(jié)展示的是他人的相應(yīng)看法。

（五）公平的類型

第90節(jié)首先把公平分為自然的公平和制度的公平，后者又分為法律上的公平、協(xié)議上的公平和習(xí)俗上的公平。其次把公平分為神的、死者的和人的公平。這種公平與我們對公平的法律—道德的相對狹義理解差別甚大，展現(xiàn)了那時候人的意識形態(tài)。其中有自然的公平與制度的公平的對立。例如，以血洗血的復(fù)仇行為符合自然的公平，因為那是無公權(quán)力的自然狀態(tài)的觀念的殘留；但復(fù)仇卻不符合制度的公平，按這種公平觀，受害人應(yīng)通過國家司法機關(guān)懲罰加害人而不得自己動手，因為制度的公平是已有了公權(quán)力的政治狀態(tài)的觀念。制度包括法律、合同和習(xí)俗，三者構(gòu)成廣義的法，各有其公平。例如，我自行放棄自己的某一權(quán)利以利于相對人，這不符合法律上的公平；但我是自愿通過協(xié)議做此事的，因此符合協(xié)議上的公平。跳出凡人世界看公平，它不僅涉及人，而且涉及神和死者（羅馬人把死者理解為一種小神）。這里的神非基督教的一神即上帝，而是具有人的各種弱點的地中海世界的多神。對于他們，也存在公平問題，著名的“金蘋果”難道不是讓許多神感到不公的原因嗎？對于死者來說，如果他解放一個奴隸，附加的條件是被解放奴隸每年來墓前點兩次燈，后者背信未點，難道不是對死者的不公嗎？〔19 〕在羅馬法上，墳?zāi)贡欢榘不甑囟坏檬芮址?，侵犯墳?zāi)闺y道不是對死者不公嗎？通過以上分析，可以知道，公平是羅馬人的一個充塞宇宙涉及多種主體的概念，活人和死人、神都是其主體，而我們的公平觀是完全人文主義的，只以人（甚至僅僅是現(xiàn)世的人）為主體?，F(xiàn)在我們感到了這種人類中心主義的、現(xiàn)世主義的公平觀的不足，開始考慮把動物和下一代人以及未來的世世代代人列為公平的主體，我們不能不說這樣的公平觀是對羅馬人既有公平觀的回歸。

（六）經(jīng)濟人假說與利他主義并存的法律的人性論基礎(chǔ)

經(jīng)濟人假說是第69節(jié)毫不掩飾地揭示的內(nèi)容。在該節(jié)中，西塞羅明確提出：在權(quán)衡輕重時，把自身欲求的東西看得重于為他人欲求的，把親屬看得重于非親屬，把自己的東西看得重于他人的，以此張揚了市民法的經(jīng)濟人基礎(chǔ)。但在第71節(jié)中，西塞羅又提出要表彰通過出主意和出力幫助市民的人，并在第84節(jié)中，提出“為祖國而死高尚嗎”這樣的問題，還在第78節(jié)中高度贊揚伽圖、雷流斯、西庇阿等羅馬人的民族英雄，由此又褒揚利他主義，形成在同一個文本中兩種理想人格的矛盾。這種矛盾保留在現(xiàn)代民法中，它既有所有權(quán)等基于經(jīng)濟人假說的制度，又有誠信原則等基于利他主義的制度。

二、民〓〓法

（一）人法

1.一詞兩義的監(jiān)護

第46節(jié)展示了適婚婦女與男女被監(jiān)護人消極行為能力的差別：前者可以不經(jīng)監(jiān)護人授權(quán)受領(lǐng)給付；后者則非經(jīng)其監(jiān)護人授權(quán)不能受領(lǐng)此等給付。此節(jié)想說的是兩類被監(jiān)護人受監(jiān)護人約束程度的差別，由于第46節(jié)是以種差為推理依據(jù)，實際上講的是對婦女的監(jiān)護——此處的適婚婦女，年齡肯定在12歲以上，否則就是女被監(jiān)護人——與對未適婚人監(jiān)護的不同，前者實際上是保佐，不然會造成女性在12歲前受監(jiān)護，在12—25歲之間受保佐，從25歲到死亡再受監(jiān)護的能力倒退悖論。只有對未成年人的監(jiān)護才是真正的監(jiān)護。第46節(jié)也證明西塞羅時期的羅馬婦女實際上具有一定的行為能力。

2.西塞羅時代的解放奴隸方式

第10節(jié)羅列這些方式為登記解放、執(zhí)仗解放和遺囑解放。據(jù)學(xué)者考證，這一片段來自法學(xué)家埃流斯的論述?！?0 〕它們都屬于要式解放，由于本節(jié)采用的是窮盡式列舉，可見在西塞羅寫作本書的時代，略式解放方式（例如設(shè)宴解放、書面解放等）尚未產(chǎn)生?？梢?，當(dāng)時從奴隸轉(zhuǎn)化為自由人的門檻還很高，考慮到第29節(jié)中關(guān)于族親的定義對享有貴族身份者其祖先無人當(dāng)過奴隸的要件的強調(diào)，我們可以看到當(dāng)時的階級界線比較清晰。

3.復(fù)境權(quán)定義

這是36節(jié)和第37節(jié)分別提供的：首先是分部式定義，羅列奴隸、船、馱騾、馬、拉車的牝馬是復(fù)境權(quán)的適用對象，第37節(jié)似乎還把自由人作為適用對象；然后是內(nèi)涵概括式定義：從我們的手落到敵人手中的物從它們所在的邊界出去后又回來了。在這個定義中，邊界是國界的意思。“出去”，可以因為搶奪；也可以因為意外，例如本國的公馬追求異國的母馬，無論何種原因，都導(dǎo)致內(nèi)國人的所有權(quán)的中止，這似乎是對市民法的空間效力的一個說明，可以用來證明國際關(guān)系的自然敵對論。依此論，內(nèi)國的人或物到了與該國訂有同盟條約的國家，內(nèi)國法對于這些人或物的效力會得到承認；但如果到了其他國家，等于到了敵國，內(nèi)國法的效力得不到承認。

（二）親屬法

1.族親的定義

體現(xiàn)在第29節(jié)：“族親是有共同的族名，其先祖未當(dāng)過奴隸、未承受過人格減等的人?！边@一定義給筆者強烈的震撼：羅馬人在維持貴族隊伍成員的純潔性上非常著力，要求他們祖先高貴且品行良好，家產(chǎn)殷實。事實上，只有貴族才有族親，所以貴族的全名中包括族名，平民的名字中不包括這一部分。西塞羅在推敲這一定義的過程中，增加了其先祖是生來自由人和未當(dāng)過奴隸兩項條件。在筆者看來，這兩個條件是同一的，實際上是一項條件：先祖無人當(dāng)過奴隸。因為當(dāng)過奴隸得到解放才會產(chǎn)生解放自由人問題，沒有當(dāng)過奴隸，先祖就當(dāng)然是生來自由人。這樣的族親設(shè)定肯定叫蘇拉的被解放奴隸空歡喜一場，這位獨裁者敢于交出權(quán)力，但為了獲得安全，他在交出權(quán)力前賦予自己的1萬名解放自由人科爾內(nèi)流斯的族名?！?1 〕根據(jù)西塞羅在此處的說明，這1萬個人盡管都叫科爾內(nèi)流斯了，但并非蘇拉的族親，正猶如美國南北戰(zhàn)爭后許多被解放的奴隸都用華盛頓作為自己的名字，卻并不能因此成為華盛頓的族親一樣。階級的鴻溝不是通過改一個名字就可以填平的。至于祖先未承受過人格減等的條件，必須結(jié)合西塞羅時代的條件理解。我們熟悉的大中小三分制的人格減等制度產(chǎn)生于帝政初期，在西塞羅時代尚未產(chǎn)生。這個時代流行的是人格大減等和人格小減等的二分制，在這一二分制中，人格大減等是喪失自由和市民身份；人格小減等是變?yōu)闇逝`?！?2 〕顯然，只能把“未承受過人格減等”解釋為未被剝奪過市民權(quán)（如果解釋為未被剝奪過自由，又與未當(dāng)過奴隸的條件重復(fù)了），并未曾破產(chǎn)過（當(dāng)過債奴）。確實，長期以來，破產(chǎn)者都發(fā)生破廉恥。

2.有瑕疵婚姻解除后子女的歸屬

第20節(jié)告訴我們，如果某個羅馬婦女與一個無通婚權(quán)的男子（即外邦男子）結(jié)婚，根據(jù)萬民法，所生的子女隨母親的身份?！?3 〕換言之，此等子女是羅馬市民，丈夫?qū)ζ洳幌碛屑腋笝?quán)，因為一個外邦人對羅馬市民享有權(quán)威不為羅馬立法者所愿見。這對跨國夫妻離婚后，妻子不必把嫁資留給丈夫撫養(yǎng)子女，顯然，這時的子女歸母親管領(lǐng)，因為孩子們的父親對他們不享有家父權(quán)。這種情形構(gòu)成第19節(jié)體現(xiàn)的規(guī)則的一個例外。此時的母親當(dāng)然要用自己的嫁資撫養(yǎng)自己的孩子了，不過，她對孩子們的權(quán)威叫作什么？是家父權(quán)嗎？這似乎是男權(quán)主義的羅馬法不曾考慮的一個問題。

3.有夫權(quán)婚姻中嫁資的歸屬

第23節(jié)說，有夫權(quán)婚姻中妻子的嫁資的所有權(quán)歸丈夫，此等嫁資被視為女方對男方的贈與，丈夫可自由處分之，不負返還義務(wù)，形成夫妻共同財產(chǎn)制。這樣的安排與第19節(jié)隱含的夫妻分別財產(chǎn)制形成對照，它流行于西塞羅的“當(dāng)代”，而夫妻共同財產(chǎn)制是一種更古老的制度。把不同時期的制度放在一個文本里談，是西塞羅《地方論》的特色之一。丈夫取得嫁資所有權(quán)的安排對妻子不利，但在離婚少的情況下，不會發(fā)生什么問題。到了帝政時期，為了保護婦女的利益，嫁資制度改成妻子保留所有權(quán)，丈夫享有用益權(quán)，同時負離婚時的返還義務(wù)。

4.丈夫的離婚過錯導(dǎo)致對子女的撫養(yǎng)責(zé)任加重

這是第19節(jié)的內(nèi)容，改用現(xiàn)代話來說就是，子女本應(yīng)由夫妻雙方的財產(chǎn)撫養(yǎng)，就妻子而言，是用自己的嫁資提供此等撫養(yǎng)，但如果由于丈夫的過錯導(dǎo)致離婚，她就被免除以自己的嫁資撫養(yǎng)子女的責(zé)任。換言之，撫養(yǎng)子女的責(zé)任要全部由丈夫的財產(chǎn)承擔(dān)，由此實現(xiàn)對過錯者的懲罰。這樣的安排顯示出夫妻分別財產(chǎn)制的背景，而這種財產(chǎn)制又依托于無夫權(quán)婚姻，這恰恰是西塞羅的時代即共和晚期的最流行的婚姻形式。從第19節(jié)的文句來看，子女屬于丈夫，離婚的妻子不能帶走子女，所以假設(shè)她是離婚的過錯方，她也沒有以自己的財產(chǎn)撫養(yǎng)子女的機會，承受的制裁是喪失嫁資返還請求權(quán)，把這筆財產(chǎn)留在丈夫處撫養(yǎng)子女而已。所以，第19節(jié)一方面體現(xiàn)了西塞羅時代的羅馬離婚法把過錯與財產(chǎn)損益掛鉤的做法，另一方面體現(xiàn)了丈夫與妻子在子女支配權(quán)上的極不平等地位。

（三）繼承法

1.遺產(chǎn)的定義

這出自第29節(jié)：在某人死亡之時既不通過以遺囑作出的遺贈，也不以占有的名義持有的依法移轉(zhuǎn)給他人的資金。這個定義強調(diào)遺產(chǎn)是一種資金，與我們?nèi)粘＠斫鉃楦鞣N有價值的實物的遺產(chǎn)的概念存在區(qū)別。事實上，這樣的遺產(chǎn)定義是羅馬人的按份額指定繼承人的方式的基礎(chǔ)，這種方式與就特定物指定繼承人的方式相對立。按這種方式，遺囑人可規(guī)定甲繼承人分得某物，乙繼承人分得某物，等等。這種方式的特點是某個繼承人分得的遺產(chǎn)與總遺產(chǎn)價值的比例關(guān)系不清楚。它為希臘—埃及地區(qū)所采用，不為早期的羅馬人所接受，他們認為此等情形中的所謂繼承人實際上是受遺贈人。這樣的不接受也是為了維持繼承的移轉(zhuǎn)集合物的方式的性質(zhì)。而按份額指定繼承人的方式有兩個要求：其一，貨幣化而非以實物方式分配遺產(chǎn)；其二，一個繼承人能一目了然地知道自己的所得在整個待分配遺產(chǎn)中的比例。因而，這是一種非常透明的遺產(chǎn)分配方式。上述遺產(chǎn)定義把遺贈排除在遺產(chǎn)之外，把遺產(chǎn)信托也排除在外（以占有的名義持有……的資金），看來只有繼承人基于親屬關(guān)系得到的能夠自己享受的資金才算遺產(chǎn)。

2.裁判官對婦女、奴隸、離棄祖國者、少年人等無遺囑能力者遺囑的執(zhí)行

這是第18節(jié)的內(nèi)容。該節(jié)告訴我們，婦女沒有訂立遺囑的能力，但經(jīng)受過人格減等的婦女除外。盡管根據(jù)市民法，她們的遺囑中指定的繼承人還是不能根據(jù)此等遺囑取得遺產(chǎn)，但裁判官允許他們以遺產(chǎn)占有的名義取得此等遺產(chǎn)。于是，經(jīng)受過人格減等的婦女取得了實質(zhì)上的遺囑能力。導(dǎo)致喪失自由權(quán)和市民權(quán)的人格大減等當(dāng)然使婦女喪失遺囑能力，但它們似乎與本節(jié)的關(guān)系遙遠。與之接近的是人格小減等，它讓婦女處于夫權(quán)下，從而擺脫了宗親的法定監(jiān)護。這個時候她還是不能立遺囑的，只有在她是通過買賣婚處于夫權(quán)下，后被丈夫轉(zhuǎn)賣并被買受人解放時，她才能如此。通過這種方式，她成為完全的自權(quán)人。當(dāng)然，這一過程是被她操縱的，目的是規(guī)避法律。〔24 〕我們看到，羅馬人對于不利于自己的法律，不是公然地違反，而是設(shè)法規(guī)避，對法律比較尊重。

第18節(jié)是把關(guān)聯(lián)的推理方法運用于法律。所謂關(guān)聯(lián)，是一種與一個事實相伴隨的附屬情境，如果此等事實發(fā)生，則該附屬情境也會發(fā)生。〔25 〕在第18節(jié)中，經(jīng)受過人格減等的婦女是主事實，奴隸、離棄祖國者、少年人是附屬情境。既然人格減等的婦女可取得事實上的遺囑能力，則奴隸、離棄祖國者、少年人也能如此。

奴隸是什么毋需說明；離棄祖國者是那些長期私自離別自己國家的羅馬市民，相當(dāng)于我們現(xiàn)在說的偷渡客，他們因“偷渡”喪失羅馬市民權(quán)；〔26 〕少年人是指7—16歲的孩子?！?7 〕奴隸無遺囑能力自不待言；離棄祖國者喪失了作為遺囑能力成立要件之一的羅馬市民身份，〔28 〕也無遺囑能力；少年人的男性不滿14歲者、女性不滿12歲者不可立遺囑（D.28，1，5）?！?9 〕所以，這三種人都不具有市民法上的遺囑能力，但裁判官基于仁慈，通過允許根據(jù)這些人的遺囑進行遺產(chǎn)占有賦予了他們事實上的遺囑能力。由此可見，在西塞羅的時代，奴隸就具有一定的事實上的權(quán)利能力，包括處理自己的財產(chǎn)。即使在羅馬法尚未受到基督教洗禮的情況下，他們也不是什么“會說話的工具”；法律對待偷渡客的態(tài)度變得寬容；少年人開始取得了一定的獨立于父親的地位，他們不必一定要把自己的遺囑作為父親遺囑的一個附件而可以訂立自己的遺囑了。他們的財產(chǎn)也與父親的財產(chǎn)在一定程度上分別開來。否則，他們擁有的遺囑能力是無用的。

3.通過解釋遺囑確定遺贈物的范圍

這是第13節(jié)、第16節(jié)和第53節(jié)的內(nèi)容。一個遺囑人把所有的銀子都遺贈給妻子。死者家里有銀錠和銀幣兩種形式的銀子。前者屬于銀子無問題，后者呢？按銀子與銀幣的邏輯關(guān)系，前者是屬概念，后者是種概念，遺囑中說到了前者，就自然包括后者。由此，銀幣也應(yīng)歸入遺贈物。但行使債權(quán)可能得到的銀幣不應(yīng)歸入。理由似乎是只有現(xiàn)實的銀子可作為這種情形中的遺贈物，作為期待物的銀子不具有現(xiàn)實性。這樣，第13節(jié)、第16節(jié)和第53節(jié)就為我們提供了按邏輯方法解釋遺囑的一個實例，并展示了羅馬人對現(xiàn)實物和期待物的區(qū)分。

4.附限制人身自由停止條件的遺贈的效力問題

第14節(jié)告訴我們這么一個附條件的遺贈：法比婭要么與遺囑人締結(jié)有夫權(quán)婚姻并得到遺贈；要么締結(jié)無夫權(quán)婚姻喪失受遺贈權(quán)。這一遺贈包含限制法比婭選擇夫妻關(guān)系形式自由的條款。西塞羅認可了這樣的條件的效力。但帕比尼安在中表達了相反的意見：遺贈給蒂丘斯100個錢幣，條件是娶寡婦梅維婭為妻，帕比尼安認為喪失的遺贈相當(dāng)于罰金，此等罰金被用來剝奪當(dāng)事人婚姻選擇上的自由（D.35，1，71，1）。〔30 〕如此看來，在羅馬法學(xué)家之間就限制自由的條件的效力問題有寬嚴不一的看法。

5.遺贈執(zhí)行人的死亡不影響遺贈的效力問題

這是第21節(jié)的內(nèi)容：一個家父把對女奴的用益權(quán)遺贈給自己的妻子，此等遺贈從他們的兒子的繼承份額中開支，兒子被設(shè)立了一個替補繼承人。此時兒子處在繼承人兼遺囑執(zhí)行人的地位。不巧的是，他在履行完自己的遺囑執(zhí)行人職責(zé)前死亡，那么，家母的遺贈期待權(quán)是否落空呢？西塞羅作了否定的回答，言下之意是接替兒子地位的替補繼承人要承擔(dān)這一給付，這樣的處理顯然保護了家母的信賴利益，但基于衡平對替補繼承人課以額外的負擔(dān)。西塞羅提及這樣的解釋有利于死者的妻子，因為若不如此解釋她根本繼承不到遺產(chǎn)。

（四）物權(quán)法

1.要式移轉(zhuǎn)物的定義（第28節(jié)）

以要式買賣（Nexum）或擬訴棄權(quán)在依市民法有能力這樣做的移轉(zhuǎn)物是人之間由一方交付給另一方的物。這一定義首先說明，在西塞羅的時代，要式移轉(zhuǎn)物與略式移轉(zhuǎn)物的分類仍然存在（后來被優(yōu)士丁尼廢除）。要式移轉(zhuǎn)物有土地、房屋、奴隸、馱畜、鄉(xiāng)村地役權(quán)等，它們是農(nóng)業(yè)社會中特別重要的財產(chǎn)，為了彰顯其重要，其移轉(zhuǎn)必須采取要式。這一定義告訴我們，“要式”就是Nexum和擬訴棄權(quán)兩種形式，這與我們常見的要式包括要式買賣（Mancipatio）和擬訴棄權(quán)的說法相悖，而且也與把Nexum理解為單純的債務(wù)口約的說法相悖。因為如果Nexum真的是債務(wù)口約，它就不該作為移轉(zhuǎn)要式移轉(zhuǎn)物的形式。看來，Nexum的含義必須重新解釋。事實上，把它解釋成要式買賣就可以解脫上述窘境。確實，西塞羅《地方論》的中世紀評注者波埃修斯就把Nexum與蓋尤斯定義的Mancipatio（要式買賣）等同。而且，當(dāng)代俄國法學(xué)家烈昂尼德·科凡諾夫教授也把Nexum解釋成要式買賣。〔31 〕實際上，在遠古羅馬法中，Nexum指一切銅衡式交易，是一個上位概念，〔32 〕Mancipatio指涉及要式移轉(zhuǎn)物的銅衡式交易，是一個下位概念。因此，說了Nexum，Mancipatio就在其中了。

2.不動產(chǎn)與動產(chǎn)的分類

第23節(jié)提到《十二表法》第六表第3a條的規(guī)定：土地的時效取得和追奪擔(dān)保為期兩年。這是關(guān)于土地的取得時效期間和追奪擔(dān)保期間的規(guī)定。該節(jié)倡揚“凡對一個事情有效的，也該對與它類似的事情有效”的論證方法，故把這樣的時效期間和追奪擔(dān)保期間擴展適用于房屋，因為它是“屬于此類的一個”。這個“類”是什么？顯然是不動產(chǎn)。所以，盡管第23節(jié)未有只言片語提到不動產(chǎn)，但該節(jié)實際上隱含著不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分。這是當(dāng)代物權(quán)法中領(lǐng)導(dǎo)性的物的分類。

3.有體物與無體物的分類

西塞羅在第26節(jié)中提出了類似有體物與無體物的兩分法：“……定義是解釋人們意圖定義之物為何的話語。主要有兩種，其一是說明存在之物的定義；其二是說明理解之物的定義?！钡?7節(jié)接著說：“我說的存在之物是可以視覺和觸覺感知的事物，例如土地、房子、墻壁、檐滴、奴隸、動物、家具、庫存的食物等。有時你們需要定義這類物中的某些物。我說的不存在的物是不能憑觸覺感知、憑視覺看到，而是要憑心靈看到并理解的物，比如，取得時效、監(jiān)護、族親、血親的定義，所有這些事物都無形體，但它們的被我叫作觀念的形體存在于或印留于我們的智力活動中?！贝苏Z中的“觀念”相當(dāng)于斯多葛哲學(xué)中的lekton （復(fù)數(shù)為lekta），它是對對象的描述，有別于對象本身，它是無形的?！?3 〕從全段來看，西塞羅認為感知存在物的途徑不僅有觸覺，而且有視覺，因為按公元前5世紀后半葉的原子論創(chuàng)立者留基波（Leukippos，公元前500—公元前400年）和德謨克利特（Democritus，公元前470—公元前380年）的觀點，任何感覺都是外在客體的原子的肖象與感官接觸，〔34 〕所以，視覺也是觸覺。西塞羅也舉了一些法學(xué)方面的形上物的例子。但它們都不是權(quán)利，取得時效是一個過程，監(jiān)護、族親和血親都是一種關(guān)系。所以，西塞羅的形上物的概念并不等同于蓋尤斯的無體物概念。為何兩位學(xué)者抱持對形上物的不同理解？乃因為蓋尤斯縮減了無體物的概念，把它限制為若干特定的類型，以作為建構(gòu)人法—物法二元私法體系的工具。〔35 〕

4.房屋彼此間隔制度及其流變

這是第24節(jié)涉及到的內(nèi)容。它揭示了房屋彼此區(qū)隔制度的變遷。在遠古時期，伴隨著第一次分配土地，要求建筑物彼此之間留兩尺半的空地，它被稱為“建筑物旁的空地”，〔36 〕有便于通行、通風(fēng)、過水、防止火災(zāi)蔓延的功能。但隨著時間的流逝，這樣的要求越來越不受尊重，人們以界墻來代替這樣的空地?！?7 〕普布流斯·謝沃拉說，建筑物旁的空地是為遮蔽界墻的。他所說的“空地”由于界墻的廣泛采用已不是“建筑物旁的空地”，而是界墻屋頂下的空地了。

5.人為的雨水定義

西塞羅在第39節(jié)提出的這一定義據(jù)說來自杜貝羅，〔38 〕他把雨水分為天落之水和天落致害之水兩類，法律上的雨水僅指后者。這樣，雨水造成的損害就有了天災(zāi)（天落水和地勢的瑕疵）和人禍（有害工程、與其他來源的水的混合）兩個方面，法律要求排除的是后者而非前者。因為前者是不可抗力，后者有人的參與，因此可以談過錯，既然有過錯，就可以談責(zé)任。雨水本來是一個自然的概念，就是天落之水，但經(jīng)過羅馬法學(xué)家的加工，它就背離了自然，變成一個人為的概念，摻雜了有害工程和與其他來源的水混合等因素，服務(wù)于調(diào)整雨水排放的目的。這種安排充分表現(xiàn)了羅馬法學(xué)家鑄造法律概念為自己的正義目的服務(wù)的能力。

6.調(diào)整地界之訴和排放雨水之訴

這是第23節(jié)和第43節(jié)共同涉及的羅馬物權(quán)法制度。在古典法中，調(diào)整地界之訴處理界線爭議和地塊爭議。Frontinus的《論爭議》對這方面作了詳細的描述，下面加以介紹：

界石位置爭議。它發(fā)生在兩個或更多的鄰人間。在兩個鄰人間發(fā)生，針對的是界石要嚴格地放置還是合理地放置的問題。在多數(shù)鄰人中發(fā)生，針對的是要放三面還是放四面的問題。界石最初是土地丈量員放置的，如果之后第二占有人覺得不便，可能與不同的相鄰占有人發(fā)生爭議，可以起訴把界石挪到別的地方。

嚴格爭議。它涉及相鄰地之間的形勢，在就界石的安排或就《關(guān)于地界的馬米流斯法》規(guī)定在5尺的間隔區(qū)之間的其他標記的安排在兩人或更多人之間訟爭時，有這種爭議之發(fā)生。

界線爭議與嚴格爭議類似，也涉及《關(guān)于地界的馬米流斯法》規(guī)定在5尺的間隔區(qū)，但它涉及此等間隔區(qū)的轉(zhuǎn)彎。此等轉(zhuǎn)彎是因為土地內(nèi)包含彎地、河流、高山等地形造成的。

地塊爭議是物權(quán)之訴，〔39 〕對象是超過書面記載的土地寬度，經(jīng)常就彎地里的各種界標提起，例如溝渠、界樹、田埂等。〔40 〕

土地面積爭議。它發(fā)生在分配公地的過程中。所以首先需要講清楚羅馬人是怎樣給土地劃界分公地的。一共要劃兩條線：一條從東到西，謂之橫線；另一條從南到北，謂之縱線。橫線把土地分為右地和左地，縱線把土地分為前地和后地。〔41 〕假若現(xiàn)在給蒂丘斯分地。橫線造成的右地是第三，縱線造成的前地是第四，他抽簽得到了第三，則第四要給相鄰的百人團。但如果允諾的土地面積不夠，就發(fā)生這種爭議。

屬性爭議。指針對土地到底是放牧地、耕地還是林地等發(fā)生的爭議。此等爭議有意義。因為如果是放牧地，它就是公有的。屬性爭議很容易被誤解為“所有權(quán)爭議”。

占有爭議。如果繼承或買受其類別有爭議的土地，則會出現(xiàn)占有爭議。所以，占有爭議是屬性爭議的延伸。

洪水引起的爭議。顧名思義，河流改道，把一塊土地當(dāng)作新河床，留下舊河床的，造成失地人如何補償?shù)膯栴}以及其他問題。

地域權(quán)利爭議。指涉及施工權(quán)的爭議。羅馬城界內(nèi)的土地和羅馬城外的土地在此問題上待遇不同。在城內(nèi)土地上，私人施工沒有選擇自由，城外土地則相反。

余地爭議。一旦百人團的部分人或整個百人團沒有被分配并占有土地，則發(fā)生這種爭議。

公共地方或羅馬人民的地方或殖民地、自治市的地方的爭議。一旦一個地方既未分配，又未出售而由某人占有，就發(fā)生這種爭議。例如，河流留下的舊河床屬于羅馬人民，還有森林等。

殘留地爭議和克魯西烏姆以外的地方爭議是涉及已分配之地的爭議。殘留地要么是不平坦的地方，要么是奠基者任意留下的其邊界未被接受的地方?？唆斘鳛跄芬酝獾牡胤绞歉鶕?jù)衡平法的余地，它在國門之外，在鄰國之間。

圣地和安魂地爭議。這是涉及改變這兩種地方用途的爭議，例如改作菜地，是否要恢復(fù)原狀。

雨水過境爭議。這是涉及收集雨水的土地能否通過旁邊的土地排放它們的爭議。

通行權(quán)爭議。它關(guān)于兩塊土地間寬度為5尺的界線之維持，出自公元前109年的《關(guān)于地界的馬米流斯法》。它規(guī)定田地間應(yīng)留5—6尺的空地，它們不能以時效取得。殖民地法也規(guī)定任何界線都要用作公共通道，但坎坷不平等原因造成一些地方未留此等通道，鄰近的占有人的通行權(quán)被否定的，引起這種爭議。為了確定此等地界，裁判官可任命3名仲裁人。

混合爭議。包括鄰地果實爭議等。

第23節(jié)和第43節(jié)涉及的調(diào)整地界之訴指地界爭議?！?2 〕這一訴權(quán)僅適用于鄉(xiāng)村土地的邊界，不適用于城市土地之間的邊界。因為那種邊界最好叫作相鄰關(guān)系，而且它在多數(shù)情況下是根據(jù)界墻確定的（D.10， 1，4， 10）?！?3 〕

排放雨水之訴是調(diào)整低地對高地的受水關(guān)系的訴權(quán)，基本的原則是低地應(yīng)接受高地自然流下之水，不接受人為流下之水?！?4 〕排放雨水之訴也只適用于鄉(xiāng)村土地，正如烏爾比安所說：“必須知道這種訴權(quán)只能適用于雨水損害了鄉(xiāng)村土地的情形。如果是建筑物或城鎮(zhèn)受到了損害，本訴不適用。” 〔45 〕那么，城市里也有雨水排放問題，如何解決呢？烏爾比安告訴我們，可通過提起否認檐滴權(quán)或過水權(quán)的訴訟解決?！?6 〕也就是不允許鄰人屋頂上的水流在自己的土地上，不許鄰人通過自己的土地把他土地上多余的水排出去。但鄰人土地上的多余之水總得有個出處，這個出處應(yīng)該是建筑物之間的空地，它類似于鄉(xiāng)村的Fines，起到區(qū)隔兩個不動產(chǎn)的作用，不過它窄得多，只有兩尺半寬。正如波埃修斯分析的：當(dāng)每塊土地的界都劃定了時，就可以說地界得到了調(diào)整，鄰人不能容忍通過他的空間排出的水得以排出。所以，地界越調(diào)整，越少需要阻止鄰人過水?！?7 〕當(dāng)然，羅馬在埃特魯斯王時期起建立的豐富的下水道也能起到排水作用。西塞羅的這番推論似乎告訴我們，在他的時代，涉及Fine的地界調(diào)整之訴也適用于城市。無論如何，西塞羅對地界調(diào)整之訴和雨水排放之訴的介紹折射出了當(dāng)時羅馬人的一種城市管理實踐：為了走水及其他目的，法律強令在城市不動產(chǎn)之間留空地，這是最早的城市規(guī)劃實踐，服務(wù)于防險的公益目的。

7.潛在損害擔(dān)保的范圍問題

這是第22節(jié)提出的問題：界墻兩邊的所有人都有權(quán)連著此等界墻與其成90度角搭建一堵自己的墻，這種墻可以是比較結(jié)實的實心墻，也可以是比較容易崩潰的鏤空墻，鏤空的方式是在墻體上留出若干拱形的孔洞。后來，界墻由于某種原因需要拆除，按羅馬法，拆除者要提出潛在損害擔(dān)保，保證自己在施工中不對他人造成損害；如果造成損害，一定賠償。結(jié)果，施工導(dǎo)致了鏤空墻垮塌，而實心墻安然無恙。鏤空墻的垮塌在潛在損害擔(dān)保的范圍內(nèi)嗎？西塞羅的答復(fù)是否定的。因為潛在損害擔(dān)保的對象只是施工缺陷引起的損害，關(guān)聯(lián)物自身缺陷引起的損害不在這一范圍內(nèi)，因為一堵留出了如此多的拱形孔洞的墻，離開了界墻的支撐，確實是容易垮塌的。從根本上說，拆除人之所以不承擔(dān)這一責(zé)任，還是因為他沒有過錯。所以，潛在損害擔(dān)保的范圍最終是依據(jù)損害是否包括擔(dān)保人的過錯確定的。

8.第32節(jié)提供的阿奎流斯關(guān)于海灘的定義

這里的海灘，拉丁文是litus，該詞既有海濱的意思，也有海灘的意思?！?8 〕就什么是litus，古羅馬法學(xué)家間有不同的解釋。西塞羅在這里引述，并由杰爾蘇（Celsus，約96—約138年）佐證的是阿奎流斯的最小解釋：在就海濱發(fā)生的案件中，就你們主張全部屬于公共物的海濱，對那些問litus歸誰和是什么的人，通常這樣下定義：“海浪拍打的區(qū)域”。這樣的解釋下的“海濱”實際上是海灘，這是一個為浪退與浪進留下的運動區(qū)，是水陸之間的過渡帶，依筆者個人的海濱生活經(jīng)驗，頂多有1米的進深。這一解釋出于擴張私人所有權(quán)的考慮，反對把過多的海灘解釋為萬民法上的物。

值得比較的是杰爾蘇和多羅兌烏斯對海灘的較大解釋。杰爾蘇說海灘是最大海浪所及的地方（D.50，16，96pr.）。最大浪形成于災(zāi)害性天氣中，此時的浪要越過水陸交接地帶而及于長年干燥的海灘甚至灘外陸地。〔49 〕這樣，海灘即萬民法上的物的范圍擴大了。對此，優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》的有關(guān)部分的作者多羅兌烏斯覺得還不夠，又加上“冬季的最大浪”（Hibernus fluctus maximus，I.2，1，3 〔50 〕）的限定。產(chǎn)生這樣的文本的地中海，夏季平和，冬季多風(fēng)暴，夏天的大浪再大，波及面也不如冬季的大浪的波及面廣，這樣進一步地明確了海濱（實際上是海灘）的范圍。

最后還有馬爾西安對海灘的最大解釋值得比較。他在其所著《法學(xué)階梯》第3卷（D.1，8，6pr.）中說：“在海濱建造房屋的人，于建筑物存在期間為地基的所有人……”根據(jù)建筑學(xué)的基本要求，人們不會亦不能在水陸交界處的海灘上建造房屋。根據(jù)安全的要求，人們也不會在冬季大浪所及的范圍內(nèi)建造房屋。因此，馬爾西安在這一片段中意指的litus肯定比阿奎流斯、杰爾蘇和多羅兌烏斯意指的要寬，盡管我們不知曉其具體范圍（《智利民法典》第613條規(guī)定的是8米 〔51 〕）。馬爾西安擴張litus范圍的目的在于擴大外邦人在內(nèi)國的活動空間，增進國際交往。

9.共同放牧權(quán)制度

這體現(xiàn)在第12節(jié)中。前面講到的屬性爭議也涉及這方面。共同放牧地是用于放牧的公地，氏族解體時大部分集體土地在氏族內(nèi)部的家父間進行了分配，但保留了一小部分土地的集體所有屬性用來作為共牧地。城邦力量加強后，城邦成為此等土地的所有人。共同放牧地由相鄰?fù)恋氐乃腥烁鶕?jù)公共放牧權(quán)利用，此等權(quán)利作為土地的從物隨土地移轉(zhuǎn)?！?2 〕同時，當(dāng)羅馬人設(shè)立殖民地時，也留出部分土地為共同放牧地，它們歸相鄰的各個農(nóng)場共有?！?3 〕共同放牧地允許共有人放牧10頭大牲畜，50頭小牲畜，超過此數(shù)放牧的牲口要繳費?！?4 〕隨著公地制度的消亡，共同放牧地制度也隨之消亡。這在西塞羅寫作《地方論》的時代已發(fā)生了。無論如何，西塞羅對共同放牧地制度的說明，有利于證成古代公有制的存在，讓人推斷出私有制并非自古就有的結(jié)論。

10.用益物的風(fēng)險承擔(dān)

這是第15節(jié)的內(nèi)容。用益物上實際上有空虛所有人和用益權(quán)人兩個權(quán)利人，如果用益物在用益權(quán)存續(xù)期間發(fā)生毀損滅失，風(fēng)險由誰承擔(dān)？第15節(jié)的答案是由用益權(quán)人承擔(dān)，實際上是由物的實際占有人承擔(dān)，這樣的安排比較公平，可刺激用益權(quán)人愛護并合理使用用益物。在確立這一規(guī)則后，第15節(jié)把該規(guī)則完全等同于繼承人在用益權(quán)被遺贈的奴隸死亡的情形下無義務(wù)交付它的規(guī)則。實際上，這是兩種情況。第一種情況已如上述，第二種情況是遺囑人死亡后，繼承人負責(zé)向用益權(quán)人交付被作為用益物的奴隸（這時他的角色一方面是遺囑執(zhí)行人，另一方面是奴隸的空虛所有人），在交付尚未完成之際，奴隸死亡，發(fā)生繼承人是否要補交一個奴隸的問題。如果答案“是”，則用益物的風(fēng)險由空虛所有人承擔(dān)；如果答案是“否”，則用益物的風(fēng)險由期待的用益權(quán)人承擔(dān)。兩種情形有兩點不同：其一，第一種情形中的用益權(quán)人享有的是現(xiàn)實的用益權(quán)，第二種情形中的用益權(quán)人是期待的用益權(quán)的屬主；其二，第一種情形中的繼承人僅僅是空虛所有人，而第二種情形中的繼承人兼具遺囑執(zhí)行人和空虛所有人的身份。因此，西塞羅把兩種情形完全等同不妥。

11.用益權(quán)與使用權(quán)的關(guān)系以及可消耗物能否充當(dāng)它們的客體問題

該問題由第17節(jié)提出，該節(jié)講丈夫把自己的全部財產(chǎn)（包括酒窖和油窖）都遺贈給妻子。按理說，用益權(quán)人可以消費用益物。換言之，這個妻子應(yīng)該可以飲用酒窖中的酒和食用油窖中的油，但這樣的安排一是可能違用益權(quán)這個詞的本質(zhì)——使用果實，酒窖和油窖不是一棵可以結(jié)果的樹，可以自身生長出酒和油來，二是可能違反了用益權(quán)的客體必須是不消耗物的要求。于是，第17節(jié)的作者把妻子的權(quán)利限縮為使用權(quán)。從上下文來看，用益權(quán)與使用權(quán)的區(qū)別是后者不包括處分權(quán)而前者包括。食用是事實上處分的一種形式，由于無處分權(quán)，她當(dāng)然不能飲酒食油了，但這樣的使用權(quán)有什么意義呢？而且，它的客體酒和油如果不被飲用和食用，有敗壞的可能（并非所有的酒都越陳越好，有的酒陳過了頭會變成醋）。這種困局是這樣解決的：妻子可以享用酒窖和油窖中包含之物，但用了多少，要補回多少。這樣的解決當(dāng)然不錯，但提出了使用權(quán)的客體可否為消耗物的問題。眾所周知，羅馬法學(xué)家經(jīng)過爭論，到優(yōu)士丁尼時代才確立了作為可消耗物的現(xiàn)金也可作為用益權(quán)客體的規(guī)則（I.2，4，2），〔55 〕并把這種權(quán)利稱為準用益權(quán)，但仍明確排除酒和油可作為用益權(quán)客體（I.2，4，2）?！?6 〕我們知道，使用權(quán)是一種經(jīng)過限縮的用益權(quán)，兩者的法理基本相同，既然酒和油不能作為用益權(quán)客體，自然不能作為使用權(quán)客體，但第17節(jié)卻在一個早得多的時期，承認了酒和油可以作為使用權(quán)的客體，當(dāng)然屬于先鋒性的規(guī)定。無論它的普適性如何，它對有關(guān)個案的解決是妥貼的。

12.取得時效和追奪擔(dān)保

第23節(jié)轉(zhuǎn)述的第六表第3a條規(guī)定：“土地的時效取得和追奪擔(dān)保為期兩年，所有其他的物件時效取得為期一年?！边@一規(guī)定承認了對違反形式要件的法律行為可以通過時效生效。從前文我們可知，在《十二表法》的時代，土地是要式轉(zhuǎn)移物，必須以要式買賣或擬訴棄權(quán)的方式轉(zhuǎn)讓。如果當(dāng)事人沒有遵循這種形式，以單純的交付移轉(zhuǎn)土地，法律如何處理呢？如果不承認有效，接受人已現(xiàn)實占有土地，法律與生活現(xiàn)實會發(fā)生沖突，顯然不合適；但要馬上承認此等交易的效力，不利于法律的威信。因此，這一規(guī)定采用了一個折中的辦法，允許接受人通過一定的時效期間克服交易形式的缺陷，取得標的物的市民法上的所有權(quán)。由此造成這樣的問題：出讓人在為形式有缺陷的轉(zhuǎn)讓前享有完全的市民法所有權(quán)，轉(zhuǎn)讓實施后時效完成前，接受人對標的物不享有市民法上的所有權(quán)，他享有什么權(quán)利呢？第一種說法是占有權(quán)；第二種說法是功用所有權(quán)，后一概念在中世紀得到了很大的發(fā)展。占有權(quán)與所有權(quán)的對立，釀造了事實與法律的對立。而這種事實受到法律的保護。以上是這一規(guī)定前半句適用的第一種情況，此種情況中只有兩方當(dāng)事人。

這一規(guī)定的后半句關(guān)于追奪擔(dān)保的規(guī)定涉及第二種情況，第一種情況是出讓人轉(zhuǎn)讓自己的土地；第二種情況是出讓人轉(zhuǎn)讓他人的土地給接受人，此時有三方當(dāng)事人，本條規(guī)定出讓人對接受人的權(quán)利瑕疵擔(dān)保期為兩年，因為此時接受人已因時效完成取得土地所有權(quán)，追奪擔(dān)保變得無用了。

這一規(guī)定區(qū)分不動產(chǎn)和動產(chǎn)規(guī)定了不同的時效期間。因為前者更加重要，因此取得的手續(xù)要復(fù)雜一些。但總的來說，兩種客體的時效期間都不長，反映了立法者盡快穩(wěn)定交易關(guān)系的愿望。

13.加工后形成的新物的歸屬

第58節(jié)說：原因有兩種，第一種是以自己的力量確定地引起從屬于自己的某物的原因，如火引燃物；第二種是其自身無結(jié)果性，但如果沒有它就不能有結(jié)果的原因，如某人愿意把青銅說成雕像的原因的情形，因為若無青銅，雕像就做不成。按照此段，如果某人以他人的青銅做成了雕像，在加工人與青銅的所有人就雕像的歸屬發(fā)生爭議的情況下，雕像應(yīng)歸青銅所有人。因為按原因說，沒有青銅，雕像就做不成。當(dāng)然，他應(yīng)向誠信的加工人支付加工費。這種觀點為后世的薩賓派采用。〔57 〕該派的代表人物保羅說：就一切不能恢復(fù)其先前類屬的東西，必須說，如果材料維持其舊，只不過形式發(fā)生了改變，例如，如果你用我的銅做了一個雕像，用我的銀做了一個杯子，我依然是物件的所有人（D.41，1，24。保羅：《薩賓評注》第14卷）。但對立的普羅庫魯斯派認為應(yīng)把雕像判給加工人，而青銅所有人得到代價。這種安排當(dāng)然更垂青藝術(shù)創(chuàng)作活動，正猶如薩賓派的安排更傾向于所有權(quán)的安定性。雙方的爭執(zhí)在優(yōu)士丁尼手里以折中的方式解決：如果新物件能被還原成材料，顯然，材料的前所有人被認為是所有人；如果不能被還原，制作人最好被認為是所有人。例如，鑄造的容器，可被還原為銅、銀或金的生錠，而酒、油或糧食不能被回復(fù)為葡萄、橄欖和谷穗，而蜜酒也確實不能被回復(fù)為酒和蜜（I.2，1，25）?！?8 〕但此論在利用他人的金屬制作雕像等藝術(shù)品的情形，會造成可笑的結(jié)果：金屬所有人取得藝術(shù)品，藝術(shù)家倒是只能得到其貢獻的價值了。所以，優(yōu)士丁尼的折中說用他人的青銅制作雕像的情形，還是薩賓派的學(xué)說。顯然，該說對于雕塑家采取了蔑視的態(tài)度。

（五）債法

1.誠信關(guān)系的類比擴張、受托人與代理人的分野

第42節(jié)列舉監(jiān)護人、合伙人、受托人和受信托人都負有誠信義務(wù)，從它們出發(fā)，運用類比推理得出代理人也負有誠信義務(wù)的結(jié)論。因為他的活動性質(zhì)與監(jiān)護人、合伙人、受托人和受信托人相同，他們不過是不同形式的受托人而已?！?9 〕在這一語境中，出現(xiàn)了使現(xiàn)代人感到困惑的監(jiān)護與一些合同關(guān)系的并列，委任與代理的并列。而羅馬人的觀念與我們不同，因此把這種并列看作理所當(dāng)然的。就監(jiān)護而言，羅馬人認為它是準契約，因而把它與合同關(guān)系并列并無很大的障礙。而我們現(xiàn)代人沒有把監(jiān)護跟契約掛鉤，因此感到它與契約并列不妥。就委任與代理的關(guān)系而言，羅馬人認為前者是合意契約的產(chǎn)物，后者是事實地位（例如家子或奴隸的地位）的產(chǎn)物，所以把兩者并列并不困難；而現(xiàn)代人認為委任是代理的基礎(chǔ)關(guān)系，受托人是代理人的針對第三人的稱呼，所以覺得把委任與代理并列有困難。

2.誠信訴訟、信托之訴、返還妻財之仲裁的程式

這是第66節(jié)涉及的內(nèi)容。它告訴我們，誠信訴訟的程式是“依誠信”；妻財之訴的程式是“最公平的即為最好的”。第66節(jié)未告訴我們“在好人間以好的方式行事”的程式依附于何種訴權(quán)，但西塞羅在自己的《論義務(wù)》中告訴我們它依托的是信托之訴（3，15）?！?0 〕所以，第66節(jié)至少為我們保留了三種程式訴訟時期的程式。

誠信訴訟是嚴法訴訟的對稱，前者被用來調(diào)整誠信合同，后者用來調(diào)整嚴法合同。誠信合同有合伙、委任、無因管理等，〔61 〕其他的都是嚴法合同。在西塞羅所處的程式訴訟時期（這一時期大致從公元前17年延續(xù)至公元294年戴克里先頒布允許各省總督自行審案的命令），審判程序分為法律審理和事實審理兩個部分。法律審理由裁判官負責(zé)，其工作成果表現(xiàn)為一個“程式”，其主文包括法官的任命、請求原因、原告的請求、判決要旨四個部分；其附錄包括前書與抗辯兩個部分。誠信訴訟與主文中的“原告請求”和“判決要旨”兩個部分有關(guān)。首先，原告可在請求部分對被告提出“依誠信應(yīng)該對他給或做的任何事情”的請求。其次，裁判官在審查原告的請求后，根據(jù)有無確定標的以及原告是否有“依誠信”的請求，決定是否在程式書狀中寫上“依誠信”字樣。對無確定標的而原告附有“依誠信”請求的，裁判官則將有“依誠信”字樣的程式書狀交給法官。其格式是這樣的（以寄托合同為例）：“任命某某為法官。爭訟的事實是：奧路斯·阿杰流斯在努梅流斯·內(nèi)基丟斯處寄托了一個銀盤，從這一事實出發(fā)，法官要判處努梅流斯·內(nèi)基丟斯依誠信應(yīng)該對奧路斯·阿杰流斯給或做的任何事情。如果查明并非如此，則開釋被告。” 〔62 〕得到這一程式書狀的法官即按誠信訴訟的方式對此案進行事實審。凡程式書狀上未附注“依誠信”字樣的都是嚴法訴訟。因此，誠信訴訟實際上得名于“原告請求”和“判決要旨”中的“依誠信”的附語。在這種訴訟中，法官可斟酌案情自由裁量，根據(jù)當(dāng)事人在法律關(guān)系中依誠信應(yīng)為的標準調(diào)整其權(quán)利義務(wù)，不必嚴守法規(guī)和拘泥形式，而按公平正義的精神為恰當(dāng)?shù)呐袥Q。〔63 〕

信托之訴保護的信托質(zhì)是要物契約的一種類型，是一個與銅衡式買賣或擬訴棄權(quán)配合使用的簡約，據(jù)此受信托人保證被移轉(zhuǎn)的要式轉(zhuǎn)移物的所有權(quán)在一定的條件成就后返還于信托人。按蓋尤斯的記載，信托質(zhì)分為朋友信托質(zhì)和債權(quán)人信托質(zhì)兩種。〔64 〕前者適用于當(dāng)時尚不被法律承認的寄托和使用借貸；后者適用于擔(dān)保債務(wù)。由于移轉(zhuǎn)了標的物的所有權(quán)，受信托人可享有和處分標的物。而信托簡約不符合法定的形式要件，且其內(nèi)容多規(guī)避法律，因此得不到法律的正式保護（信托人只能通過一年的時效收回自己的物）。在此情境下，物能否得到返還完全取決于受托人的信用。公元前1世紀即西塞羅的時代，裁判官采用了信托質(zhì)的事實訴保護信托人從受托人收回物的行為，后來，它轉(zhuǎn)化為“依誠信的信托質(zhì)法律訴”。 “在好人間以好的方式行事”的程式，可能是裁判官在公元前1世紀加在程式書狀上的。當(dāng)信托質(zhì)訴轉(zhuǎn)化為依誠信的法律訴之后，裁判官就改在程式書狀上加“依誠信”的程式了。

返還妻財之仲裁首先提出仲裁的仲裁員與訴訟的法官的區(qū)別為何之問題。實際上，自《十二表法》以來羅馬立法者就并用仲裁員和法官，他們都受裁判官的委派審理案件，兩者的差別非常小。大略言之，法官獨任審案，仲裁員合議審案；法官的資質(zhì)要求高，例如為元老；仲裁員的資質(zhì)要求低，無官位要求；法官既可被指定審理誠信訴訟，也可被指定審理嚴法訴訟；而仲裁員只能被指定審理誠信訴訟，因此，仲裁員的自由裁量權(quán)比較大。事實上，Arbiter一詞就是從Arbitrium（自由的裁斷）而來?！?5 〕

第66節(jié)告訴我們，在返還妻財這種仲裁中，裁判官授予的程式是“最公平的即為最好的”。那么，仲裁員如何根據(jù)這一指示行動？

我們知道，妻財就是妻子帶到夫家的嫁資。此等嫁資丈夫享有經(jīng)營管理權(quán)，但所有權(quán)還是妻子的，故在離婚的情況下丈夫要返還此等嫁資。就此等義務(wù)之履行，涉及兩個因素：一是返還多少？因為如果妻子對于離婚之發(fā)生有過錯，丈夫可扣留一定的嫁資，例如，可就妻子的重過失（例如通奸）扣留1/6的嫁資；可就妻子的輕過失（例如偷配鑰匙）扣留1/8的嫁資；〔66 〕即使妻子對離婚無過錯，由于孩子最通常要留在丈夫家，丈夫也可扣留一定數(shù)量的嫁資作為孩子將來的撫養(yǎng)費。二是在什么時間返還。由于妻子帶入夫家的嫁資已與丈夫的財產(chǎn)融合在一起，驟然要求丈夫向妻子返還嫁資會引起丈夫財產(chǎn)狀況的動蕩，法律因而允許丈夫在3年的期限內(nèi)按3個期次返還嫁資，每年返還1/3。丈夫的離婚過錯導(dǎo)致此等期限利益受損。過錯是通奸的，3年的期限利益全部喪失；因為其他過錯的，期限減半，即每6個月返還1/3?！?7 〕仲裁人的職責(zé)是在離婚時夫妻就嫁資返還發(fā)生爭議的情況下，根據(jù)夫妻雙方對于離婚發(fā)生的過錯狀況決定丈夫要返還多少嫁資，在什么時候返還。

以上信托之訴和返還妻財之仲裁與誠信訴訟并列，證明它們在西塞羅的時代，盡管具有誠信訴訟的實質(zhì)內(nèi)容——法官享有較大的自由裁量權(quán)，但還不具有誠信訴訟的名目。直到優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》，妻財之訴才轉(zhuǎn)入誠信訴訟的名目下，而信托被分化為寄托和使用借貸，這兩個衍生物被納入誠信訴訟的行列。這證明，現(xiàn)代的誠信原則并不單單起源于羅馬法上的誠信訴訟，一些與誠信訴訟并列并具有相似屬性的制度對于現(xiàn)代誠信原則的形成也有貢獻。

3.準奴隸、非債清償和要物之債

這是體現(xiàn)在第45節(jié)中的制度。該節(jié)擬制了這樣的情況：某家父有一個準奴隸，他十分喜歡后者，遂給了后者貴重的禮物，這是后者不能接受的，由此發(fā)生后者能否成為此等禮物的所有人之問題。由于家父行使家庭財產(chǎn)的所有權(quán)不能出于自己的利益，而是要出于家族的利益，這樣的大額贈與當(dāng)然因為損害了家族利益而無效，故受贈人不得成為贈與物的所有人。但“越權(quán)”的家父也不能完全無事，故西塞羅以設(shè)問的方式提出他是否要承擔(dān)要物之債（re obligavit）的問題。什么是re obligavit？蓋尤斯《法學(xué)階梯》中恰恰有這一表達（re obligatur，這是直陳式現(xiàn)在時被動態(tài)，而re obligavit是直陳式未完成時主動態(tài)），指從實行了錯誤的給付人接受了不應(yīng)接受東西的人（非債清償?shù)氖軆斎嘶虿划?dāng)?shù)美耍┏袚?dān)的返還責(zé)任?！?8 〕運用這一原理于第45節(jié)描述的情形，應(yīng)是收受重禮的準奴隸承擔(dān)返還所收之禮的責(zé)任，而西塞羅講的是相反的情形：送禮人的追回禮物的責(zé)任?？磥恚魅_在第45節(jié)中突破了要物之債的通常含義，把它從一種收物人的責(zé)任擴張為給物人的責(zé)任。

4.過失傷人的賠償

第64節(jié)轉(zhuǎn)述的第八表第24a條：“某人并非想投擲武器，但武器脫手的……”這一規(guī)定缺少制裁部分，根據(jù)其他淵源找到的本條制裁是“應(yīng)處以以公羊一只祭神”。完整的規(guī)定告訴我們羅馬過失侵權(quán)法的發(fā)展脈絡(luò)：最初，以牙還牙的對象不僅包括故意造成的殺戮或傷害，而且包括過失造成的。但在一個中間時期，以奉獻一只公羊給受害人的血親取代報復(fù)，這是一個進步。此處的公羊是一種賠償品。最后發(fā)展為不對受害人的親屬為賠償，而是向神獻祭，其間的含義并不清楚。

根據(jù)英國學(xué)者克羅福德的研究，本條最早來自努馬的王法，不過規(guī)定公羊要獻給受害人的血親。〔69 〕努馬的殺人罪立法把殺人分為故意和無意兩種，體現(xiàn)了法律對人的意圖的關(guān)注。據(jù)說其規(guī)定來源于圣法，因為圣法已凸顯了故意犯罪與無心之過的區(qū)別，也有人說是受德拉古立法影響?！?0 〕總之，本條表明《十二表法》時期的羅馬人已區(qū)分了故意和過失規(guī)定刑罰。

三、其〓〓他

（一）法官受賄的處理

體現(xiàn)這在第75節(jié)提到的斯塔雷努斯受賄案中。蓋尤斯·埃流斯·斯塔雷努斯（Gaius Aelius Stalenus）是一個生卒年月不詳?shù)娜宋?，所有關(guān)于他的記載都是西塞羅提供的——西塞羅未說過他一句好話，證明他們間有私人的仇隙——所以他應(yīng)該是西塞羅的同時代人。他審理過公元前74年的奧皮雅尼庫斯（Oppianicus）案件，因此他應(yīng)是這個時代，即共和晚期的人物。他在審理奧皮雅尼庫斯案件時受賄。奧皮雅尼庫斯是富有的羅馬騎士克魯恩求斯的岳父，他謀殺了克魯恩求斯的父親，娶其母，他發(fā)現(xiàn)如果克魯恩求斯死亡，其財產(chǎn)將歸其母親繼承，于是他圖謀毒死克魯恩求斯，但被發(fā)現(xiàn)并受控告。案件由16個法官審理，斯塔雷努斯為其中之一，他首先接受了奧皮雅尼庫斯64萬塞斯特斯的賄賂，但對他投了有罪票，因為他又從克魯恩求斯處收受了數(shù)目更大的賄賂。但在交付賄賂時被馬麥爾庫斯·埃米流斯（Mamercus Aemilius）手下的曾擔(dān)任行省副總督、市長官、軍團長的人們聽見了，于是遭到審判，但未被判處死刑。斯塔雷努斯的罪名應(yīng)該是索賄罪，即法官要求當(dāng)事人給付錢財，否則實施或不實施一定的職務(wù)行為的犯罪?！?1 〕后來該罪被搜刮錢財罪吸收，對該罪的處罰是返還被搜刮的錢財，另外科處雙倍的罰金。〔72 〕從西塞羅的記述來看，斯塔雷努斯由于受賄受過審判，后因為返還搜刮的財產(chǎn)并交付罰金過關(guān)。他后來轉(zhuǎn)任財務(wù)官，其間煽動兵變，被按叛國罪判處死刑?！?3 〕他過去的受賄行為可能成了本次裁判的一個量刑情節(jié)，加大了他受死罪的可能性，因此西塞羅說他“因為這些事”被處死刑。叛國罪在羅馬法史的不同時期有不同的含義，可以簡單地概括為危害國家安全和尊嚴的行為。

（二）國際法上的交出加害人制度

這體現(xiàn)在第37節(jié)提到的奧斯提流斯·曼奇努斯案中。曼奇努斯是公元前137年羅馬的執(zhí)政官，是年率軍與努曼提亞人作戰(zhàn)，遭受圍困后被打敗，與敵人締結(jié)了不光彩的和平誓約。但羅馬元老院不認可這一協(xié)議，為了解脫遵守這一誓約的義務(wù)，羅馬人把其捆起來交給敵人任意處置，但敵人退回了這個被交出者?！?4 〕于是在法學(xué)家中爆發(fā)了一場關(guān)于曼奇努斯能否恢復(fù)市民權(quán)的爭論。有人持反對說，普布流斯·穆丘斯·謝沃拉就是這樣。西塞羅受其影響，在第37節(jié)中也持此說。認為敵人既然未接受曼奇努斯，就不存在退回的問題，因此不應(yīng)認為他依復(fù)境權(quán)回來。但也有人持肯定說并且得勝，這導(dǎo)致羅馬共和國專門為曼奇努斯通過一部法律為他重新成為羅馬市民掃除法律障礙。曼奇努斯后來甚至取得了裁判官職位。這個案例揭示出羅馬國際法的如下問題：元老院的批準權(quán)構(gòu)成對執(zhí)政官的締結(jié)條約權(quán)的制約；如果元老院認為喪權(quán)辱國不批準執(zhí)政官訂立的條約，必須把后者交給敵對國。敵對國如接受，被交出者成為接受國的市民——這跟處在奴隸地位的被俘者不同，由此發(fā)生被交出者若回到羅馬，是否能對他們擴張適用考慮被俘者的情況制定的復(fù)境權(quán)法問題，焦點在于該被交出者是否被敵人接受過。若是，則適用之；若否，則不適用之。但最后這個焦點被突破了：沒有被敵人接受的曼奇努斯也根據(jù)復(fù)境權(quán)法復(fù)權(quán)，重新取得羅馬市民身份并擔(dān)任高級公職。

（三）證據(jù)的定義

第73節(jié)及以下數(shù)節(jié)把證據(jù)定義為“一切從某種途徑從外在的物取得以達成信實的東西”。這一定義包括宗教、日常生活、法學(xué)等方面的含義。就宗教而言，西塞羅認為“世界本身及其全面的秩序和裝飾”本身就是神存在的證據(jù)；就日常生活而言，年長本身產(chǎn)生信實；就法學(xué)而言，經(jīng)過拷打（鞭打、懸吊、烙鐵）的人之所言可信，這就是證言了。西塞羅的這番話似乎證明他的時代允許把拷打作為收集證據(jù)的正當(dāng)方法，這是不值得贊揚的。無論如何，由于西塞羅對證據(jù)一詞的跨宗教—法律運用，使我們相信，在他的時代，有一些宗教—法律制度存在。

（四）法學(xué)家與辯護律師的關(guān)系

這是第65節(jié)涉及的內(nèi)容，它反映出兩者的關(guān)系是這樣的：前者是后者的律師，換言之，是律師的律師，依后者的要求提供建議，甚至理論長矛。有人說，兩者的關(guān)系大致上是師生關(guān)系，〔75 〕但法學(xué)家有時自己也上庭。由此可見，羅馬法學(xué)家的實踐性有直接和間接兩種體現(xiàn)，直接體現(xiàn)是出庭打官司，有如西塞羅承辦民刑案件，謝沃拉在庫流斯案中與克拉蘇斯對陣；〔76 〕間接體現(xiàn)是指導(dǎo)那些經(jīng)常出庭的律師辦案，為此寫作《解答集》類型的著作。這種制度似乎與英國法中的出庭律師與不出庭律師的區(qū)分對應(yīng)。

或問，以上法律談?wù)撋婕暗膯栴}和觀點都是西塞羅隨機想到并隨口表達的嗎？后人的答案是否定的。朱里亞諾·克里佛教授認為，這些問題和觀點都來自西塞羅的法學(xué)同學(xué)昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉的《定義集》單卷本。〔77 〕德國學(xué)者M.Scherillo甚至把被收錄在優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》中的《定義集》的片段與《地方論》的第12—17節(jié)、第18—23節(jié)、第28—29節(jié)、第37節(jié)、第38—39節(jié)、第43節(jié)相比較，得出了它們具有同一性的結(jié)論。由于這些觀點反映了謝沃拉的個性，所以，西塞羅在《地方論》中表達的法律觀點有的與流行的羅馬法觀點不一致。例如，對第13節(jié)和第53節(jié)表達的如果遺贈所有的銀子給妻子，就要把留在家里的所有銀幣遺贈給她的觀點，烏爾比安在其《薩賓評注》第20卷（被收錄于D.34，2，19pr.）表達了不同的看法，他是這樣說的：“如果金子和銀子被遺贈，遺留下來的任何金子和銀子都是遺贈物的一部分，不論它們是經(jīng)過加工的還是仍然是原料的，但已決定：鑄幣不構(gòu)成遺贈物的一部分。” 〔78 〕烏爾比安的理由大概也是銀幣不是銀子的屬的種吧！另外，在《地方論》的法律論述中，還存在西塞羅在此處的論述與他在其他地方就同一問題作出的論述矛盾的問題。這一點筆者在說明西塞羅在《地方論》描述的自然狀態(tài)不同于他在《論尋找》中描述的自然狀態(tài)時已指出，并說明了原因。

值得記述的是，西塞羅的開導(dǎo)對特雷巴求斯產(chǎn)生了積極的影響。特雷巴求斯在其法學(xué)著述中運用西塞羅教給他的知識。在D.19，1，17，2中運用了種差的知識；在D.1，13，1，1中運用了詞源的知識；在被Macrobius Ambrosius Theodosius（5世紀上半葉）的《農(nóng)神節(jié)談話錄》（Saturnalia）3，3，2引述的一個片段中運用了定義的知識?！?9 〕

具體而言，D.19，1，17，2是烏爾比安的《告示評注》第32卷的一個片段，它討論在土地被出售或遺贈的情形下哪些物屬于土地的問題，糞堆和草床屬于土地，但木材應(yīng)屬于出賣人或繼承人，盡管此等木材是為了利用土地購買的。以上是成說，特雷巴求斯對其中關(guān)于糞堆的處置提出質(zhì)疑。他正確地區(qū)分糞堆的用途作不同的歸屬斷定。如果是為了肥沃土地購買的，歸土地的買受人；如果是為了出售準備的，則歸出賣人，有另外的安排的情形除外。糞是在馬廄中還是被聚成一堆，并無區(qū)別?！?0 〕顯然，特雷巴求斯此處的理路是：糞堆是一個屬，它下面分為“自用的”和“出售的”兩個種，只有前者是土地的從物要連同土地移轉(zhuǎn)，后者是自身獨立存在的物。在D.1，13，1，1中，特雷巴求斯解析財務(wù)官一詞的詞源是“調(diào)查”，因為在這種官職設(shè)立之初，他們有某種調(diào)查功能?！?1 〕《農(nóng)神節(jié)談話錄》3，3，2引述了特雷巴求斯在其《論安魂物》一書中給圣物下的定義：圣物是一切屬于神的物?？梢哉f，西塞羅的努力并未白費，通過這種努力實現(xiàn)了法學(xué)與演說術(shù)的互通。