馬謹(jǐn)斌

內(nèi)容摘要：在司法實(shí)踐中，商業(yè)欺詐類案件犯罪嫌疑人最常見(jiàn)的辯解理由可謂是“沒(méi)有非法占有目的”，即便有充足的客觀證據(jù)證實(shí)財(cái)物已經(jīng)完全脫離所有人控制、在其支配下，也鮮有犯罪嫌疑人承認(rèn)想將涉案財(cái)物據(jù)為己有。對(duì)此主觀要素的認(rèn)定，基本依靠推定。在適用推定判斷此類案件行為人時(shí)，應(yīng)避免過(guò)度干預(yù)而成為市場(chǎng)交易活動(dòng)創(chuàng)新和發(fā)展的阻力，因此應(yīng)堅(jiān)持謙抑的司法理念、堅(jiān)持具體案件具體分析、堅(jiān)持對(duì)事實(shí)的多維分析、兼顧法律和情理、遵循有利于行為人立場(chǎng)并允許反駁。同時(shí)，應(yīng)從完善立法、規(guī)范推定司法適用兩條路徑，進(jìn)一步完善商業(yè)詐騙犯罪非法占有目的推定。

關(guān)鍵詞：商業(yè)欺詐案件 非法占有目的 推定 謙抑

筆者所稱商業(yè)欺詐案件，是指涉嫌觸犯《刑法》第192條至198條、第224條所規(guī)定犯罪的案件。在這類案件中，行為人是否具有“非法占有之目的”，往往是區(qū)分罪與非罪的關(guān)鍵要素。但在司法實(shí)踐中，鮮有商業(yè)欺詐類案件犯罪嫌疑人承認(rèn)想將涉案財(cái)物據(jù)為己有，相反，即便有充足的客觀證據(jù)證明財(cái)物已經(jīng)完全脫離所有人控制，在其支配下，也總要尋找各種似是而非的理由聲稱自己“沒(méi)有非法占有目的”。因此，此類案件非法占有目的判定基本依靠推定。非法占有目的是行為人的內(nèi)心狀態(tài)。而在嫌疑人回避或否認(rèn)的情況下，如何準(zhǔn)確推定非法占有目的，一直是司法實(shí)踐中的證明難點(diǎn)。

一、商業(yè)欺詐案件中的非法占有之目的

（一）非法占有目的與故意的關(guān)系

非法占有目的，屬于犯罪目的范疇。根據(jù)學(xué)理通說(shuō)，非法占有目的是指“行為人意圖通過(guò)非法方式實(shí)現(xiàn)對(duì)財(cái)物的所有權(quán)，并使原所有人不能對(duì)財(cái)物行使各項(xiàng)所有權(quán)能”?！? 〕在各國(guó)的刑法規(guī)定及司法實(shí)踐中，非法占有目的往往是被作為為侵財(cái)罪的主觀成立要件加以規(guī)定的。例如《德國(guó)刑法》第242條把“意圖自己不法所有”作為盜竊罪的構(gòu)成要件要素；英國(guó)1916年《盜竊法》也把永久取得他人財(cái)物的意圖，作為盜竊罪的成立條件；日本過(guò)去大正時(shí)期的判例認(rèn)為，非法占有的目的是盜竊罪的故意的一個(gè)要素。但是，現(xiàn)在的通說(shuō)認(rèn)為，非法占有的目的是超出了構(gòu)成要件的客觀要素范圍的所謂“超過(guò)的內(nèi)心傾向”，與故意的性質(zhì)不同?！? 〕

我國(guó)刑法理論界也有兩種不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者認(rèn)為，盜竊等取得罪“這類犯罪故意的內(nèi)容，主要表現(xiàn)為以非法占有為目的而侵犯公私財(cái)物的所有權(quán)”?！? 〕也有學(xué)者認(rèn)為法定犯罪目的是犯罪故意內(nèi)的主觀心理要素?！? 〕但也有學(xué)者認(rèn)為，非法占有目的是目的犯的目的，是故意之外的主觀要件。如盜竊罪意志因素中不必然包含行為人非法占有的目的，因?yàn)橐部赡苄袨槿嗣髦约簩?shí)施秘密竊取他人財(cái)物的行為會(huì)侵害他人對(duì)財(cái)物的占有，而希望這種結(jié)果發(fā)生，然后在竊得行為人財(cái)物后加以使用。

筆者認(rèn)為：故意是對(duì)構(gòu)成要件的行為或者結(jié)果的認(rèn)識(shí)和意欲。如果目的希望發(fā)生的要素，非構(gòu)成要件中的客觀要素，那么目的就不能被故意所包容。有的目的希望的內(nèi)容，的確在客觀構(gòu)成要件之外。因此，筆者贊成非法占有目的是故意之外的主觀構(gòu)成要件要素。

（二）我國(guó)關(guān)于商業(yè)欺詐類犯罪中非法占有目的之規(guī)定

我國(guó)商業(yè)欺詐類犯罪中關(guān)于非法占有目的之規(guī)定，主要有兩種方式：一種是作為犯罪構(gòu)成要件在刑法分則條文中明確予以規(guī)定，如第224條合同詐騙罪中的“以非法占有為目的”、第192條集資詐騙罪中的“以非法占有為目的”、第193條貸款詐騙罪中的“以非法占有為目的”；另一種是刑法分則條文未作出明確規(guī)定，主要存在于金融詐騙罪中。

但關(guān)于財(cái)產(chǎn)罪中的非法定目的犯，是否需要非法占有目的，在理論上是存在爭(zhēng)議的。關(guān)于金融詐騙犯罪一直存在非法占有目的也有必要說(shuō)與不必要說(shuō)的爭(zhēng)論。對(duì)此，立法者沒(méi)有直接作出回應(yīng)，而是通過(guò)修改《刑法》增加相關(guān)罪名的方式，間接采納了肯定說(shuō)的觀點(diǎn)。2006年6月29日，中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)了《刑法修正案（六）》。該《修正案》第10條規(guī)定：在《刑法》第175條后增加一條，作為第175條之一：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！薄缎谭ㄐ拚浮沸乱?guī)定的“騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪”，其客觀方面與金融詐騙罪中的貸款詐騙、票據(jù)詐騙、信用證詐騙等犯罪行為具有重合之處，因此，要正確區(qū)分本罪與相關(guān)的金融詐騙罪，只能通過(guò)認(rèn)定主觀方面有無(wú)非法占有目的的方式。由此可見(jiàn)，立法者將不具有（或無(wú)法證明有）非法占有目的的金融欺詐行為也規(guī)定為犯罪，使其與原來(lái)的金融詐騙罪并列起來(lái)，從而間接肯定了原有金融詐騙罪中非法占有目的的構(gòu)成要件地位。因此，刑法學(xué)界關(guān)于金融詐騙罪非法占有目的有無(wú)的爭(zhēng)論，至少在實(shí)然法層面可以告一段落。

二、商業(yè)欺詐類案件非法占有目的之推定

（一）推定概述

1.推定的含義

推定，簡(jiǎn)要而言是根據(jù)已經(jīng)存在的事實(shí)，假定另一事實(shí)的存在。前一事實(shí)稱為基礎(chǔ)事實(shí)，后者稱為推定事實(shí)。我國(guó)學(xué)者對(duì)推定概念的界定不一，比較有影響的觀點(diǎn)有：第一，推定包括法律上的推定和事實(shí)上的推定。法律上的推定是指根據(jù)法律的規(guī)定，當(dāng)基礎(chǔ)事實(shí)存在時(shí)，必須假定推定事實(shí)存在。至于該事實(shí)是否合乎邏輯地出自基礎(chǔ)事實(shí)，在所不問(wèn)。這種基礎(chǔ)事實(shí)的確立，在訴訟中是根據(jù)證據(jù)所認(rèn)定，或是根據(jù)法則所認(rèn)定（如由于法院認(rèn)知）。事實(shí)上的推定與推論等同。是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行推理而得出的結(jié)論。就是說(shuō)，當(dāng)事實(shí)X在訴訟中已經(jīng)確立時(shí)，則事實(shí)Y的存在，可以用一般的邏輯法則推出?！?〔5 〕第二，將推定與間接證據(jù)證明等同起來(lái)?！霸谠V訟領(lǐng)域，所謂推定，實(shí)際上就是在運(yùn)用間接證據(jù)進(jìn)行證明，即當(dāng)不存在直接證據(jù)或僅憑直接證據(jù)尚不足以證明待證事實(shí)的真實(shí)性時(shí)，通過(guò)間接證據(jù)與待證事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行推理，假定待證事實(shí)為真。” 〔6 〕第三，推定是基礎(chǔ)事實(shí)與未知事實(shí)之間的常態(tài)聯(lián)系?！巴贫ㄊ侵竿ㄟ^(guò)對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)與未知事實(shí)之間常態(tài)聯(lián)系的肯定來(lái)認(rèn)定事實(shí)的特殊方法。” 〔7 〕

龍宗智教授也認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分推定與推論。他認(rèn)為，“推定是法律問(wèn)題，推論是事實(shí)問(wèn)題，兩者在訴訟中的意義和性質(zhì)不同。推論是對(duì)事實(shí)的判定，屬于事實(shí)問(wèn)題。而推定是以法律的適用為前提，既為事實(shí)問(wèn)題，也為法律問(wèn)題，由于推定是依法‘?dāng)M制’事實(shí)，因此其本質(zhì)應(yīng)為法律問(wèn)題”?！? 〕他還認(rèn)為我國(guó)刑事立法中的推定規(guī)范，除了1997年《刑法》中第282條第2款非法持有國(guó)家絕密、機(jī)密文件、資料或其他物品罪，以及第395條第1款巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪這兩罪的法律規(guī)定中存在推定規(guī)范，其他持有型犯罪不存在推定規(guī)范，在司法實(shí)踐中對(duì)要件事實(shí)不得進(jìn)行推定。亦即，龍宗智教授將推定和推論明確區(qū)分，并將推定限定在法律規(guī)范層面，不承認(rèn)事實(shí)推定。例如對(duì)主觀方面的推斷不是推定，而是證明。

筆者認(rèn)為，首先，推定是一種訴訟中的證明方法，如審理事實(shí)者認(rèn)為事實(shí)X存在時(shí)，即可推定事實(shí)Y存在。事實(shí)X為基礎(chǔ)事實(shí)，它與事實(shí)Y之間存在合理的必然性，因而適用邏輯法則推出。其次，推定運(yùn)用的是訴訟中的間接證據(jù)，如果有適格的直接證據(jù)證明待證事實(shí)，則直接認(rèn)定即可，無(wú)需適用推定。再次，推定是根據(jù)歸納法，在基礎(chǔ)事實(shí)與未知事實(shí)之間建立的常態(tài)聯(lián)系，除法律推定外，事實(shí)推定允許反證，這是由于推定的不精確性與蓋然性所必然得出的結(jié)論。〔9 〕

2.推定的機(jī)理

推定之所以被廣泛認(rèn)可和運(yùn)用，主要是由于它具有很強(qiáng)的邏輯和認(rèn)識(shí)論根據(jù)，推定的過(guò)程與結(jié)果符合人類普遍認(rèn)識(shí)規(guī)律。對(duì)行為人主觀心理進(jìn)行推定的根據(jù)在于：該推定是依據(jù)前提事實(shí)與結(jié)論事實(shí)之間的常態(tài)邏輯聯(lián)系而不是例外聯(lián)系來(lái)認(rèn)定人的心理狀態(tài)。這種常態(tài)聯(lián)系是指日常生活的一般情況下，前提事實(shí)與推定的事實(shí)是相隨共現(xiàn)（或不共現(xiàn)），很少出現(xiàn)前提事實(shí)存在而推定事實(shí)不存在（或存在）的情況。當(dāng)前提事實(shí)出現(xiàn)時(shí)，推定事實(shí)也出現(xiàn)的概率極高，兩者具有近似于充分條件的邏輯聯(lián)系，即所謂“高度蓋然性”聯(lián)系。據(jù)此原理的推定，在絕大多數(shù)情況下其結(jié)果是符合客觀事實(shí)，反映事物發(fā)展的普遍規(guī)律的；而在整個(gè)概率中有很少一部分例外情形，則反映了事物發(fā)展過(guò)程中的偶然性，這種偶然性并不居于支配地位，它不能決定事物普遍發(fā)展方向，只能是事物發(fā)展過(guò)程中不穩(wěn)定的暫時(shí)趨勢(shì)。對(duì)主觀犯意的推定并非絕對(duì)確定，但卻是高度蓋然性地或最大程度地接近確定，同時(shí)容許存在極少例外情況的可能性，在邏輯和事物發(fā)展普遍規(guī)律上保證了推定結(jié)論符合客觀實(shí)際。

3.推定與證明責(zé)任

犯意的推定，使案件證明的主題發(fā)生了變更，但是，并沒(méi)有改變舉證責(zé)任的分配。推定使控方只負(fù)責(zé)舉證基礎(chǔ)事實(shí)，以基礎(chǔ)事實(shí)的證明代替了待證事實(shí)的證明，降低了舉證的難度；嫌疑人對(duì)推定結(jié)論負(fù)抗辯責(zé)任，并不負(fù)舉證責(zé)任。在司法實(shí)踐中，適用推定的意義不僅在于可以消除對(duì)部分案件定性上的困難，減輕控方的證明責(zé)任，還有助于實(shí)現(xiàn)刑事司法的公眾認(rèn)同，有助于實(shí)現(xiàn)刑事司法的目的，推進(jìn)訴訟的進(jìn)程，確保司法的效率與公正。

4.推定的局限性

犯罪故意推定有其自身無(wú)法克服的缺點(diǎn)：一是增加了被控方的證明負(fù)擔(dān)，從某種程度而言，與無(wú)罪推定、不強(qiáng)迫自證其罪理念存在一定價(jià)值沖突；二是推定是一種經(jīng)驗(yàn)邏輯，其結(jié)論并不具有絕對(duì)的必然性。正如上述所舉照片與實(shí)物關(guān)系一樣，實(shí)物照片雖然能相當(dāng)程度地反映實(shí)物原貌，但一方面往往很難全面反映實(shí)物全貌，另一方面照片是定格的是瞬間的影像，受制于鏡頭、光線、拍攝技術(shù)等因素，反映出的情況與實(shí)物會(huì)存在不可避免的偏差。

（二）我國(guó)關(guān)于商業(yè)欺詐案件非法占有目的推定相關(guān)司法解釋

關(guān)于商業(yè)詐騙犯罪案件中非法占有目的推定問(wèn)題，我國(guó)立法未作明確規(guī)定，僅在2001年最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》中有所涉及。雖然紀(jì)要并非嚴(yán)格意義的立法，但考慮到在目前司法實(shí)踐環(huán)境中其對(duì)法官審判活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)約束力往往基本與司法解釋等同，可以將其視為一種“準(zhǔn)司法解釋”。該《紀(jì)要》明確指出：在司法實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有為目的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)損失結(jié)果客觀歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況具體分析。根據(jù)司法實(shí)踐，對(duì)于行為人通過(guò)詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金，拒不返還的行為。此外，2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第4條第8項(xiàng)關(guān)于挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污認(rèn)定問(wèn)題的規(guī)定，也可以作為認(rèn)定非法占有故意的重要參考。

（三）對(duì)商業(yè)欺詐案件中適用非法占有目的推定之思考

如前所述，非法占有目的是行為人的內(nèi)心心理狀態(tài)，無(wú)從直接窺探。然而人類思維和行為中普遍存在的共性，決定了在缺乏行為人直接陳述的情況下，可以根據(jù)其外在行為表現(xiàn)、依據(jù)經(jīng)驗(yàn)與邏輯進(jìn)行客觀的推定。但現(xiàn)實(shí)中，人類言行不一、口是心非的情況往往是比較普遍的，這決定了對(duì)心理狀態(tài)的推定必然具有更多的不精確性或蓋然性。同時(shí)，市場(chǎng)交易活動(dòng)已從實(shí)體化趨向虛擬化，從實(shí)體經(jīng)濟(jì)趨向于信用經(jīng)濟(jì)、虛擬經(jīng)濟(jì)，人類社會(huì)也隨著科技進(jìn)步、交易模式的創(chuàng)新，逐步進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。因此，要對(duì)商業(yè)欺詐案件的非法占有目的推定提出具體的適用規(guī)則，無(wú)疑刻舟求劍、緣木求魚(yú)，幾無(wú)可能、亦不現(xiàn)實(shí)。故筆者認(rèn)為，在具體適用推定時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

1.應(yīng)堅(jiān)持謙抑的司法理念

商業(yè)罪案，規(guī)范的說(shuō)法應(yīng)當(dāng)稱作破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪。其侵犯的客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，因此司法機(jī)關(guān)適用和執(zhí)行刑罰的目的，是保護(hù)正常的商業(yè)秩序和交易安全。而如同男女雙方在談戀愛(ài)時(shí)總會(huì)千方百計(jì)夸大自己優(yōu)點(diǎn)、掩飾自己缺點(diǎn)一樣，市場(chǎng)主體為了促成交易，也總是會(huì)有意無(wú)意夸大自己的實(shí)力、掩蓋缺點(diǎn)和問(wèn)題，甚至還會(huì)說(shuō)點(diǎn)謊話。但俗話說(shuō)，謊言是甜蜜的愛(ài)情不可或缺的要素，偉大的愛(ài)情背后往往伴隨著偉大的謊言。同樣的道理，謊言也永遠(yuǎn)會(huì)和市場(chǎng)同在。但謊言未必等于是欺騙；即使是欺騙，也未必就是詐騙。在具體適用推定認(rèn)定非法占有目的時(shí)，作為司法機(jī)關(guān)工作人員始終不能忽略這么一個(gè)事實(shí)：千百年來(lái)關(guān)于市場(chǎng)的傳說(shuō)中，最讓人津津樂(lè)道的往往是那些在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)之際，企業(yè)家憑借個(gè)人堅(jiān)定的信念與毅力力挽狂瀾并絕處逢生、再創(chuàng)輝煌的傳奇故事。因此，在適用非法占有目的的推定時(shí)，必須始終堅(jiān)持謙抑的司法理念。一定不能以過(guò)高的道德標(biāo)準(zhǔn)或行為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量和要求被告人，更不能唯結(jié)果論。必須堅(jiān)持一種低調(diào)、謙抑的司法立場(chǎng)，把打擊目標(biāo)，放在那些蔑視最基本的市場(chǎng)準(zhǔn)則、踐踏人類最基本的善良道德情感、最嚴(yán)重的違法行為上。維護(hù)最基本的交易秩序，但避免過(guò)度干預(yù)，甚至成為市場(chǎng)交易活動(dòng)創(chuàng)新和發(fā)展的阻力。

2.應(yīng)堅(jiān)持具體案件具體分析

雖然2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，該文件明確規(guī)定了一些商業(yè)罪案中如何推定非法占有目的問(wèn)題，但筆者認(rèn)為，在具體適用時(shí)必須建立在以下認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上：首先，該紀(jì)要并非司法解釋，并不屬《立法法》規(guī)定的法律范疇，因此只有參考效力、并無(wú)強(qiáng)制約束力。其次，上述規(guī)定只是一些經(jīng)驗(yàn)法則，不是科學(xué)定律。因?yàn)樗^科學(xué)是對(duì)一定條件下物質(zhì)本質(zhì)變化規(guī)律的研究和總結(jié)，其特點(diǎn)是可重復(fù)驗(yàn)證、可證偽、自身沒(méi)有矛盾。而紀(jì)要規(guī)定的情形雖然大多數(shù)情況下可以成立非法占有目的，但經(jīng)常有例外，因此它們并不具有可重復(fù)驗(yàn)證性。最后，上述規(guī)定內(nèi)容是開(kāi)放的而非封閉的。在這些具體情況下可以推定被告人具有非法占有故意，但并沒(méi)有排除其他情形也可以推定。所以在適用這些規(guī)定進(jìn)行推定時(shí)，我們必須始終堅(jiān)持具體案件具體分析、不能簡(jiǎn)單套用。

3.應(yīng)采取多維分析模式

所謂多維分析方式，是指應(yīng)以從能力、行動(dòng)、態(tài)度三個(gè)維度，以法、理、情為參照標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)行為人行為表現(xiàn)做綜合分析判斷。

（1）履約能力。即行為人有無(wú)積極為履行合同獲取必要的資質(zhì)或作好相關(guān)準(zhǔn)備工作等。因?yàn)楦鶕?jù)法律和最高法院會(huì)議紀(jì)要精神，如果被告人明知沒(méi)有履行合同能力或者明知沒(méi)有歸還能力仍以詐騙方法騙取財(cái)物的，一般就可以推定為具有非法占有故意。但對(duì)這個(gè)問(wèn)題，實(shí)踐中有兩種特殊情況值得深入探討：一是被告人履行合同能力處于一種高度不確定狀態(tài)的時(shí)候，該怎么認(rèn)定？二是合同建立在腐敗潛規(guī)則或行業(yè)潛規(guī)則基礎(chǔ)上時(shí)，該怎么認(rèn)定？

對(duì)于第一種情況，筆者認(rèn)為還是要以謙抑為原則，謹(jǐn)慎啟動(dòng)刑罰權(quán)，避免過(guò)分強(qiáng)調(diào)保護(hù)交易安全而犧牲市場(chǎng)的活力。具體審查時(shí)，要認(rèn)真分析被告人寄希望于合同或者債務(wù)得以履行的事由，合不合法？有沒(méi)有客觀基礎(chǔ)？可能性有多大？被告人有沒(méi)有付出真誠(chéng)的努力？一般而言，如果是寄希望于非法活動(dòng)獲得收益，或者小概率事項(xiàng)如賭博、買(mǎi)彩票等，那么一般可以認(rèn)定非法占有目的。如果被告人確實(shí)有一定的履行合同的客觀基礎(chǔ)，并付出了真誠(chéng)的努力，不管他勝算的幾率多小，一般還是不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定他具有非法占有目的。

對(duì)第二種情況，筆者認(rèn)為應(yīng)將腐敗潛規(guī)則與行業(yè)潛規(guī)則區(qū)別對(duì)待：一是對(duì)于行為人將履約可能寄托在其他國(guó)家工作人員會(huì)實(shí)施違法、犯罪行為提供便利前提的情形，不宜認(rèn)定其具有履約能力。因?yàn)樾谭ㄊ巧鐣?huì)的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)守衛(wèi)最基本的社會(huì)道德底線。如果承認(rèn)腐敗的潛規(guī)則在刑法領(lǐng)域是有效力的，就等于國(guó)家公然承認(rèn)腐敗的合理性和正當(dāng)性，這顯然是不可接受的。二是對(duì)行業(yè)潛規(guī)則，如藝術(shù)品、古玩收藏市場(chǎng)交易等，則更應(yīng)當(dāng)客觀承認(rèn)其高風(fēng)險(xiǎn)性、高度重視交易雙方的意思自治。因?yàn)榍О倌陙?lái)，這種潛規(guī)則已經(jīng)在觀念上被人們所普遍接受，這種情況下顯然沒(méi)必要用刑罰去糾正，用刑罰糾正也收不到效果，而且打擊面過(guò)大，法不責(zé)眾，沒(méi)有必要。

（2）履約行動(dòng)。即行為人履行合同的表現(xiàn)。具體要審查兩方面情況：一是被告人是用什么手段獲得財(cái)物的？有沒(méi)有采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，比如虛構(gòu)貨源或資金用途、虛假擔(dān)保、開(kāi)空頭支票、使用假的金融票證、憑證等等欺詐方法。二是要看被告人處置財(cái)物方式。比如，是將財(cái)物用于個(gè)人消費(fèi)、還是用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)？有沒(méi)有按照合同約定的用途使用財(cái)物？如果沒(méi)有，有沒(méi)有合理的解釋？

（3）履約態(tài)度。即行為人在收到對(duì)方交付的財(cái)物后，是本著誠(chéng)實(shí)善良原則、按照合同約定用途謹(jǐn)慎處理財(cái)物，還是隨意處置甚至用于個(gè)人消費(fèi)？在出現(xiàn)履約不能或具有不能履約風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，是認(rèn)賬，還是不認(rèn)賬；是積極與被害人協(xié)商解決方案挽回?fù)p失，還是隱匿、潛逃？

在履約態(tài)度中，實(shí)踐中比較容易出現(xiàn)爭(zhēng)議的是如何看待賴賬問(wèn)題——對(duì)被告人明明有一定的履行能力，但事后以各種方式、理由、借口逃避、拖延履行債務(wù)應(yīng)當(dāng)如何看待？賴賬是否就等于非法占有故意呢？筆者認(rèn)為，具體應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：一是行為人實(shí)際有無(wú)能力償還債務(wù)。如果有能力而不還，則是認(rèn)定非法占有故意的一個(gè)非常重要的指標(biāo)，相反則需進(jìn)一步分析。二是行為人采用了什么樣的手段賴賬？有無(wú)逃跑、隱匿、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、銷毀賬冊(cè)等企圖永久擺脫債務(wù)的積極行為？還是消極的躲避、拖延？三是行為人是基于什么樣動(dòng)機(jī)賴帳？是想永久的擺脫債務(wù)，還是想拖延時(shí)間讓自己或自己的企業(yè)能夠繼續(xù)、存活、經(jīng)營(yíng)下去？假如是后者，則需要高度注意，因?yàn)殡m然說(shuō)欠債還錢(qián)天經(jīng)地義，但并不能就此要求別人一定必須傾家蕩產(chǎn)地償還債務(wù)，正如警察雖負(fù)有保護(hù)公民生命安全的義務(wù)，但卻不能要求警察必須犧牲自己的生命來(lái)保衛(wèi)他人蘊(yùn)含的價(jià)值內(nèi)涵是一樣的——法不強(qiáng)人所難。

4.應(yīng)兼顧法律和情理并遵循有利于行為人立場(chǎng)

做判斷首先要有標(biāo)準(zhǔn)，而推定非法占有目的參照標(biāo)準(zhǔn)，主要有兩個(gè)方面：一是法律、司法解釋以及最高人民法院會(huì)議紀(jì)要的精神；二是常理、常情，具體而言應(yīng)從正反兩個(gè)角度進(jìn)行情理考察：第一，假如是一般人基于誠(chéng)實(shí)信用原則，他應(yīng)該怎么做？第二，和第一點(diǎn)相比，被告人的行為有哪些反常的地方？對(duì)于這些反常的表現(xiàn)，他的解釋符不符合常情、常理？三是推定時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循有利于行為人原則：第一，假如行為人行為符合法律規(guī)定的可以推定具有非法占有故意特征，或者明顯不符合常理、常情，而又不能作出合理的解釋，可以推定他具有非法占有故意。第二，被告人行為雖然不合法或不符合常理、常情，但能夠作出合理的解釋，則不宜認(rèn)定他具有非法占有故意。第三，如果行為人行為雖然不合法或不符合常理、常情，但對(duì)其辯解也無(wú)法證偽，只能作出有利于被告人的認(rèn)定。

5.應(yīng)允許反駁

這是由推定的不精確性或蓋然性所必然得出的結(jié)論。反駁推定的方式主要有兩種，即直接反證和間接反證。直接反證，是指行為人及其辯護(hù)人直接對(duì)司法機(jī)關(guān)據(jù)以得出推定結(jié)論的間接證據(jù)的真實(shí)性、客觀性或關(guān)聯(lián)性提出異議，否定其證據(jù)資格。間接反證，是指行為人及其辯護(hù)人在司法機(jī)關(guān)據(jù)以得出推定結(jié)論的間接證據(jù)以外，提出了有利于自己的證據(jù)，使得司法機(jī)關(guān)的推定結(jié)論陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。在直接反證情況下，行為人只需達(dá)到證明司法機(jī)關(guān)據(jù)以得出推定結(jié)論的間接證據(jù)資格真?zhèn)尾幻骷纯?。而在間接反證情況下，行為人則必須提供充足的證據(jù)證明其所主張的有利于自己的證據(jù)客觀存在、真實(shí)可信。

三、進(jìn)一步完善商業(yè)詐騙犯罪非法占有目的推定的建議

（一）修改現(xiàn)行刑法

1.增加新的罪名

有學(xué)者針對(duì)貸款詐騙罪、信用證詐騙罪等金融詐騙罪中非法占有目的難以證明，但是該類行為又具有相當(dāng)社會(huì)危害性，有以刑法處罰的必要性的現(xiàn)象，建議修改現(xiàn)行刑法，增加虛假陳述罪。后罪的成立，“不需要具備通常證明的財(cái)產(chǎn)損害以及相應(yīng)的故意”。前罪則應(yīng)該證明行為人非法所有（不稱非法占有）目的的存在，如果檢控機(jī)關(guān)在證明行為人具有虛假陳述等欺詐行為后不能證明行為人這一主觀目的的存在，則對(duì)行為人只能以前述虛假陳述犯罪追究其刑事責(zé)任。《刑法》如若作這樣的修改，既嚴(yán)密了法網(wǎng)，又有利于維護(hù)我國(guó)金融安全，同時(shí)又簡(jiǎn)化了訴訟證明，更為準(zhǔn)確追究犯罪提供了有利的前提。因?yàn)閷?duì)于不具有非法所有的欺詐行為，自不必需要予以推定，這樣就縮小了推定的適用范圍，推定可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)也就可以有效避免。2006年6月29日，中華人民共和國(guó)第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議通過(guò)了《刑法修正案（六）》。該《修正案》第10條規(guī)定：在《刑法》第175條后增加一條，作為第175條之一：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰?！毙谭ú杉{了這種觀點(diǎn)。

同理，合同詐騙罪處于我國(guó)刑法體系第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中第八節(jié)擾亂市場(chǎng)秩序罪中，可見(jiàn)其與傳統(tǒng)的侵犯財(cái)產(chǎn)罪比，侵犯的客體是復(fù)合的。上述判例中，一些行為人持間接故意，對(duì)其非法占有目的難以認(rèn)定，但不能說(shuō)其行為不具有社會(huì)危害性。筆者建議增設(shè)新的罪名，對(duì)簽訂、履行合同時(shí)采取欺詐手段，但無(wú)非法占有目的，給對(duì)方當(dāng)事人造成嚴(yán)重?fù)p失的行為科以刑罰。

至于立法模式，可有兩種選擇：一是在現(xiàn)有條文基礎(chǔ)上加一款，將具有非法所有目的和不具有非法所有目的行為分開(kāi)，并規(guī)定后者較前者為輕的法定刑；二是分兩條立法，以不具有非法所有目的的行為為基本犯罪構(gòu)成，將具有非法所有目的的另立一條作為加重處罰的依據(jù)。兩種模式相較，以前者為可取，它既減少條文，達(dá)到了刑法的簡(jiǎn)約化，又便于比較和掌握。

2.完善立法推定設(shè)置

在刑法中也應(yīng)當(dāng)采用立法推定的方法對(duì)基礎(chǔ)事實(shí)作出規(guī)定。推定的方法在刑法中經(jīng)常采用，例如《刑法》154條規(guī)定“下列走私行為”，而第15條則規(guī)定“下列行為，以走私罪論處”。上述兩種規(guī)定在法律性質(zhì)上是有所不同的。在“下列走私行為”的情況下，所列舉的行為本身具有走私性質(zhì)。而在“下列行為，以走私罪論處”的情況下，所列舉的行為本身不具有走私性質(zhì)，是立法者將其推定為走私。這種推定立法，實(shí)際上是法律上的一種擬制，通過(guò)擬制達(dá)到某種立法目的在這種情況下，刑法可以設(shè)專條規(guī)定推定的基礎(chǔ)事實(shí)，凡是具有這些法定情形的，司法機(jī)關(guān)就可以推定為存在非法占有的目的。

（二）規(guī)范推定的司法適用

推定目前在我國(guó)司法實(shí)踐中的地位是：如果不用司法解釋對(duì)某罪規(guī)定了若干推定規(guī)則，要么律師不承認(rèn)公訴方用推定的方法證明被告人的主觀構(gòu)成要件；如果有詳細(xì)的司法解釋，似乎應(yīng)該遵循，但有時(shí)根據(jù)司法解釋得出的有罪結(jié)論可能是錯(cuò)誤的或者存疑的。筆者建議，以《刑事訴訟法》或最低以檢法聯(lián)合頒布的司法解釋，肯定推定是一種有效的證明方法，但減少對(duì)具體個(gè)罪推定的具體解釋。因?yàn)橥贫ㄓ衅渥陨頍o(wú)法克服的缺點(diǎn)：一是增加了被控方的證明負(fù)擔(dān)；二是推定的結(jié)論并不具有絕對(duì)的必然性。但推定又是在現(xiàn)有立法模式下進(jìn)行刑事訴訟證明的最佳選擇。唯今之計(jì)，除了前述之通過(guò)立法以縮小推定的適用面外，學(xué)術(shù)界、司法實(shí)踐部門(mén)應(yīng)著重注意以下幾點(diǎn)：第一，司法推定適用的程序保障問(wèn)題，審判者應(yīng)充分聽(tīng)取控辯雙方的意見(jiàn)尤其是辯護(hù)方的意見(jiàn)。沒(méi)有聘請(qǐng)律師的被告人，人民法院應(yīng)為其指定辯護(hù)人，以利于其充分抗辯。第二，加強(qiáng)對(duì)司法推定程序規(guī)則的研究，著重研究推定的程序設(shè)置、反駁證據(jù)的收集、反駁的程度和反駁不能的后果等問(wèn)題。第三，嚴(yán)格、全面甄選據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實(shí)，設(shè)定基礎(chǔ)事實(shí)，是司法推定的客觀前提，應(yīng)著重從典型案例中選擇最有代表性的事實(shí)作為推定的基礎(chǔ)事實(shí)，既要有代表性，又要有全面性。筆者認(rèn)為，成為基礎(chǔ)事實(shí)的客觀情形必須具有以下特征：一是規(guī)律性，基礎(chǔ)事實(shí)與推定事實(shí)之間必須存在某種內(nèi)在的、常態(tài)的聯(lián)系，即出現(xiàn)該種基礎(chǔ)事實(shí)多由推定事實(shí)引起；二是因果關(guān)系的直接性，即出現(xiàn)基礎(chǔ)事實(shí)的結(jié)果只能由推定事實(shí)引起，而不能由其他原因引起。最后，現(xiàn)實(shí)的犯罪事實(shí)是千變?nèi)f化的，也許正因?yàn)閭€(gè)案中增減的一兩個(gè)情節(jié)，即使有司法解釋規(guī)定的若干情節(jié)，但卻不能得出解釋給出的結(jié)論，因此，還應(yīng)當(dāng)通過(guò)及時(shí)頒布指導(dǎo)性案例，加強(qiáng)判例指導(dǎo)。