陳敕赫

【案情簡(jiǎn)介】

邱某于1987年10月入職某國(guó)企合資的A公司，后合資企業(yè)注銷(xiāo)。邱某于1995-2003年期間在B公司工作，時(shí)至2003年2月，邱某又進(jìn)入D公司北京分公司工作，前述B公司及D公司北京分公司先后工商注銷(xiāo)，2005年11月后，邱某又進(jìn)入C公司北京分公司工作，雙方于2008年1月26日訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，直至雙方結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系。

2011年12月26日，C公司關(guān)閉北京分公司，并于2012年6月15日向邱某送達(dá)書(shū)面《勞動(dòng)合同終止通知》，告知將于2012年6月30日以用人單位注銷(xiāo)關(guān)閉為由終止雙方的勞動(dòng)關(guān)系，C公司北京分公司支付43126.47元作為經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，補(bǔ)償年限為2008年1月1日起至2012年6月30日。

隨后，邱某提起仲裁，要求支付12個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，在仲裁過(guò)程中又稱公司系違法解除，要求將“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”變更為“經(jīng)濟(jì)賠償金”。邱某的勞動(dòng)合同約定月薪為8180元，實(shí)際終止勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月的平均薪水為9389.5元。

【仲裁結(jié)果】

仲裁裁決C公司系違法解除勞動(dòng)關(guān)系。補(bǔ)償工齡應(yīng)當(dāng)從C公司成立之日起開(kāi)始計(jì)算，合計(jì)11.5年，前12個(gè)月的月平均薪資按照合同約定的8180元計(jì)算，并減去單位已經(jīng)支付的部分，共計(jì)145013.53元。

【一審結(jié)果】

法院一審判決C公司北京分公司系合法終止與邱某的勞動(dòng)合同，但需支付邱某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金差額3821.03元。

計(jì)算工齡應(yīng)當(dāng)從2008年1月1日起開(kāi)始，合計(jì)5年，前12個(gè)月的月平均薪資按照實(shí)際的9389.5元計(jì)算，并減去單位已經(jīng)支付的部分，共計(jì)3821.03元。

一審法院認(rèn)為，分公司系法律上的用人單位主體，補(bǔ)償年限的計(jì)算應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》第九十七條第三款的規(guī)定，依照終止的事由，分別適用新舊補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

因C公司北京分公司在計(jì)算補(bǔ)償金時(shí)，將補(bǔ)償年限錯(cuò)誤地計(jì)算為4.5個(gè)月薪資，且計(jì)算基數(shù)也存在差額錯(cuò)誤，從而導(dǎo)致需要進(jìn)行部分補(bǔ)差。

【二審結(jié)果】

法院二審認(rèn)定C公司北京分公司系合法終止勞動(dòng)關(guān)系，但是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)計(jì)算12年，故改判C公司需支付邱某終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金65726.5元。

勞資雙方各執(zhí)一詞

勞方及其代理律師認(rèn)為C公司北京分公司屬于違法解除，理由如下：

1.主體瑕疵：分公司不能作為用人單位的主體。

2.程序瑕疵：C公司在解除勞動(dòng)關(guān)系過(guò)程中程序存在多處瑕疵。

（1）未告知董事會(huì)決議內(nèi)容：C公司關(guān)閉北京分公司的董事會(huì)決議內(nèi)容未告知邱某，也未征得其本人同意，不能對(duì)邱某發(fā)生法律效力。

（2）通知前未實(shí)際注銷(xiāo)：C公司北京分公司書(shū)面通知邱某終止勞動(dòng)關(guān)系后，C公司北京分公司尚未注銷(xiāo)，其主張的解散關(guān)閉事由尚未成立。

（3）解除前未通知工會(huì)：解除勞動(dòng)關(guān)系前，C公司北京分公司未通知工會(huì)，也未征求工會(huì)的意見(jiàn)，就直接單方解除，屬于程序違法，根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定違法解除的行為。

針對(duì)上述觀點(diǎn)，用人單位提出了不同的意見(jiàn)：

1.分公司屬于法律上用人單位的主體范疇，理由有二：

（1）從法律規(guī)定上看，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四條規(guī)定：“勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同……”，C公司北京分公司系依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，因此屬于《勞動(dòng)合同法》中所稱的用人單位的范疇無(wú)疑。

（2）從訴訟主體角度看，C公司只是法律意義上的訴訟主體，并不能因?yàn)镃公司現(xiàn)在是訴訟主體和后續(xù)法律責(zé)任的實(shí)際承擔(dān)者就否認(rèn)C公司北京分公司的用人單位主體資格。

2.C公司的操作程序符合相關(guān)規(guī)定，不存在程序瑕疵：

（1）未告知董事會(huì)決議內(nèi)容：C公司董事會(huì)決議屬于C公司的管理權(quán)力， C公司北京分公司的董事會(huì)決議并不以邱某的意志為轉(zhuǎn)移，而且在終止通知上也已告知董事會(huì)決議的結(jié)果，其主張C公司必須告知其董事會(huì)內(nèi)容，并經(jīng)過(guò)其認(rèn)可同意沒(méi)有任何法律依據(jù)支持。

（2）通知前未實(shí)際注銷(xiāo)：若是依照邱某及其代理人上訴理由之言，需在工商辦理注銷(xiāo)之后才能終止勞動(dòng)關(guān)系，那么C公司北京分公司屆時(shí)也會(huì)因?yàn)橐呀?jīng)喪失法律上“用人單位”的營(yíng)業(yè)執(zhí)照被注銷(xiāo)而喪失終止勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，這也會(huì)使得C公司北京分公司終止勞動(dòng)關(guān)系的行為在客觀上根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榻K止的前提條件是注銷(xiāo)，而注銷(xiāo)的后果恰恰是被C公司北京分公司喪失終止的主體資格。

（3）解除前未通知工會(huì)：《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的告知工會(huì)解除，針對(duì)的是解除的情形，而 C公司北京分公司終結(jié)勞動(dòng)關(guān)系的理由是勞動(dòng)合同終止，終止和解除是屬于《勞動(dòng)合同法》下不同的勞動(dòng)關(guān)系終結(jié)的形態(tài)。

哪次判決更準(zhǔn)確

筆者認(rèn)為，單純從法律適用角度出發(fā)，本案的一審判決在法理上是準(zhǔn)確無(wú)誤的，而仲裁和二審的裁判都存在一定問(wèn)題，理由如下。

首先，仲裁將不同法律概念混為一談。仲裁庭不予區(qū)分“解除”與“終止”兩個(gè)概念，繼而導(dǎo)致對(duì)違法解除、違法終止的兩個(gè)概念也不加以區(qū)分，而關(guān)于公司法的說(shuō)理則更是將“民事行為能力”、“民事責(zé)任能力”和“訴訟地位及主體”三者混同。

依筆者看，C公司只是適格的訴訟主體（因?yàn)镃公司北京分公司在爭(zhēng)訟時(shí)法律意義上的訴訟主體已經(jīng)不存在），而在法律責(zé)任承擔(dān)的問(wèn)題上，C公司可以是合格的責(zé)任主體，也就是說(shuō)C公司北京分公司所從事民事行為產(chǎn)生的后果可以由C公司承擔(dān)，但并不能推導(dǎo)出仲裁的這種說(shuō)理邏輯——因?yàn)樨?zé)任由C公司承擔(dān)，所以C公司北京分公司所從事的民事行為就是違法的。

其次，二審判決中法院存在判決失誤。一是將工齡是否合并計(jì)算以及補(bǔ)償金對(duì)應(yīng)的補(bǔ)償年限問(wèn)題也混為一談：本案中，邱某在C公司北京分公司的關(guān)聯(lián)公司之間的工齡是否合并計(jì)算只是解決了第一層關(guān)系，工齡合并之后應(yīng)當(dāng)再結(jié)合結(jié)束勞動(dòng)關(guān)系的理由，才能得出補(bǔ)償?shù)墓g年限，而不是合并完之后就直接全部通盤(pán)清算。

二是，二審法院援引的法律規(guī)定不具有追溯效力。二審法院援引《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十條及概括《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（四）》第五條的釋義精神，得出工齡和補(bǔ)償金都應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算的結(jié)論。筆者認(rèn)為不能如此適用，因?yàn)楦鶕?jù)“法不溯及既往”的原則，即使本案適用前文規(guī)定及解釋，也僅針對(duì)2008年之后C公司北京分公司列舉的這些變更、交替簽訂合同的情形，對(duì)于2008年之前的法律后果是采取有利溯及，但因?yàn)楸景笇儆诿袷掳讣?，若?duì)一方進(jìn)行有利溯及，必然導(dǎo)致另一方受損，所以也不存在對(duì)邱某進(jìn)行有利溯及的說(shuō)辭。

然而，二審的判決結(jié)果就像是要求C公司具有一種未卜先知的能力，在2008年之前就應(yīng)該預(yù)見(jiàn)到今天的法律規(guī)定是需要通盤(pán)清算這段工齡的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，這種要求顯然是強(qiáng)人所難且有違法律的原則和精神。

三是二審法院同時(shí)審查邱某的違法解除賠償金和從未提出過(guò)的合法解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金兩個(gè)請(qǐng)求，筆者認(rèn)為這屬于超越訴訟請(qǐng)求的審判行為。

邱某仲裁階段的請(qǐng)求是違法解除的經(jīng)濟(jì)賠償金，一審中，由于C公司是原告，所以邱某一審中并不存在所謂的訴訟請(qǐng)求，而邱某不服一審判決提起二審之后，仍然要求認(rèn)定C公司北京分公司屬于違法解除，要求經(jīng)濟(jì)賠償金，那么根據(jù)《民事訴訟法》第一百六十八條的明確規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)上訴請(qǐng)求的有關(guān)事實(shí)和適用法律進(jìn)行審查?！睂徖硎欠翊嬖谶`法解除（實(shí)際上是終止）的事實(shí)，“皮之不存，毛將焉附”，在二審法院明確C公司北京分公司系合法終止之后，即不存在違法解除（終止）事實(shí)后，就應(yīng)當(dāng)駁回邱某的上訴請(qǐng)求，緣何還要開(kāi)始審理經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問(wèn)題？

由此引申出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和經(jīng)濟(jì)賠償金（俗稱雙倍賠償）是否能同時(shí)請(qǐng)求及法院是否能同時(shí)審理的問(wèn)題，這個(gè)答案筆者認(rèn)為應(yīng)該是否定的，原因如下：

1.兩者的法律依據(jù)不同，前者依據(jù)的是《勞動(dòng)合同法》第四十七條，后者依據(jù)的則是第八十七條。

2.兩者具有互異排斥性，如果兩者可以同時(shí)請(qǐng)求，那么意味著以后所有的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，凡是涉及到解除終止的，勞方都可以同時(shí)提出補(bǔ)償金和賠償金兩個(gè)請(qǐng)求，但是裁判結(jié)果只可能支持其中一個(gè)訴請(qǐng)。兩個(gè)互相排異的請(qǐng)求，怎么能在同一案件中同時(shí)審查呢？

針對(duì)本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

●C公司北京分公司是否為合法終止？筆者認(rèn)為合法，《勞動(dòng)合同法》第四十四條第五款的規(guī)定同樣使用的是“用人單位”的定義，因此北京分公司當(dāng)然能依據(jù)《實(shí)施條例》第四條的規(guī)定作為用人單位適用本條的規(guī)定終止與員工的勞動(dòng)關(guān)系，法律從未將用人單位限定在“具有獨(dú)立法人資格的公司”。

●邱某的工齡如何計(jì)算？筆者認(rèn)為無(wú)論工齡年限如何，并不影響本案中邱某補(bǔ)償年限的計(jì)算（前文已經(jīng)闡述具體理由），而且法律規(guī)定工齡的連續(xù)計(jì)算，需是非邱某原因?qū)е碌墓ぷ髡{(diào)動(dòng)或變化，現(xiàn)如今雙方均已無(wú)法舉證當(dāng)時(shí)的變更和約定情形，而“法不溯及既往”的原則也不能將舉證不能的不利后果直接強(qiáng)加在C公司和其原分支機(jī)構(gòu)的身上。

●補(bǔ)償年限從何時(shí)開(kāi)始計(jì)算？筆者認(rèn)為，關(guān)于補(bǔ)償年限的計(jì)算應(yīng)適用《勞動(dòng)合同法》第九十七條第三款的規(guī)定。即以2008年1月1日為時(shí)間界限，依照終止的事由，分別適用新舊補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，而2008年之前，以用人單位注銷(xiāo)解散的理由終止合同的并不在《北京市勞動(dòng)合同規(guī)定》第三十八條所列舉的情形之中。

因此，以2008年1月1日為界限，前后分別計(jì)算補(bǔ)償是最公平也最符合法律規(guī)定的計(jì)算補(bǔ)償方式，而這應(yīng)該也是《勞動(dòng)合同法》特別強(qiáng)調(diào)了溯及力及補(bǔ)償分段計(jì)算的原因和本意。 ? ?責(zé)編/寇斌