胡杰　任卓冉

【摘要】“事實(shí)”與“判斷”是緊密聯(lián)系的兩個(gè)概念。由于名譽(yù)更多的是基于社會(huì)文化而存在的，因而有關(guān)誹謗罪的“事實(shí)”的界限并不明顯，同樣的言論的內(nèi)容，對(duì)于不同的社會(huì)階層的人來(lái)說(shuō)，會(huì)存在著完全不同的結(jié)果；誹謗罪的核心是“事實(shí)”，而非價(jià)值判斷，有再多的價(jià)值判斷，沒(méi)有“事實(shí)”的描述，是不能作為誹謗罪認(rèn)定的。

【關(guān)鍵詞】事實(shí) 判斷 名譽(yù) 誹謗罪

【中圖分類號(hào)】D9 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

隨著網(wǎng)絡(luò)自媒體的興起，在信息快速流通的同時(shí)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)對(duì)他人名譽(yù)進(jìn)行毀損的情形也在增多。但是由于言論本身的復(fù)雜性與多樣性，對(duì)誹謗罪事實(shí)的認(rèn)定也存在著諸多問(wèn)題。本文就誹謗罪事實(shí)的界定存在的問(wèn)題進(jìn)行必要的討論。

討論緣起：洪道德起訴陳光武誹謗罪案

2015年6月21日，中國(guó)政法大學(xué)教授洪道德向海淀區(qū)法院起訴聶樹斌案代理律師陳光武誹謗罪，海淀法院現(xiàn)已受理案例。洪道德在起訴狀中指出，聶樹斌案的代理律師陳光武由于在博客、微博發(fā)表文章，在其名譽(yù)進(jìn)行毀損，已經(jīng)構(gòu)成誹謗罪。2015年5月2日，陳光武在其自己的新浪微博與新浪博客上發(fā)表了“洪道德教授，無(wú)道無(wú)德”的文章，在該文章中，陳光武多次捏造損害其名譽(yù)的事實(shí)，在網(wǎng)絡(luò)上傳播。內(nèi)容包括，“您的手，現(xiàn)在正滴著紅殷殷的血。不知這幾日您每日三餐，吃的是否是殷紅殷紅的人血饅頭”，“道德，道德！一個(gè)把道德鑲嵌進(jìn)名字里的洪道德，竟然完完全全的喪失了道德”，“您的解讀，在法律上，邏輯混亂，這是無(wú)道；在事實(shí)上，你滿口謊言，這是缺德”，“而您卻除了獻(xiàn)媚威權(quán)之外，還做了威權(quán)的打手，接過(guò)他們遞過(guò)來(lái)的屠刀，將20年前被冤殺的聶樹斌靈魂又?jǐn)貧⒘艘淮?，并順手向全?guó)渴望聶案惡始善終的人們心中狠捅了一刀”，“很多人說(shuō)您很壞”，等等?！敖刂?015年5月14日證據(jù)保全之日，上述博客被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到12779次，微博被點(diǎn)擊、瀏覽達(dá)到65878次，已遠(yuǎn)超法律規(guī)定的14.7倍；博客轉(zhuǎn)發(fā)183次、微博轉(zhuǎn)發(fā)2939次，已經(jīng)遠(yuǎn)超法律規(guī)定的5.2倍?！睋?jù)此，洪道德請(qǐng)求法院依法追究陳光武誹謗罪的刑責(zé)。

對(duì)于誹謗罪是否成立的判定，對(duì)他人名譽(yù)損害的必須是通過(guò)“事實(shí)”，如果僅僅是評(píng)價(jià)性語(yǔ)言，是不能構(gòu)成誹謗罪的“事實(shí)”的。在該案中，陳光武對(duì)洪道德的評(píng)論是否構(gòu)成誹謗罪，關(guān)鍵的問(wèn)題是看陳光武的言論是否有通過(guò)捏造的事實(shí)來(lái)毀損他人名譽(yù)。為了解決此問(wèn)題，需要對(duì)誹謗罪事實(shí)的界定進(jìn)行必要的梳理。

誹謗罪事實(shí)的特征

所謂的“事實(shí)”必須是足以使他人的社會(huì)評(píng)價(jià)降低的“事實(shí)”。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，無(wú)論這種事實(shí)有關(guān)何種內(nèi)容，只要是對(duì)于他人的社會(huì)評(píng)價(jià)造成不當(dāng)利益的后果，這樣的事實(shí)就是法律所不容許的事實(shí)。

然而，具體確認(rèn)誹謗罪“事實(shí)”的標(biāo)準(zhǔn)并非容易。其難度更多的是來(lái)自如何在法律中確認(rèn)人與名譽(yù)之間的關(guān)系。具體來(lái)說(shuō)，在積極意義上，我們每個(gè)人都有要求法律對(duì)于自身的名譽(yù)受到他人誹謗時(shí)予以保護(hù)的權(quán)利；而在消極意義上，憲法上的名譽(yù)權(quán)的保護(hù)產(chǎn)生了要求法律關(guān)注其真實(shí)存在的權(quán)利要求。每個(gè)公民的這種來(lái)自法律所確認(rèn)的存在感不能因?yàn)樗说娜魏涡袨槎艿椒穸ā５?，雖然憲法上的名譽(yù)權(quán)對(duì)于每個(gè)公民都具有平等性與同一性，但是，對(duì)于不同的人來(lái)說(shuō)，對(duì)于其自身的名譽(yù)獲得保護(hù)的要求并不相同。

如果從宏觀角度予以區(qū)分的話，不同的社會(huì)階層對(duì)于名譽(yù)的保護(hù)要求是不同的。所謂的社會(huì)階層的不同一般來(lái)自于年齡、地位、職業(yè)、性格等的差異帶來(lái)的不同階級(jí)上的事實(shí)上的分離①。由于名譽(yù)更多的是基于社會(huì)文化而存在的，因而有關(guān)誹謗罪的“事實(shí)”的界限并不明顯。同樣的言論的內(nèi)容，對(duì)于不同的社會(huì)階層的人來(lái)說(shuō)，會(huì)存在著完全不同的結(jié)果。由于社會(huì)身份的不同，我們?cè)谏鐣?huì)中也會(huì)形成事實(shí)上的階級(jí)上的差異。同樣的言論對(duì)于不同的人來(lái)說(shuō)，會(huì)產(chǎn)生完全不同的定義與判斷。我們?cè)谂袛嗄骋谎哉摰膶傩缘臅r(shí)候，“僅從人類道德或者主要的社會(huì)特性與職能來(lái)考慮是不周全的。每一個(gè)評(píng)判性言論對(duì)于被評(píng)判人的指責(zé)的范圍，不僅要考慮到其指責(zé)的高度，還應(yīng)當(dāng)考慮到其寬度。同等社會(huì)職能與同樣與眾不同的名譽(yù)感，可能在不同的階層與社會(huì)團(tuán)體中的結(jié)果完全不同”②。言論自身的內(nèi)容的性質(zhì)固然需要認(rèn)真判斷分析，但是，更為重要的是，有關(guān)言論的整個(gè)更大的言論環(huán)境、背景、對(duì)象等需要綜合予以分析。否則，只見(jiàn)樹木不見(jiàn)森林，是在對(duì)于有關(guān)言論性質(zhì)的判斷時(shí)，非常容易出現(xiàn)不能正確判斷的問(wèn)題。

“事實(shí)”與“判斷”的關(guān)系

某一言論屬于事實(shí)性言論，還是判斷性言論，必須加以區(qū)分。例如，“某T男是個(gè)猥褻男”與“我被T男猥褻過(guò)”，前者是屬于一種判斷性言論，而后者則是事實(shí)性內(nèi)容的言論。一般來(lái)說(shuō)，僅僅是判斷性言論，并不能構(gòu)成誹謗罪。但是，另一方面，“事實(shí)”與“判斷”的界限并非清楚。例如，“P男騙過(guò)我的東西”、“P男騙過(guò)我的東西，是千真萬(wàn)確真實(shí)的事情”與“P男總有一天也會(huì)來(lái)騙我的東西”這三段言論，有關(guān)“事實(shí)”與“判斷”的鑒別，以及何種情形構(gòu)成誹謗罪的“事實(shí)”，并非容易。

第一段言論“P男騙過(guò)我的東西”，這個(gè)論斷是一個(gè)典型的外部事實(shí)的論述，盡管說(shuō)話人的判斷，即P男詐騙的行為是相當(dāng)清楚與肯定的，也就是說(shuō)在言論的表達(dá)過(guò)程中本質(zhì)上也是對(duì)于這種判斷價(jià)值的表達(dá)，但是，考慮到該言論的客觀形式，這樣的言論更為本質(zhì)的來(lái)說(shuō)，還是應(yīng)當(dāng)作為事實(shí)的性質(zhì)。而如果是“P男騙過(guò)我的東西，是千真萬(wàn)確真實(shí)的事情”，這樣的言論，雖然重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到有關(guān)觀點(diǎn)的表達(dá)上，但是，有關(guān)言論的內(nèi)容本質(zhì)仍然是“P男騙過(guò)我的東西”這一事實(shí)。盡管有“千真萬(wàn)確真實(shí)的事情”這一判斷性言論，但是，這樣的言論，應(yīng)當(dāng)仍然認(rèn)為屬于一種事實(shí)。

與上述兩種情形需要予以區(qū)分的是，第三段言論“P男總有一天也會(huì)來(lái)騙我的東西”，雖然也是論述“P男騙我東西”的事實(shí)，但是，這種事實(shí)并未發(fā)生，只是對(duì)未來(lái)事情的一種推斷。對(duì)于這種將來(lái)的事情是否可以作為誹謗的事實(shí)，有觀點(diǎn)認(rèn)為“名譽(yù)毀損的行為，多是過(guò)去的行為，顯在的事實(shí)也是可以的，而預(yù)想的將來(lái)的事實(shí)也應(yīng)當(dāng)允許”③。但是，對(duì)于這種尚未發(fā)生的事實(shí)，也就意味著真實(shí)性是無(wú)法獲得證明的，由于這種未來(lái)的事實(shí)的真實(shí)性無(wú)法獲得證明，因此，將來(lái)的事實(shí)并不應(yīng)當(dāng)作為誹謗的事實(shí)予以認(rèn)定。因此，這段言論只是對(duì)于未來(lái)事實(shí)發(fā)生的一種“判斷”，而非事實(shí)的陳述。

通過(guò)比較可以發(fā)現(xiàn)，“事實(shí)”與“判斷”嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并非對(duì)立的兩個(gè)概念，而是緊密聯(lián)系，你中有我，我中有你的兩個(gè)概念。一方面，有關(guān)事實(shí)的認(rèn)識(shí)，很多時(shí)候是需要判斷的言論來(lái)輔助理解。事實(shí)本身的陳述并非目的，事實(shí)的陳述更多的是為了觀點(diǎn)的表達(dá)，而觀點(diǎn)的表達(dá)往往就是一種判斷。因此，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，事實(shí)與判斷是無(wú)法區(qū)分，是合二為一的。例如，“某官員R受過(guò)他人錢財(cái)”，這樣的事實(shí)的陳述，本身并非行為人需要表達(dá)的內(nèi)容，真正希望表達(dá)的則是“R官員是個(gè)貪官”的判斷內(nèi)容。另一方面，即使是最純粹的價(jià)值判斷，也需要某種事實(shí)的支撐?！癛官員是個(gè)貪官”這種純粹的價(jià)值判斷的言論，在該價(jià)值判斷的言論背后，暗示著“R官員受過(guò)他人錢財(cái)”的事實(shí)。因此，劃分這種“事實(shí)”與“判斷”的界限，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，是不可能的。所謂的事實(shí)，并不能否認(rèn)是包含“價(jià)值判斷”內(nèi)容的。任何有關(guān)事實(shí)的言論都是會(huì)形成對(duì)受害人的一種價(jià)值判斷，而從任何價(jià)值判斷的言論中也可以推斷出某一事實(shí)論斷。

德國(guó)法院的判例認(rèn)為：如果“律師只是富人的仆人”作為一種價(jià)值判斷，而“軍事只是為了壓制人民自由”作為一種事實(shí)陳述，那么這其中的區(qū)別永遠(yuǎn)無(wú)法進(jìn)行區(qū)分。因此，事實(shí)陳述形式，首先是通過(guò)消除“評(píng)價(jià)組成部分”來(lái)確定“事實(shí)的核心”，然后才能判斷到底是價(jià)值判斷還是事實(shí)判斷占據(jù)主導(dǎo)地位。因此，雖然事實(shí)與判斷的界限并非清晰，但是，有一個(gè)最基本的原則仍需把握，那就是誹謗罪的核心是“事實(shí)”，而非價(jià)值判斷。有再多的價(jià)值判斷，沒(méi)有“事實(shí)”的描述，是不能作為誹謗的行為予以把握的。“行為（表示、主張）的具體狀況作為前提，無(wú)論怎樣具體的、實(shí)體的事實(shí)的表明，純粹的價(jià)值判斷的表明是需要予以區(qū)分的?！雹?/p>

“事實(shí)”認(rèn)定需要注意的問(wèn)題

誹謗的事實(shí)如果是公眾知曉的事實(shí)，是否可以構(gòu)成誹謗。事實(shí)上，如果是公民一般所知曉的事情，有關(guān)誹謗言論的表示，對(duì)于他人的社會(huì)評(píng)價(jià)完全沒(méi)有降低的話，并不構(gòu)成誹謗罪。但是，如果能夠?qū)λ说纳鐣?huì)評(píng)價(jià)進(jìn)行損害的話，并不否定構(gòu)成誹謗罪。也就是說(shuō)，誹謗的事實(shí)，是公知還是非公知，在所不問(wèn)。關(guān)鍵的判斷因素僅僅在于對(duì)于他人的社會(huì)評(píng)價(jià)以及名譽(yù)感情會(huì)不會(huì)造成損害。

誹謗的事實(shí)雖然需要被害人以及其他人知曉，但是“事實(shí)”并非以當(dāng)場(chǎng)為要件。誹謗言論是對(duì)于針對(duì)“他人”的言論，言論包括行為人、受害人、言論接受者。受害人是否在場(chǎng)對(duì)于犯罪的成立并沒(méi)有任何影響，甚至誹謗行為人在場(chǎng)或者不在場(chǎng)，對(duì)于行為的成立也不受影響。只要第三人接受到有關(guān)言論，就能滿足條件。

有關(guān)言論并非有關(guān)事實(shí)的直接描述，而是僅僅事實(shí)的暗示的情形。例如，“某妻子L身上有被打傷的痕跡”，雖然并未說(shuō)L的丈夫有家暴的行為，但是，這樣的事實(shí)又直接暗指這種行為的發(fā)生?！把菡f(shuō)中某人如何的丑行的行為雖然沒(méi)有露骨的表明，但是，有關(guān)其演說(shuō)的趣旨以及演說(shuō)當(dāng)時(shí)的風(fēng)說(shuō)、以及依據(jù)其他的事情，作為一般聽(tīng)眾，何人如何的丑行的行為就能夠推知，雖然是演說(shuō)，然而并不能妨礙名譽(yù)毀損的事實(shí)的認(rèn)定。”⑤因此，行為人對(duì)于某一言論主張的客觀含義，即使只是表達(dá)一種懷疑或者單純的提問(wèn)，而將剩余的分析過(guò)程留給接受一方的情形也是可以被認(rèn)定為暗示的。這種主張某種意義上作為一種欺騙言論，即使是直接表達(dá)出來(lái)的欺騙，或者接受一方可以推斷的，并不會(huì)影響誹謗言論的行為屬性。

對(duì)于有關(guān)事實(shí)的被害人出現(xiàn)同名異人的場(chǎng)合，是否構(gòu)成誹謗罪的問(wèn)題。這樣的情況大多發(fā)生在有關(guān)媒體的報(bào)道中。例如“官員張三應(yīng)受賄被起訴”的報(bào)道，即使文章內(nèi)容可以知道是具體的哪位“張三”的官員，但是，僅僅從報(bào)道的標(biāo)題中，所有叫做“張三”的官員可能都會(huì)被認(rèn)為進(jìn)行了受賄行為并被起訴，他們的名譽(yù)必然會(huì)受到傷害，是不是都可以進(jìn)行起訴。事實(shí)上，這種由于媒體的報(bào)道指代不清，對(duì)于不相干的人的名譽(yù)受到侵害，是不應(yīng)當(dāng)予以同情的，媒體的報(bào)道準(zhǔn)確是其最基本的要求，如果未能滿足這樣的基本要求，損害他人名譽(yù)的，對(duì)于公民的合法權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。

有關(guān)言論事實(shí)的接受者不相信事實(shí)的真相，對(duì)于行為的危害性并不受影響。例如，“鄰居W的兒子小L輪奸過(guò)某女孩”的事實(shí)的表達(dá)。由于小L表現(xiàn)一向良好，并且這樣的行為超出一般人的接受范圍，言論的接受者完全不相信該事實(shí)的真實(shí)性。因此，在言論的發(fā)表的時(shí)候，接受者所謂的“相同的理解”并非必要。無(wú)論接受者的認(rèn)知態(tài)度如何，只要接受到了該言論即可，其主觀上的認(rèn)知并不作為影響誹謗罪成立的要素。

有關(guān)事實(shí)并未出現(xiàn)某一具體的被害人的姓名，是否可以否定構(gòu)成誹謗的事實(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“名譽(yù)毀損罪的成立，作為名譽(yù)的主體，也就是被害人必須是特定的人。作為平均判斷當(dāng)然的表示自身例外的預(yù)定的言論，如果不是針對(duì)特定的人，不能構(gòu)成本罪”⑥，應(yīng)當(dāng)說(shuō)，被害人的姓名并非是必要的條件，如果通過(guò)言論的所有情形綜合判斷，能夠推知具體的被害人的場(chǎng)合即可以滿足誹謗罪事實(shí)的要件。新聞雜志等揭示的名譽(yù)毀損的記事中，像被害人的姓名、容貌、藝名等雅號(hào)直接得知的文詞雖然困難，但是綜合言語(yǔ)文章等其他事情，能夠推知得到，有關(guān)名譽(yù)毀損事實(shí)的認(rèn)可，并不妨礙對(duì)其的認(rèn)可。因此，對(duì)于姓名特定的稱呼并非必要，“姓名的明示并非必要的，通過(guò)表現(xiàn)的方法或者其他的事情”⑦，通過(guò)間接的方法進(jìn)行有關(guān)內(nèi)容的推論，足以指向特定的被告時(shí)就足夠充分。

通過(guò)所謂“私密”的事實(shí)，也可以構(gòu)成誹謗行為。也就是所謂的“私下”，或者要求言論保密以及其它類似的情形。當(dāng)然，這種言論必須是從一個(gè)人傳達(dá)至另一個(gè)人，個(gè)人語(yǔ)錄、日記材料等情形并不包括，除非行為人將這些行為故意外泄，并發(fā)揮“言論”功能的情形。

結(jié)語(yǔ)

洪道德起訴陳光武誹謗罪案件中，陳光武有關(guān)洪道德的言論是否屬于誹謗罪中的事實(shí)，根據(jù)筆者前面的討論，事實(shí)與判斷的界限雖然并非清晰，但是，誹謗罪的核心是“事實(shí)”，而非價(jià)值判斷，有再多的價(jià)值判斷，沒(méi)有“事實(shí)”的描述，是不能作為誹謗罪認(rèn)定的。陳光武對(duì)洪道德的言論大致可以分為兩類，一類是與聶樹斌案無(wú)關(guān)的事實(shí)，另一類是與聶樹斌案相關(guān)的事實(shí)。前者的言論包括“洪道德無(wú)道無(wú)德”，“洪道德吃人血饅頭”等。這類言論都屬于價(jià)值性判斷言論，而不包括事實(shí)性描述的言論，由于沒(méi)有具體事實(shí)的描述，是不能構(gòu)成誹謗罪所要求的“事實(shí)”的。

后者包括“而您卻除了獻(xiàn)媚威權(quán)之外，還做了威權(quán)的打手，接過(guò)他們遞過(guò)來(lái)的屠刀，將20年前被冤殺的聶樹斌靈魂又?jǐn)貧⒘艘淮危㈨樖窒蛉珖?guó)渴望聶案惡始善終的人們心中狠捅了一刀”，這類言論雖然包括一些事實(shí)性描述，但是由于是討論與聶樹斌案相關(guān)的問(wèn)題，并非與洪道德名譽(yù)相關(guān)的事實(shí)，這類事實(shí)無(wú)法構(gòu)成對(duì)他人名譽(yù)毀損相關(guān)事實(shí)的。

（作者分別為江南大學(xué)法學(xué)院副教授、江南大學(xué)行政法治研究中心研究人員，江南大學(xué)法學(xué)院副教授；本文系江南大學(xué)自主科研計(jì)劃青年項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)社會(huì)公民名譽(yù)權(quán)的刑事法律保護(hù)問(wèn)題研究”階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：JUSRP11573）

【注釋】

①Binding：Lehrbuch des Gemeinen Deutschen Strafrechts，1902，S.140.

②Reinhart Maurach， Deutsches Strafrecht Besonderer Teil，1964， S. 138.

③[日]青柳文雄：《刑法通論》，泉文堂，1963年，第407頁(yè)。

④[日]內(nèi)田文昭：《刑法各論》，青林書院，1997年，第211頁(yè)。

⑤[日]小野清一郎：《刑法に於ける名譽(yù)の保護(hù)》，有斐閣，2002年，第281頁(yè)。

⑥[日]植松正：“被害者たる公務(wù)員の氏名を明示しない名譽(yù)毀損”，載《警察研究》第27卷第1號(hào)，第101頁(yè)。

⑦[日]江家義男：《増補(bǔ)刑法各論》，青林書院，1967年，第249頁(yè)。

責(zé)編 /許國(guó)榮（實(shí)習(xí)）