毛雅霖　彭倩文

摘 要：本文從招聘管理的全過程進行分析，總結了四個階段的法律風險，并依據(jù)《勞動合同法》相關規(guī)定提出了防控策略。四個階段主要為招聘廣告的撰寫和發(fā)布、招聘面試、企業(yè)招錄員工、勞動合同簽訂。在這四個類別下分別存在性別、民族等歧視導致的法律風險、知情權與隱私權的沖突帶來的法律風險、錄用通知書內容不明確帶來的法律風險、試用期約定不當?shù)姆娠L險等12個大類風險。本文對每一個風險進行了具體的分析，并提出了相應的防控策略，給中小企業(yè)的招聘工作提供法律指導，為企業(yè)減少經(jīng)營管理的法律風險提供建議。

關鍵詞：招聘；法律風險；防控策略

[Abstract]：In this paper， we analyzed the whole process from recruitment management， summed up the four stages of the legal risks， and in accordance with the relevant provisions of the “Labor Contract Law” proposed control strategies. Four stages mainly included with writing and publishing recruitment advertisements， job interviews， recruiting enterprise employees and signing labor contracts. In the four stages， there are 12 categories risks， including legal risks of gender， ethnic and other discrimination， legal risks of conflict between the right to know and the right of privacy， legal risks of recruitment notice which is unclear and legal risks of a inappropriate probation period used and so on. The paper analyzed each specific risk and proposed appropriate prevention and control strategies， offering enterprise， especially SMEs ，recruitment management legal guidance and giving suggestions of reducing legal risks of management.

[Key words]： Recruitment；Legal risk ；Control strategies

1 引言

勞動合同即用人單位與勞動者之間的契約，是主要確定雙方之間勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。自2008年國家頒布《勞動合同法》以來，勞動者維權意識顯著增強 [1]，對于沒有獨立的人力資源部門和豐富經(jīng)驗管理人員的中小企業(yè)來講，很容易觸碰法律，誤入法律誤區(qū)[2]。因而，中小企業(yè)在人力資源管理的起點——員工招聘環(huán)節(jié)，就需要嚴格依法，做好法律風險防控，減少員工關系管理中潛在的法律風險。

在人力資源管理中，招聘占有十分重要的地位，是企業(yè)吸收和選拔人才，從適合工作人選中篩選出最優(yōu)應聘者的過程。[3]據(jù)調查，企業(yè)內大部分的勞資糾紛等都是發(fā)生在企業(yè)招聘和裁員的階段。中小企業(yè)要想在人力資源管理過程中防控法律風險，需要依據(jù)相關法律法規(guī)，從源頭招聘開始，對每個招聘階段涉及的法律進行梳理。這對促進中小企業(yè)進一步改善人力資源管理，提高經(jīng)營效率和經(jīng)濟效益有重要的促進作用。

2 文獻綜述

企業(yè)招聘過程即企業(yè)根據(jù)自身發(fā)展需求和人力資源規(guī)劃的要求，通過校園招聘、網(wǎng)絡招聘、獵頭公司等方式以及報紙、電視、網(wǎng)絡等媒介，向目標受眾發(fā)布招聘信息，進行規(guī)范化面試，對符合企業(yè)需要的應聘者發(fā)布錄取函，最終簽訂勞動合同的過程。在第一階段信息發(fā)布中，饒惠霞（2012）在其有關論文中提到，企業(yè)在招聘信息披露中會存在招聘信息不準確或者不全面引發(fā)的法律糾紛，影響企業(yè)聲譽；在第二階段的面試過程中，可能會出現(xiàn)企業(yè)以自身知情權為由侵犯勞動者隱私權的法律糾紛；在第三階段招聘錄用環(huán)節(jié)，王舜華（2013）認為可能存在核實員工背景資料時的法律風險和員工入職前的體檢、錄用通知書發(fā)放中的法律風險等；在第四個階段勞動合同簽訂時，孫蕾（2009）認為用人單位經(jīng)常不嚴格審查勞動者信息、不按法定形式簽訂勞動合同、違規(guī)扣押身份證、收取保證金，都會產(chǎn)生法律風險。

還有許多學者對這個問題進行了探討，但大部分是進行了某一個或者幾個風險的描述及其解決策略的分析，沒有從全過程視角，進行一個全面而系統(tǒng)的歸納整理。因此本文基于招聘管理的全過程視角，從招聘廣告的撰寫、招聘面試進行、企業(yè)招錄員工以及最終簽訂勞動合同四個階段，分析每一階段可能存在的法律風險，在此基礎上，提出相應的解決策略，以便有效的防控由于招聘不當引起的勞資糾紛。

3 中小企業(yè)招聘過程中面臨的法律風險

（一）招聘廣告的撰寫和發(fā)布可能涉及的法律風險

招聘廣告是企業(yè)招聘的準備階段，是企業(yè)向外界展示的第一步，一般中小企業(yè)的招聘廣告只注重宣傳效果，而忽視其不當行為帶來的法律風險。這一階段的法律風險主要是由招聘信息不準確或者不完善引起的，如性別歧視、招聘錄用條件不明確、招聘崗位職責不明確等。

1.招聘廣告中的歧視導致的法律風險

就業(yè)歧視指用人單位基于與工作內在要求無關的一些因素而對應聘者進行的不合理的差別對待，包括性別、戶口、地域、相貌、乙肝、血型、姓氏等。比如在招聘廣告中出現(xiàn)的 “本崗位只招男性”等。企業(yè)雖然在招聘員工時有用工自主權，但不能任意行使?！毒蜆I(yè)促進法》第三條明確規(guī)定了勞動者依法享有平等的就業(yè)和自主擇業(yè)的權利，不因民族、種族、性別、宗教信仰等的不同而受歧視。《勞動法》也專門規(guī)定了：“用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準?！比?014年，勞動者黃蓉女士以平等就業(yè)權和人格尊嚴權被侵犯為由，將“杭州西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓學?！备嫔戏ㄍィ憬『贾菔形骱^(qū)人民法院判決認為被告公司在招聘中確實就業(yè)歧視行為，并判決被告賠償黃蓉精神損害撫慰金2000元。

中小企業(yè)在招聘過程中，沒有足夠的時間和精力培育新人，對身高、性別、經(jīng)歷等方面有特殊要求的，應區(qū)別是合理選擇還是就業(yè)歧視。[5]對工作經(jīng)驗有要求，屬于合理要求，不存在法律風險，但對身高、性別等有限制，若無法說明與將從事工作有關系，則企業(yè)的該限制性規(guī)定可能存在歧視，所以，企業(yè)在招聘廣告中應該盡量使用“優(yōu)先”、“擇優(yōu)”等詞匯，避免剛性表達。

2.招聘廣告中錄用條件不明確導致的法律風險

錄用條件是基于職位描述所產(chǎn)生的對應聘人員的基本要求。一定程度上， “錄用條件”主要為說明在錄用期企業(yè)需要何種經(jīng)驗和具備何種資質的人。[4]因為我國《勞動合同法》明確規(guī)定了，當勞動者不符合錄用條件時，企業(yè)需承擔舉證責任，否則可能承擔無故解除勞動合同的法律責任。因此，企業(yè)在招聘廣告中要明確列明企業(yè)錄用的條件和錄用的標準，讓企業(yè)簽收能夠證明勞動者們知曉企業(yè)錄用條件和標準的文件，回收應聘者的反饋信息。同時企業(yè)應建立試用期的績效評估制度，明確考核標準、方式和方法，作為勞動者不能勝任的證據(jù)。中小企業(yè)也要對招聘廣告中的錄用條件進行存檔，作為日后訴訟的依據(jù)。

3.招聘廣告中崗位職責不明確導致的法律風險

崗位職責主要指試用期滿后，員工正式工作具體是什么、企業(yè)希望員工達到何種工作目標。[4]如果招聘廣告對崗位職責描述不具體，員工進入企業(yè)開始工作后，企業(yè)才發(fā)現(xiàn)招錄員工與其要求不一致，在工作中不能勝任，那么在解除勞動關系時就會發(fā)生一定的勞資糾紛。雖然《勞動法》第26條以及《勞動合同法》第40條均規(guī)定單位解除勞動合同的法定依據(jù)之一是勞動者不能勝任工作，但證明勞動者不能勝任工作，需要在前期的招聘廣告中以崗位職責的標準為證據(jù)。企業(yè)只有在招聘前期做好準備工作，才能真正未雨綢繆。

4.招聘廣告中的任意承諾導致的法律風險

招聘廣告是勞動者了解企業(yè)需求的平臺。如果招聘信息承諾誘人，無疑能吸引大量求職者應聘。但是招聘廣告中的任意承諾一旦無法實現(xiàn)，會使企業(yè)陷入欺詐門，即使招聘廣告中的承諾在日后簽訂勞動合同時沒有納入合同范圍，企業(yè)不受法律制裁，也會使企業(yè)信譽受損。因此，企業(yè)在撰寫招聘廣告時，需實事求是，為應聘者提供真實的信息，不應夸大或縮小承諾范圍，導致最終承諾無法兌現(xiàn)。

（二）招聘面試過程中存在的法律風險

面試是指企業(yè)通過與應聘者面對面的交流、談話等方式對應聘者的基本能力進行考核，基本情況進行核實，從而進行最終篩選的方法。面試過程具有對象明確、互動直接、信息豐富、內容隨意、直覺判斷這幾大特點。為了保證企業(yè)招聘的有效性，面試官常在面試環(huán)節(jié)，盡可能多的了解應聘者的各方面信息，但此行為亦有法律隱患。

1.面試中知情權與隱私權的沖突帶來的法律風險

我國《勞動合同法》第8條規(guī)定，用人單位有權了解涉及勞動合同的應聘者的基本情況，且應聘者應當配合并如實說明?，F(xiàn)實生活中，中小企業(yè)在面試時，為了避免應聘人員流失等成本問題，會全方位的了解應聘者，問及其家庭、戀愛等隱私信息。此時，應聘者可以以面試官侵犯隱私為由拒絕回答，因為在締約過程之中，用人單位才可以行使知情權。應聘者面對締約過程中的提問有義務對自己回答的真實性予以確認。在提問后，用人單位應該與勞動者簽訂保證信息真實的協(xié)議，若出現(xiàn)虛假信息，用人單位可主張勞動合同因應聘者的欺詐行為視為無效，此時用人單位無需承擔補償或賠償責任。

2.面試過程中用人單位告知不全面帶來的法律風險

在發(fā)生勞動糾紛時，用人單位最難辭其咎的義務就是告知義務?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況。在面試時，企業(yè)因某些原因經(jīng)常不會明確告知應聘者所需的工作時間、工作地點等信息，而應聘者簽訂勞動合同后發(fā)現(xiàn)與實際情況與預期不符，會認為自身收到欺騙，除會與企業(yè)解約外，還會申請仲裁，讓企業(yè)陷入訴訟當中。對于企業(yè)而言，這既浪費了招聘時的人力和財力資源，還給企業(yè)聲譽帶來負面影響。

（三）企業(yè)篩選員工時存在的法律風險

1.核實員工背景資料時存在的法律風險

在勞動力市場供過于求的情況下，面對生活等多方面的壓力，勞動者們?yōu)榱双@得工作機會，夸大自身經(jīng)歷或編造簡歷的行為已成為常態(tài)。為了避免員工與企業(yè)日后會產(chǎn)生不必要的法律糾紛，企業(yè)在招錄環(huán)節(jié)需要對候選人員進行嚴格的信息審查，核實員工的背景資料。[6]

（1）工作經(jīng)歷或學歷證書等信息的審查。面對應聘者虛假工作證書和信息，雖然企業(yè)可以以應聘者欺詐為由解除該合同，但真出現(xiàn)這種情況對企業(yè)而言并不劃算，企業(yè)在前期已經(jīng)投入了大量招聘成本，如果勞動合同無效，企業(yè)在應對勞動糾紛的同時，還需要重新招聘人員。因此，企業(yè)在前期即應做好預防工作，通過企業(yè)網(wǎng)絡和人脈了解應聘者的真實信息，并要求員工簽訂誠信說明書，為自己言行負責。

（2）雙重勞動合同的審查?！秳趧雍贤ā芬?guī)定“用人單位招用其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任?！币虼耍髽I(yè)在給員工發(fā)放錄用通知之前，需要核實應聘者是否與前單位已解除勞動合同，并可以要求應聘者提供離職證明，以規(guī)避雙重勞動合同帶來的法律風險。

（3）與前單位簽訂競業(yè)限制的審查。競業(yè)限制條款主要約束高層管理人員和某些掌握公司核心技術的普通員工，當企業(yè)招聘此類員工時，需要仔細核查其是否與前企業(yè)簽訂了競業(yè)條款，如果簽訂，是否在限制期內。我國勞動法規(guī)定，用人單位招聘的員工在競業(yè)限制期限內，給原用人單位造成損失的需要與該員工一起承擔連帶責任。因此，企業(yè)在招聘錄用此類員工時，最好要求其簽署保證書，保證其在原用人單位工作期間無保密和競業(yè)限制的約定，否則責任自擔；同時，用人單位向原用人單位開具信息背景調查表，向原單位核實相關信息，并把回執(zhí)留存。

（4）外籍人員就業(yè)手續(xù)審查。根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定“用人單位聘用外國人必須為該外國人申請就業(yè)許可，經(jīng)獲準并取得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》”。因此我國企業(yè)招聘外國人，除了必須審查其年齡是否年滿16周歲以外，還需為其辦理相應的手續(xù)，如果缺少任何手續(xù)，便是非法用工。[7]

2.員工入職前體檢不善帶來的法律風險

入職前體檢能夠明確員工入職時是否已經(jīng)存在職業(yè)病和不能夠從事該工作崗位相應工作的疾病等，能夠避免錄用體檢不合格者，降低企業(yè)的日后發(fā)生訴訟的法律風險和招聘成本。如果企業(yè)聘用了有潛在疾病的員工會讓企業(yè)在日后的員工醫(yī)療保障上付出巨大成本，若企業(yè)聘用入職前就已存在職業(yè)病的員工，企業(yè)如不能證明職業(yè)病患者是前單位工作時就存在的，要承擔相應的責任，如給予勞動者至少三個月的醫(yī)療期等。解除勞工關系上，企業(yè)也出于被動地位，法律規(guī)定，員工醫(yī)療期滿后若不能夠從事原工作，經(jīng)過培訓、換崗等仍不能夠從事工作時，企業(yè)才可以解除勞動關系。在這個過程中，企業(yè)會付出沉重的經(jīng)濟代價以及崗位人員缺失帶來的經(jīng)營管理問題。因此，企業(yè)在錄用通知書發(fā)放之前需要組織進行員工體檢，以減少日后會出現(xiàn)的法律風險。[8]

3.錄用通知書內容不明確、時間不適宜帶來的法律風險

錄用通知是用人單位經(jīng)過考察，認為應聘者符合企業(yè)需求，向應聘者發(fā)出的希望與其建立一種長期的勞動關系的函。錄用通知是企業(yè)對應聘者的要約，當員工接受錄取通知書，該通知書即對企業(yè)產(chǎn)生約束力。因此，企業(yè)在錄用通知書的發(fā)放上要慎重，盡管法律不能強制企業(yè)履行錄用合同，但可以判決承擔經(jīng)濟賠償責任。為了避免不必要的損失，企業(yè)在錄用通知書發(fā)放時，一定要在其內容上明確有效期限，約定只有員工在規(guī)定的時間內給予明確回復并入職報到，合同才生效。否則公司需要接受員工較大的入職自由度，會增加招錄的不確定性并造成管理混亂。企業(yè)也可以在錄用通知書上明確在勞動合同簽訂后，再發(fā)生沖突時以勞動合同的內容為準。這樣統(tǒng)一以勞動合同作為勞資糾紛的主要依據(jù)，便于企業(yè)更好的應對勞工訴訟。錄用通知書的發(fā)放應該放在入職體檢完成后，若在體檢前發(fā)放錄用通知書再拒絕，可能會產(chǎn)生就業(yè)歧視，增加企業(yè)的法律風險。[9]

（四）勞動合同簽訂過程中存在的法律風險

1.試用期約定不當?shù)姆娠L險[9]

簡單的面試不足以讓企業(yè)真正了解勞動者，為增進企業(yè)對員工的了解，法律規(guī)定在企業(yè)錄取員工之后，可以約定一定期限的考察期，該考察期即為試用期。和應聘者約定試用期能夠讓企業(yè)更好的考察員工的工作能力，占據(jù)招聘的主動權。但我國《勞動合同法》規(guī)定，企業(yè)不能無限制的規(guī)定試用期或者延長試用期期限，企業(yè)試用期最長不能超過6個月，且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。有的企業(yè)認為試用期有工資低等有利條件加之應聘者求職心切，可以頻繁的試用勞動者，然后解聘，實則不然，企業(yè)在約定試用期時要避免貪小便宜的心理，合理約定試用期，避免發(fā)生勞資糾紛。

2.不與勞動者簽訂勞動合同或者不按法定形式時間簽訂勞動合同的法律風險[11]

《勞動合同法》第10條規(guī)定，用人單位如果不按照法定形式簽訂勞動合同或者在規(guī)定的期限內未簽訂勞動合同將會面臨支付雙倍勞動報酬的風險。同時，《勞動合同法實施條例》第8條、第33條規(guī)定用人單位簽訂勞動合同必須細致，需要涉及到勞動者基本信息情況、用工起始時間、勞動合同期限等內容，并規(guī)定了用人單位責任。勞動合同法對企業(yè)不簽勞動合同的行為加大了懲罰力度，促使企業(yè)在員工入職時給予員工應有的保障。但并非企業(yè)一旦簽署勞動合同就一定處于用工的被動地位。辯證來看，簽訂勞動合同也是保障企業(yè)自身的利益的手段，如企業(yè)想開除員工而沒有證據(jù)時，可以以勞動合同的相關條款為依據(jù)。

3.同時收取押金和保證金導致的法律風險

在實際的工作中，有些企業(yè)為了控制管理風險和可能發(fā)生的經(jīng)濟損失，防止核心技術人員和骨干人員向外流動，要求員工在被錄取時提供擔保，提供風險抵押金，有的甚至會扣押員工資格證書及其有關證件，更有甚者，直接在員工犯錯后扣除其試用期工資?！秳趧雍贤ā返?條明確規(guī)定了用人單位不得要求勞動者提供擔?；蛘呖垩簞趧诱咦C件。第84條第2款規(guī)定了用人單位的責任。在服務或制造型等行業(yè)中，一些中小企業(yè)為逃避法律規(guī)制，常常雇傭合同工、自由從業(yè)者、已退休人員，收取押金時簽訂勞務合同并非勞動合同。而我國對勞務合同沒有專門法律規(guī)制，所以此類勞動者普遍維權困難。

4 結論與展望

本文從招聘管理進行的全過程進行分析，總結了四個階段的法律風險，并依據(jù)《勞動合同法》相關規(guī)定提出了防控策略，主要為招聘廣告的撰寫和發(fā)布中存在的法律風險、招聘面試進行過程中存在的法律風險、企業(yè)招錄員工時存在的法律風險、勞動合同簽訂過程中存在的四個階段的12個大類的法律風險進行具體分析，每一個風險都是企業(yè)在招聘管理中實際存在或可能面臨的法律風險。

目前中小企業(yè)的招聘管理制度尚未健全，經(jīng)驗并不豐富，因此本文主要為中小企業(yè)的招聘管理提供一個全面的法律風險防控體系，本文的體系可以進一步的拓寬到人力資源領域的其他方面，比如培訓、薪酬、績效等，從而構建一個全面而系統(tǒng)的人力資源管理法律風險的防控體系，減少企業(yè)人力資源管理中存在的法律風險，提高管理效率。

參考文獻

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