叢彥國

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071）

1 引言

作為物流與金融服務(wù)相結(jié)合的動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)，在受到物流企業(yè)青睞的同時也面臨一定的法律風險?？v觀我國現(xiàn)有法律環(huán)境，物流企業(yè)從事動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)應(yīng)當遵守《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》、《擔保法》等法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，但是目前我國并沒有專門針對動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管的規(guī)范性法律文件，這既為物流企業(yè)提供了創(chuàng)新空間，又使相應(yīng)的法律風險更具復(fù)雜性。

雖然我國學(xué)者對于動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管的研究較多，但是大多局限于管理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等領(lǐng)域，或者是以銀行作為研究重點，而本文是以物流企業(yè)為中心，立足于動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管法律關(guān)系和現(xiàn)行法律制度，重點研究物流企業(yè)的法律風險，并提出相應(yīng)的建議，以供業(yè)界參考。

2 物流企業(yè)動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管概述

2.1 動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管的含義

動產(chǎn)質(zhì)押是一項法律制度。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，所謂質(zhì)押，是指出質(zhì)人為了擔保債務(wù)人債務(wù)的履行，將其動產(chǎn)或者權(quán)利出質(zhì)給債權(quán)人占有，當債務(wù)人不履行到期債務(wù)，或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。其中，出質(zhì)人可以是債務(wù)人也可以是第三人，而債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人；將動產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人的為動產(chǎn)質(zhì)押，而將權(quán)利出質(zhì)給債權(quán)人的為權(quán)利質(zhì)押。

但是，動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管并非來自于法律的直接規(guī)定，而是產(chǎn)生于當事人的合同約定[1]，而且這一稱謂明顯是針對物流企業(yè)而言的，強調(diào)了監(jiān)管行為，動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管屬于供應(yīng)鏈金融范疇，而供應(yīng)鏈金融基本與物流金融同義[2]。根據(jù)目前動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)的實際情況，可以將動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管界定為：出質(zhì)人以其合法占有的動產(chǎn)向質(zhì)權(quán)人出質(zhì)，質(zhì)權(quán)人向出質(zhì)人提供授信融資的承諾，監(jiān)管人（保管人）接受質(zhì)權(quán)人的委托，在質(zhì)押期間按質(zhì)權(quán)人指令對質(zhì)物進行監(jiān)管的業(yè)務(wù)模式。在實踐中，出質(zhì)人、質(zhì)權(quán)人和監(jiān)管人一般分別為融資企業(yè)、銀行和物流企業(yè)。

2.2 動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管的法律關(guān)系

由于動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)的復(fù)雜性，其法律關(guān)系也表現(xiàn)為多重性，根據(jù)目前各銀行使用的動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管合同文本（簡稱“三方協(xié)議”）的主要內(nèi)容，在動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管過程中至少包含下列幾種法律關(guān)系。

2.2.1 借款法律關(guān)系。實際上，動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管是基于融資企業(yè)與銀行之間的借款合同而產(chǎn)生的，由于銀行屬于金融機構(gòu)，因此兩者之間的借款合同屬于金融機構(gòu)借款合同，即由辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)作為貸款人一方，向借款人提供貸款，借款人到期返還借款并支付利息的合同。在實踐中，銀行為貸款人（債權(quán)人），而融資企業(yè)為借款人（債務(wù)人）。與自然人之間的借款合同相比，金融機構(gòu)借款合同具有要式性、有償性、諾成性等特征[3]。

2.2.2 代理法律關(guān)系。物流企業(yè)提供動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管服務(wù)，在“三方協(xié)議”中一般會約定由監(jiān)管人作為質(zhì)權(quán)人的代理人，即由物流企業(yè)作為銀行的代理人[4]，代理銀行占有質(zhì)物并按照“三方協(xié)議”履行保管、監(jiān)控質(zhì)物等義務(wù)。因此，銀行、物流企業(yè)與融資企業(yè)之間構(gòu)成代理法律關(guān)系，銀行是被代理人（本人），物流企業(yè)是代理人，而融資企業(yè)是相對人（第三人）。

2.2.3 質(zhì)押法律關(guān)系。在動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管中，融資企業(yè)與銀行之間構(gòu)成質(zhì)押法律關(guān)系，其中融資企業(yè)為出質(zhì)人，而銀行為質(zhì)權(quán)人，雖然《物權(quán)法》允許由第三人作為出質(zhì)人，但是在實踐中，“三方協(xié)議”一般約定是由融資企業(yè)作為出質(zhì)人。在質(zhì)押法律關(guān)系中，質(zhì)權(quán)人一般具有占有和留置質(zhì)物、孳息收取、費用返還請求、物上代位和優(yōu)先受償?shù)葯?quán)利，并負有保管質(zhì)物和返還質(zhì)物等義務(wù)；而出質(zhì)人一般具有質(zhì)物處分和請求救濟等權(quán)利。

2.2.4 倉儲法律關(guān)系。在動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管中，物流企業(yè)與融資企業(yè)之間構(gòu)成倉儲法律關(guān)系，其中物流企業(yè)為保管人，融資企業(yè)為存貨人，質(zhì)物為倉儲物。在倉儲法律關(guān)系中，保管人一般負有給付倉單、接收和驗收、通知、妥善保管和容忍等義務(wù)；而存貨人一般負有說明、及時提取倉儲物和支付倉儲費等義務(wù)。

2.3 物流企業(yè)法律風險

《企業(yè)法律風險管理指南》（GB/T 27914-2011）將企業(yè)法律風險定義為：基于法律規(guī)定或者合同約定，由于企業(yè)外部環(huán)境及其變化，或者企業(yè)及其利益相關(guān)者的作為或者不作為導(dǎo)致的不確定性，對企業(yè)實現(xiàn)目標的影響。其中，“法律規(guī)定”是指憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、國務(wù)院部門規(guī)章、地方政府規(guī)章及規(guī)范性文件[5]。

根據(jù)上述定義并結(jié)合物流企業(yè)的特點，物流企業(yè)法律風險應(yīng)當具有下列特點：（1）法律風險產(chǎn)生的前提是基于法律規(guī)定或者合同約定，即法律規(guī)定和合同約定是對物流企業(yè)進行法律風險梳理和識別的重要依據(jù)。（2）法律風險的風險源包括外部環(huán)境及其變化、物流企業(yè)及其利益相關(guān)者的作為和不作為，即物流企業(yè)的法律風險主要來自于三方面，但是基于可控性考慮，其中的防控重點應(yīng)當在于物流企業(yè)自身。（3）法律風險的后果是對企業(yè)目標的實現(xiàn)產(chǎn)生影響，即法律風險發(fā)生后會導(dǎo)致實際結(jié)果與物流企業(yè)的目標產(chǎn)生偏差，即會給物流企業(yè)造成潛在損失。

3 動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管法律風險識別與防控

在動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管中，法律風險主要來源于對法定或者約定義務(wù)的違反，物流企業(yè)應(yīng)當重點關(guān)注下列法律風險，并采取相應(yīng)的防控措施。

3.1 違反代理人義務(wù)的法律風險

物流企業(yè)作為銀行的代理人，應(yīng)當在法律規(guī)定和“三方協(xié)議”約定的代理權(quán)限內(nèi)，履行質(zhì)物保管、監(jiān)控等義務(wù)，主要包括三項義務(wù)：（1）注意義務(wù)，即物流企業(yè)應(yīng)當以專業(yè)技能和應(yīng)有的注意來完成代理任務(wù)。（2）忠實義務(wù)，即物流企業(yè)應(yīng)當將銀行的利益置于自己利益之上，不得使自己的利益與銀行的利益相沖突。（3）擔保義務(wù)，即物流企業(yè)應(yīng)當對融資企業(yè)擔保自己享有合法而無瑕疵的代理權(quán)以及銀行具有完全的締約能力和履約能力[6]。

3.2 未履行質(zhì)物審查義務(wù)的法律風險

銀行作為動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管中的強勢主體，“三方協(xié)議”一般由銀行提供，因此“三方協(xié)議”將更多的法律風險轉(zhuǎn)移給了物流企業(yè)，如果物流企業(yè)未盡到質(zhì)物審查義務(wù)，一旦出現(xiàn)質(zhì)物存在權(quán)利瑕疵或者質(zhì)量瑕疵等問題，將置物流企業(yè)于不利地位。因此物流企業(yè)應(yīng)當采用表面審查、外觀檢查和單據(jù)審查等方式，核查融資企業(yè)交付的貨物和現(xiàn)有庫存簽發(fā)質(zhì)物清單，具體應(yīng)當盡到下列義務(wù)：

（1）審查質(zhì)物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況等與事先約定的和向物流企業(yè)申報的以及交付的是否一致，如果不一致應(yīng)當及時通知銀行、融資企業(yè)。（2）審查質(zhì)物的權(quán)屬和品質(zhì)證明文件的真實性和有效性，從而確認融資企業(yè)是否享有質(zhì)物的所有權(quán)和完全的處分權(quán)，質(zhì)物是否有質(zhì)量瑕疵、權(quán)利瑕疵，并將審查結(jié)果及時通知銀行、融資企業(yè)。（3）融資企業(yè)在清償全部授信風險敞口金額前及提貨、換貨時，應(yīng)當審查提貨、換貨后庫存質(zhì)物是否符合《庫存質(zhì)物最低價值通知書》要求，否則不得允許融資企業(yè)提貨、換貨并及時通知銀行。（4）融資企業(yè)請求追加質(zhì)物的，應(yīng)當及時通知銀行，在收到銀行、融資企業(yè)聯(lián)合出具的書面通知后才可受理，對于追加的質(zhì)物也要進行上述審查，并與融資企業(yè)共同簽發(fā)更新的質(zhì)物清單。

3.3 簽發(fā)質(zhì)物清單有誤的法律風險

“三方協(xié)議”通常會約定質(zhì)物清單構(gòu)成融資企業(yè)將質(zhì)物移交至銀行并由物流企業(yè)代理占有的確認，質(zhì)物清單與主合同不符的，以質(zhì)物清單為準。物流企業(yè)本應(yīng)當在收到銀行、融資企業(yè)的出質(zhì)通知并且收到質(zhì)物后，經(jīng)驗收無誤才可與融資企業(yè)共同簽發(fā)質(zhì)物清單，但是在實踐中，存在質(zhì)物尚未移交至銀行并由物流企業(yè)代理占有，而物流企業(yè)已經(jīng)簽發(fā)質(zhì)物清單的情況，此時物流企業(yè)面臨簽發(fā)質(zhì)物清單有誤的法律風險。

由于銀行根據(jù)質(zhì)物清單決定貸款額度及貸款發(fā)放，因此如果物流企業(yè)尚未代理占有質(zhì)物卻簽發(fā)了質(zhì)物清單，在沒有質(zhì)物或者質(zhì)物和清單不符的情況下，物流企業(yè)可能會因此而承擔融資企業(yè)未按照約定償還貸款而導(dǎo)致的連帶償還責任，甚至可能因此涉嫌騙取貸款等罪名而受到刑事處罰。因此物流企業(yè)必須根據(jù)質(zhì)物的核查結(jié)果簽發(fā)質(zhì)物清單，確保質(zhì)物清單的記載與質(zhì)物相符以及質(zhì)物清單的真實性和唯一性，并且質(zhì)物在每次入庫、辦理提貨及換貨后，均須由物流企業(yè)和融資企業(yè)共同簽發(fā)質(zhì)物清單，并立即將質(zhì)物清單傳真至銀行，同時將質(zhì)物清單的原件及時交存銀行。

3.4 未履行質(zhì)物監(jiān)管義務(wù)的法律風險

具體的監(jiān)管包括一系列行為，其含義較管理、指導(dǎo)和監(jiān)督更為豐富[7]。質(zhì)物監(jiān)管是物流企業(yè)的主要義務(wù)，未妥善、謹慎處理監(jiān)管質(zhì)物，造成銀行質(zhì)權(quán)落空或者質(zhì)物價值不足質(zhì)物最低價值的，應(yīng)當承擔不足部分的賠償責任，主要情形包括：質(zhì)物的存放有特殊要求，但是未能按要求進行監(jiān)管；對未處于物流企業(yè)直接控制之下的質(zhì)物，無法實現(xiàn)有效的監(jiān)管。為此物流企業(yè)具體應(yīng)當做好下列事項：

（1）融資企業(yè)提前書面告知對質(zhì)物的保管有特殊要求的，應(yīng)當及時通知銀行，如無異議則按融資企業(yè)要求予以保管，增加的費用則要求融資企業(yè)支付。（2）對質(zhì)物按融資企業(yè)的要求予以明顯標識，如果增加質(zhì)物的，應(yīng)當核實融資企業(yè)與銀行關(guān)于增加質(zhì)物的書面協(xié)議，并保證增加的質(zhì)物與原質(zhì)物同存一處。（3）保管好質(zhì)物及相關(guān)單證，以便于銀行對質(zhì)物及相關(guān)單證的查詢和對質(zhì)物的檢查，并且不得擅自使用、處分質(zhì)物。（4）在沒有銀行的書面指示和合同約定的情況下，不得允許融資企業(yè)提貨或者換貨；審核質(zhì)物（包括進出庫的質(zhì)物）和保證提貨、換貨后的質(zhì)物最低價值符合約定，否則不得允許提貨、換貨，并及時通知銀行。（5）建立質(zhì)物登記統(tǒng)計制度，定期對質(zhì)物進行查驗、核對種類、清點數(shù)目、檢查包裝和標識，對質(zhì)物的出入庫時間、數(shù)量、去向以及質(zhì)物的現(xiàn)狀進行記錄。（6）國家有權(quán)機關(guān)要求物流企業(yè)協(xié)助凍結(jié)、查封、處置質(zhì)物或者非合同當事人就質(zhì)物主張任何權(quán)利的，應(yīng)當及時通知銀行和融資企業(yè)。（7）如果已購買財產(chǎn)基本險或者監(jiān)管責任險等險種的，當發(fā)生保險事故或者保險標的的危險程度顯著增加時，應(yīng)當及時通知保險公司、銀行、融資企業(yè)，并協(xié)助保險公司辦理事故審查及理賠事宜。

3.5 為融資企業(yè)辦理提貨或者換貨不當?shù)姆娠L險

如果合同約定當質(zhì)物的實際價值超出銀行要求的最低價值的，融資企業(yè)就超出部分提貨或者換貨時無需追加或者補充保證金，可以直接向物流企業(yè)申請辦理提貨或換貨的，則應(yīng)當嚴格按照合同的約定予以辦理。因此，質(zhì)物的實際價值是否超出銀行要求的最低價值是物流企業(yè)是否為融資企業(yè)辦理提貨或者換貨的關(guān)鍵。因此當融資企業(yè)申請辦理提貨或換貨時，物流企業(yè)應(yīng)當核實質(zhì)物的實際價值是否超出銀行要求的最低價值：

（1）當質(zhì)物的實際價值超出銀行要求的最低價值的，融資企業(yè)就超出部分提貨或者換貨時，應(yīng)當在通知銀行并征得其同意后予以辦理，同時應(yīng)當保證提貨或者換貨后處于物流企業(yè)占有、監(jiān)管下的質(zhì)物價值始終不得低于銀行要求的質(zhì)物的最低價值。（2）當質(zhì)物的實際價值等于銀行要求的最低價值的，在融資企業(yè)經(jīng)銀行同意并簽發(fā)解除部分質(zhì)押監(jiān)管的書面通知后，才可依據(jù)解除部分質(zhì)押監(jiān)管的書面通知為融資企業(yè)辦理提貨，同時還應(yīng)當提示銀行簽發(fā)更新庫存質(zhì)物最低價值的書面通知。（3）當質(zhì)物的實際價值等于銀行要求的最低價值時，如果沒有銀行簽發(fā)的有效憑證，不得允許融資企業(yè)提貨，并及時通知銀行。

此外，物流企業(yè)還應(yīng)當盡到下列義務(wù)：審查融資企業(yè)簽發(fā)的辦理提貨及質(zhì)物出倉、出庫的有效憑證；及時對融資企業(yè)在物流企業(yè)的質(zhì)押庫存進行賬務(wù)處理；在融資企業(yè)提貨后，會同融資企業(yè)共同向銀行簽發(fā)新的質(zhì)物清單；時刻關(guān)注質(zhì)物的市場價格并及時提示銀行。

3.6 為銀行行使質(zhì)權(quán)予以完全配合的法律風險

在動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管實踐中，銀行基于強勢地位，可能在“三方協(xié)議”中約定當其行使質(zhì)權(quán)時，物流企業(yè)應(yīng)當協(xié)助和配合而無需事先通知或者征詢?nèi)谫Y企業(yè)的同意，這種條款的爭議性較大，可能會因不符合《合同法》和《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定而被認定為無效或者被撤銷，因為《物權(quán)法》并沒有授予質(zhì)權(quán)人在不通知出質(zhì)人的情況下行使質(zhì)權(quán)的權(quán)利。出于效率與公平的權(quán)衡，各國立法通例也是對質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)進行了一定限制，例如《歐洲示范民法典草案》第IX-208條規(guī)定，以非司法途徑處分擔保財產(chǎn)的，擔保權(quán)人只有在通知了其處分意圖時，才能行使處分擔保財產(chǎn)的權(quán)利，例外情形是：擔保財產(chǎn)容易腐爛的，或者價值有快速減少的可能的，或者是有可快速在公認的市場上以公開的價格進行交易的可替代物的[8]。因此，當銀行要求行使質(zhì)權(quán)時，物流企業(yè)應(yīng)當通知融資企業(yè)，并且應(yīng)當適當核實銀行行使質(zhì)權(quán)是否合法、是否符合合同約定，否則不得給予銀行配合和協(xié)助。

3.7 物流企業(yè)違約的法律風險

物流企業(yè)不履行合同或者履行合同不符合約定的原因是多方面的，既有物流企業(yè)的違約原因，也有因不可抗力、其他合同當事人違約、質(zhì)物本身品質(zhì)、包裝等因素所致。物流企業(yè)存在違約行為的，應(yīng)當承擔違約責任，但是因不可抗力、其他合同當事人違約等而使物流企業(yè)不履行合同或者履行合同不符合約定的，則一般不承擔違約責任。因此物流企業(yè)應(yīng)當依法履行合同義務(wù)，具備履行合同的能力，并且應(yīng)當具有足夠的業(yè)務(wù)操作能力，與客戶、銀行保持良好的溝通；當出現(xiàn)不可抗力或者其他合同當事人違約或者出現(xiàn)質(zhì)物本身品質(zhì)、包裝等原因致使質(zhì)物損毀等情形時，應(yīng)當留有證據(jù)，維護自身合法權(quán)益。

3.8 融資企業(yè)違約的法律風險

融資企業(yè)的違約行為會使合同目的無法實現(xiàn)，也會使物流企業(yè)受到財產(chǎn)損失甚至人員傷亡。融資企業(yè)違約主要有違反合同約定和違反法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件兩種情形，包括質(zhì)物混有危險品，未辦理相關(guān)保險，質(zhì)物存在權(quán)利瑕疵等。為此物流企業(yè)具體應(yīng)當做好下列事項：

（1）在不違反“三方協(xié)議”的前提下，應(yīng)當與融資企業(yè)另行簽訂內(nèi)容更為詳盡的雙方協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及相應(yīng)的違約責任。（2）在質(zhì)物入庫前，應(yīng)當核實融資企業(yè)是否具有相應(yīng)質(zhì)物的經(jīng)營資質(zhì)、質(zhì)物是否屬于危險貨物、是否已辦理保險、是否已履行包裝義務(wù)、是否存在權(quán)利瑕疵等重大事項，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)融資企業(yè)或者質(zhì)物有重大事故隱患的，不得提供質(zhì)押監(jiān)管服務(wù)。（3）應(yīng)當要求融資企業(yè)預(yù)付作業(yè)費用或者提供擔保。值得注意的是，不應(yīng)將融資企業(yè)另行向物流企業(yè)提供的擔保稱為“反擔?！保驗橐话銇碇v，物流企業(yè)并非銀行與融資企業(yè)之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的擔保人，否則將發(fā)生經(jīng)營融資性擔保業(yè)務(wù)的法律風險。

3.9 銀行違約的法律風險

作為質(zhì)權(quán)人的銀行在動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管中處于強勢地位，一般在“三方協(xié)議”中并沒有約定銀行的違約責任，假如銀行不按照約定向物流企業(yè)履行義務(wù)，會給物流企業(yè)造成損失。另外，銀行在不按照約定向融資企業(yè)履行義務(wù)的情況下，融資企業(yè)可能會因此拒絕支付費用，從而也會使物流企業(yè)受到損失?？陀^地講，銀行違約的概率不大，但是在銀行認為物流企業(yè)或者融資企業(yè)存在違約行為時，則銀行存在違約的可能性。

為防控銀行違約，物流企業(yè)應(yīng)當積極履行合同義務(wù)，確保自身不存在違約行為，同時還應(yīng)當監(jiān)督和防控融資企業(yè)的違約行為，另外如果銀行出現(xiàn)違約行為，物流企業(yè)不應(yīng)當將視野僅局限于“三方協(xié)議”的約定，而應(yīng)當依據(jù)《合同法》主張銀行的法定違約責任，維護自身合法權(quán)益。

3.10 質(zhì)物被查封、扣押或者監(jiān)管賬戶下的資金被凍結(jié)、扣劃的法律風險

查封、扣押財物或者凍結(jié)、扣劃存款、匯款是人民法院、公安機關(guān)等在執(zhí)法中可以采取的強制措施之一。如果質(zhì)物已被查封、扣押或者監(jiān)管賬戶下的資金已被凍結(jié)、扣劃，“三方協(xié)議”將無法繼續(xù)履行。為此物流企業(yè)應(yīng)當確?！叭絽f(xié)議”以及其他相關(guān)協(xié)議就質(zhì)物和監(jiān)管賬戶下資金的權(quán)屬轉(zhuǎn)移已進行明確約定，并且明確約定如果質(zhì)物被查封、扣押或者監(jiān)管賬戶下的資金被凍結(jié)、扣劃的，物流企業(yè)免于承擔任何責任。

3.11 經(jīng)營融資性擔保業(yè)務(wù)的法律風險

除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，任何單位和個人未經(jīng)監(jiān)管部門批準不得經(jīng)營融資性擔保業(yè)務(wù)，否則由有關(guān)部門依法予以取締并處罰。所謂融資性擔保，是指擔保人與銀行業(yè)金融機構(gòu)等債權(quán)人約定，當被擔保人不履行對債權(quán)人負有的融資性債務(wù)時，由擔保人依法承擔合同約定的擔保責任的行為。判斷物流企業(yè)是否從事融資性擔保，不能僅依據(jù)合同的名稱判斷，而是要結(jié)合具體的合同條款判斷，只要合同條款符合上述融資性擔保的定義的，就涉嫌從事融資性擔保業(yè)務(wù)。因此，物流企業(yè)在未取得融資性擔保業(yè)務(wù)經(jīng)營資質(zhì)的情況下，不得與銀行業(yè)金融機構(gòu)等債權(quán)人約定，當融資企業(yè)不履行對銀行負有的融資性債務(wù)時，由物流企業(yè)承擔擔保責任。

3.12 合同權(quán)利義務(wù)不對稱的法律風險

在動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管實踐中，銀行處于優(yōu)勢地位，標準的合同條款設(shè)計往往對銀行有利，而作為監(jiān)管人的物流企業(yè)責任較重。在業(yè)務(wù)發(fā)展早期，為開拓業(yè)務(wù)，物流企業(yè)的費用標準一般較低，因此存在物流企業(yè)簽訂權(quán)利義務(wù)不對稱合同的法律風險，這可能會給物流企業(yè)造成重大損失。因此物流企業(yè)在“三方協(xié)議”訂立過程中，應(yīng)當仔細斟酌合同條款，確認自身履行合同的能力與對方的資信，權(quán)衡合同收益與風險，不能為小利而冒大風險，應(yīng)當確保收費標準與自身承擔的義務(wù)及面臨的法律風險相匹配。一旦發(fā)生合同糾紛，物流企業(yè)應(yīng)當敢于依據(jù)《民法通則》、《合同法》等法律主張對自己不利的條款系無效或者可撤銷。

3.13 混淆動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押的法律風險

權(quán)利質(zhì)押不同于動產(chǎn)質(zhì)押，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，所謂權(quán)利質(zhì)押，是指出質(zhì)人將有權(quán)處分的下列權(quán)利予以出質(zhì)：匯票、支票、本票；債券、存款單；倉單、提單；可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；應(yīng)收賬款；法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。權(quán)利質(zhì)押適用有關(guān)權(quán)利質(zhì)押的規(guī)定，如果沒有關(guān)于權(quán)利質(zhì)押的專門規(guī)定的才適用動產(chǎn)質(zhì)押的規(guī)定。因此如果混淆動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押的，可導(dǎo)致錯誤地適用法律，從而使得相關(guān)擔保未生效，即可能不產(chǎn)生質(zhì)押的法律效力，質(zhì)權(quán)不成立，物流企業(yè)可能因此承擔賠償責任。因此，物流企業(yè)應(yīng)當熟知動產(chǎn)質(zhì)押與權(quán)利質(zhì)押之分及其相應(yīng)的質(zhì)權(quán)設(shè)立要件。

4 動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管法律風險防控的長效機制

由于上述法律風險大多比較常見，而動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管業(yè)務(wù)又日趨復(fù)雜，因此應(yīng)當建立法律風險防控的長效機制。從長遠看，應(yīng)當從物流企業(yè)管理的角度對法律風險進行識別、評價與控制[9]，作為企業(yè)管理的組成部分，物流企業(yè)應(yīng)當建立健全下列機制，使法律風險防控制度化。

4.1 法律風險事前控制機制

對于可能有損企業(yè)經(jīng)營目標的法律風險事件，物流企業(yè)應(yīng)當通過風險評估，采取一系列的控制手段，著眼于事前防范，未雨綢繆。事實證明，預(yù)防的效果勝于單純的事后補救，預(yù)防的成本大大低于訴訟成本。但是事前控制需要及時和準確的信息[10]，因此事前控制必須與其他機制相結(jié)合。

4.2 與企業(yè)經(jīng)營戰(zhàn)略相結(jié)合

目前大型物流企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略，往往具有全球化、多元化的內(nèi)容，涉及復(fù)雜的法律環(huán)境。物流企業(yè)的經(jīng)營決策是否成功，在很大程度上依賴于其所在法律環(huán)境的影響。目前世界范圍內(nèi)的監(jiān)管日益嚴格，使很多國際化的大企業(yè)把合規(guī)經(jīng)營提到了戰(zhàn)略的首要地位，使法律風險管理成為企業(yè)戰(zhàn)略管理的重要一環(huán)。

4.3 與企業(yè)全面風險管理相結(jié)合

企業(yè)法律風險管理是全面風險管理的重要環(huán)節(jié)，不僅因為企業(yè)法律風險是企業(yè)風險組合中的重要構(gòu)成，而且企業(yè)法律風險管理和企業(yè)其他風險管理相互依賴和互相滲透，特別是企業(yè)的財務(wù)風險、業(yè)務(wù)風險等最終都表現(xiàn)為法律風險。因此，必須把企業(yè)法律風險管理置于企業(yè)全面風險管理的框架之內(nèi)，這樣才能有效實施企業(yè)全面風險管理的策略，也才能更加有效地管理企業(yè)法律風險。

4.4 企業(yè)全員參與機制

一方面，企業(yè)法律風險事件可能發(fā)生在物流企業(yè)經(jīng)營的各個環(huán)節(jié)，既可能源自企業(yè)最高層的戰(zhàn)略決策，也可能源自一線員工的行為。另一方面，企業(yè)法律風險的控制，必須體現(xiàn)在全體員工的日常工作中。因此，企業(yè)法律風險管理工作涉及所有員工，企業(yè)法律風險防控必須落實到企業(yè)的每一層級，企業(yè)法律風險管理必須轉(zhuǎn)變成所有員工的自覺行動，形成企業(yè)法律風險防控文化。

5 結(jié)語

隨著全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展，市場競爭日趨激烈，客戶對物流企業(yè)的要求越來越復(fù)雜，甚至希望物流企業(yè)能夠提供資金流、物流和信息流集成的綜合服務(wù)[11]，動產(chǎn)質(zhì)押監(jiān)管是物流企業(yè)為客戶提供綜合服務(wù)的重要一環(huán)，但是物流企業(yè)在利用業(yè)務(wù)創(chuàng)新提升競爭力的同時，也應(yīng)當關(guān)注相應(yīng)的法律風險。

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