曾曉強(qiáng)，袁金慧，李玉珠

（重慶工商大學(xué)馬克思主義學(xué)院，重慶 400067）

黨的十八屆四中全會(huì)把“全面推進(jìn)依法治國”作為“全面深化改革、完善和發(fā)展中國特色社會(huì)主義制度”的關(guān)鍵點(diǎn)和突破口，把“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”確立為全面推進(jìn)依法治國的總目標(biāo)。建設(shè)法治中國既要進(jìn)一步健全法制，又要加強(qiáng)法治教育以“增強(qiáng)全民法治觀念”。全面而準(zhǔn)確地把握法治的內(nèi)涵與要義是法制建設(shè)遵循法治原理、法治教育貫徹法治精神的基本前提。特別地，“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機(jī)統(tǒng)一”是我國政治體制改革的根本原則，這要求我國社會(huì)主義法治與民主必須有機(jī)統(tǒng)一起來。那么，法治與民主為何?兩者能否以及如何有機(jī)統(tǒng)一起來?對(duì)很多人而言其答案并非自明的。在全面推進(jìn)依法治國的背景下，正確回答上述問題具有重大的理論和現(xiàn)實(shí)意義，而對(duì)上述重大問題的正確回答則有賴于對(duì)“法治是什么”“法治同民主有何關(guān)聯(lián)”等問題的正確認(rèn)識(shí)。有鑒于此，本文重點(diǎn)闡釋法治在現(xiàn)代民主語境中的要義。

一、法治的詞典釋義

法治的理念與實(shí)踐是歷史的、發(fā)展的，存在中西之別和古今之變。不過，“法治”和“rule of law”互譯已是學(xué)界共識(shí)。在中國官方的文件譯本（如憲法、十八大報(bào)告）中，“法治”亦被譯作“rule of law”[1]?！皉ule of law”（法治）不同于“rule by law”（以法而治）。中國始于先秦法家的所謂傳統(tǒng)“法治”，與儒家“德治”相對(duì)，強(qiáng)調(diào)“以法治國”，其本質(zhì)是專制條件下的“以法而治”（rule by law），并非當(dāng)下“法治中國”語境中的現(xiàn)代“法治”。故此，“法治”的釋義以西文“rule of law”的釋義為基準(zhǔn)與起點(diǎn)。

在《布萊克法律詞典》中，“rule of law”包含下述義項(xiàng):“與專斷權(quán)力相對(duì)的常規(guī)性權(quán)力，亦謂法律至上?！盵2]在《元照英美法詞典》中，“法治”有如下釋義:“與人治相對(duì)，與‘以法而治’[rule by law]相區(qū)別，與前者的區(qū)別在于法治是以法律而非個(gè)人的意志（作為）決策的依據(jù);與后者的區(qū)別在于在法治中法律已被視作一種價(jià)值取向而不僅僅是一種治理的工具?！畛Ｒ姷暮x是指與恣意的人治相對(duì)，根據(jù)現(xiàn)存既定規(guī)則（法律）進(jìn)行的治理。第二個(gè)含義是指‘法律之下的治理’[rule under law]，即無任何人或政府機(jī)構(gòu)凌駕法律之上或者超越于法律許可之外。第三個(gè)含義是指治理應(yīng)符合更高的法律[rule according to higher law]，即，任何成文法律如果不符合某些非成文的、然而普遍存在的公正、道德性和正義等原則，則政府不得強(qiáng)制執(zhí)行。這些含義意味著法律作為規(guī)則盡管具有某些功能性作用，但并不表明它是作為一種純粹的工具而存在的。它實(shí)際上暗含了對(duì)于公民個(gè)體的至上價(jià)值和尊嚴(yán)的尊重?！盵3]在《牛津法律大辭典》中，“法治”有如下釋義:“它是指所有的機(jī)構(gòu)，包括立法、行政、司法及其他機(jī)構(gòu)都要遵循某些原則。上述原則一般被視為法律特性的表達(dá)，如正義的基本原則、道德原則、公平和正當(dāng)程序的觀念。它意味著對(duì)個(gè)人的最高價(jià)值和尊嚴(yán)的尊重?！坏侵刚S護(hù)和執(zhí)行法律與秩序，而且政府本身也要服從法律規(guī)則，它本身不能漠視法律或?yàn)樽约旱男枰匦轮贫ǚ伞！盵4]在《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》中，“法治”是“一種應(yīng)當(dāng)通過國家憲政安排使之得以實(shí)現(xiàn)的政治理想”，“包括了道德上和政治上的內(nèi)容”，包含“使政府權(quán)力受到制約”的思想，主張“法治政府”和“有限政府”，“常常是受限制的政府通常以公民權(quán)利的憲法保障為名目推行的一切手段的簡(jiǎn)明用語”[5]。在“維基百科”中，“法治”意味著“國家治理應(yīng)倚賴法律而非政府官員的個(gè)人專斷”，“包括立法者在內(nèi)的每個(gè)公民都要服從法律”，“不允許統(tǒng)治者凌駕于法律之上”，“是專制、獨(dú)裁、寡頭政體的對(duì)立面”[6]。

綜合上述釋義，現(xiàn)代“法治”（rule of law）至少包含下列基本涵義:（1）與人治、專制（諸如“專斷權(quán)力”“個(gè)人的意志”“恣意的人治”“個(gè)人專斷”等）相反對(duì);（2）奉行“法律至上”，所有社會(huì)成員、機(jī)構(gòu)以及政府（包括立法者）必須服從法律，不得凌駕于法律之上;（3）內(nèi)在地包含著重要的價(jià)值訴求，如正義、公正、道德、平等、個(gè)體價(jià)值與尊嚴(yán)等，并非單純的統(tǒng)治工具。

二、法治的基本內(nèi)涵

（一）與人治相對(duì)

“法治”與“人治”相對(duì)立乃基本共識(shí)。據(jù)丁士松考證[7]，明確界分人治與法治并將二者對(duì)置的思想傳統(tǒng)始自亞里士多德，至今仍被西方學(xué)者所繼承;而先秦儒法兩家關(guān)于“治法”與“治人”的論辯實(shí)質(zhì)上是君權(quán)至上和人治前提下的“德治”與“法制”之爭(zhēng)、“王道”與“霸道”之辯。在中國幾千年的專制統(tǒng)治歷史中，雖有禮治、德治、法治等思想，但均屬人治主義傳統(tǒng)[8]。另據(jù)白奚考證[9]，“人治”與“法治”作為對(duì)立的概念源自西方，而在西方近代法律文化中，“法治”同民主制相聯(lián)系，“人治”則同君主專制相聯(lián)系。

何謂人治?丁士松認(rèn)為，“人治就是國家權(quán)力的執(zhí)掌者，憑借其所有或行使的不受法律制約的權(quán)力，完全依據(jù)其個(gè)人主觀意志治理國家、管理社會(huì)公共事務(wù)的一種特定方式”，其基本特征是最高掌權(quán)者凌駕于法律之上，憑專斷意志治理國家[7]。李德順認(rèn)為，法治和人治是根本對(duì)立的，二者的根本區(qū)別不在于有沒有法律以及法律運(yùn)行中有沒有人的作用，而在于法律最終是取決于統(tǒng)治者個(gè)人或少數(shù)人的利益和意志（即人治），還是取決于共同體的利益和意志（即法治）;歸根到底，人治是專制制度的伴生物和遺產(chǎn)，法治是民主制度的伴生物和旗幟[10]。概言之，人治就是“統(tǒng)治者個(gè)人或者極少數(shù)人說了算”[11]，即一個(gè)或少數(shù)人掌握國家最高權(quán)力，依靠凌駕于法律之上的專斷意志和壟斷權(quán)力治理國家。法治根本上否定人治。

（二）反對(duì)專制

事實(shí)上，在關(guān)于法治與人治的論爭(zhēng)中，“人治”往往被歸結(jié)為“專制”。何謂專制?“專制”是“民主”的對(duì)稱，是最高統(tǒng)治者獨(dú)攬國家大權(quán)、實(shí)行專橫統(tǒng)治的政體[12];專制就是某個(gè)人（如獨(dú)裁者）或某個(gè)群體（如寡頭）擁有絕對(duì)的統(tǒng)治權(quán)力[13];專制通常意味著“擁有無限權(quán)力”“一人統(tǒng)治”“獨(dú)裁”“專斷”“強(qiáng)權(quán)政治”，因而“不可與政治自由、立憲政府和法治共存榮”[5]。在專制政體中，最高統(tǒng)治者的意志和權(quán)力凌駕于法律之上，決定法律之存廢，因而專制同民主相對(duì)立，與法治不兼容。

西方歷史上以及中國近代以來關(guān)于法治與人治的爭(zhēng)論中，一個(gè)重要的分歧是“在政治制度上應(yīng)實(shí)行民主還是專制”[14]，“大多數(shù)人比較一致的地方是:法治反對(duì)專制、專橫和特權(quán);而人治則意味專制、專橫和特權(quán)”[15]。早在古希臘柏拉圖與亞里士多德關(guān)于人治與法治的論爭(zhēng)中，人治就用來指稱君主或少數(shù)寡頭的統(tǒng)治，法治亦用于指稱民主、共和政制[16]。亞里士多德主張法治優(yōu)于一人之治，多數(shù)人共慮優(yōu)于個(gè)人獨(dú)斷[17]。西方17、18世紀(jì)反封建斗爭(zhēng)中所講的法治主要指民主、共和制，人治則代表君主專制、等級(jí)特權(quán)等。我國20世紀(jì)80年代關(guān)于法治與人治的大討論，其實(shí)質(zhì)是“民主對(duì)個(gè)人專斷”的政治論爭(zhēng)[16]。“法治”既屬于法律范疇，又屬于甚至首先屬于政治范疇;法治國家和人治國家大體上分別采取共和制和君主制;共和制的關(guān)鍵是“主權(quán)在民”和“權(quán)由民授”，以民主制度為前提和保障[1]?？傊?，在理論層面上，法治排斥專制，民主與專制相反對(duì)，故法治與民主相互親和、彼此契合;在經(jīng)驗(yàn)層面上，法治與民主彼此契合、相互依存的關(guān)系大體上亦為世界歷史所印證。真正意義上的法治只存在于民主政體中，絕難存活于專制政體之中[18]。

（三）法律至上

法治，rule of law，其字面和基本義就是“法律的統(tǒng)治”“法律至上”，意謂法律擁有至高無上的地位和權(quán)威，任何個(gè)人和組織必須服從法律的權(quán)威和統(tǒng)治。但不證自明的是，法律是人造之物而非先驗(yàn)之物，徒法不能自行，“人的作用”貫穿于法制所有環(huán)節(jié)?！胺芍辽稀睙o法回避類似這樣的追問:誰通過何種程序制定的何種法律具有至上性?故此，“法律至上”不是無條件的，其內(nèi)涵是歷史的和具體的。

第一，限制權(quán)力以保障權(quán)利?！胺ㄖ蔚暮诵暮x就是有效規(guī)制公權(quán)力，有效保障公民權(quán)利和自由?！盵19]規(guī)范和約束統(tǒng)治者、政府（國家）的權(quán)力，防止權(quán)力專斷與濫用，是法治恒久的主題。法律至上意味著法律是權(quán)力的來源而非相反，權(quán)由法定，法高于權(quán)，“政府的一切權(quán)力均源于憲法和法律，且要依既定和公開的法律行使”[20]。當(dāng)下法治中國建設(shè)的首要目標(biāo)就是“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”。限制權(quán)力是為了保障權(quán)利。權(quán)力來源于、服務(wù)于、受制于、受限于權(quán)利。保障權(quán)利是法治的根本訴求，法律至上根本上是“權(quán)利至上”。

第二，法律應(yīng)體現(xiàn)共同意志和公共利益。法律有良法、惡法之分，法律并非天然地?fù)碛兄辽闲?。在民主社?huì)，只有反映人民意志、維護(hù)人民權(quán)益的法律才具有正當(dāng)性和至上權(quán)威;相應(yīng)地，也只有通過民主的程序制定法律才能真正凝聚共識(shí)、體現(xiàn)公共利益?，F(xiàn)代法律的至上權(quán)威表現(xiàn)為人民認(rèn)可并服從自己制定（即民主制定）的法律，法律至上實(shí)質(zhì)上是“共同意志至上”。

第三，以法治的價(jià)值理想為本。首先，“法律至上”的精髓是尊重、信仰并捍衛(wèi)法治理念所蘊(yùn)含的具有根本性的價(jià)值理想（如人權(quán)），而非膜拜既定的法律。法治不僅是一種治理技術(shù)，更反映著文化公理;法律不僅是治理的工具，更是一種具有社會(huì)公約性質(zhì)的、表達(dá)社會(huì)共同理想和信念的共同規(guī)則。其次，“法律至上”并非意味著要用極盡嚴(yán)密的法律之網(wǎng)規(guī)定個(gè)人與社會(huì)生活的一切方面。一方面，法律不是也不應(yīng)是唯一的社會(huì)規(guī)范;另一方面，現(xiàn)代法治的核心信念之一正是“社會(huì)自治”，法治以適度的社會(huì)自治為基礎(chǔ)，法治是社會(huì)自治的特定實(shí)現(xiàn)方式[21]。

三、法治的形式與實(shí)質(zhì)

“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律”，這是亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典定義。什么樣的法律才是“良好的”呢?對(duì)此，現(xiàn)代的法律學(xué)者區(qū)分了法治的形式標(biāo)準(zhǔn)（要件）和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（要件），分別形成了法治的形式定義（formalist definition）和實(shí)質(zhì)定義（substantive definition）。形式主義法治觀不關(guān)心法律內(nèi)容的正義性，只對(duì)法律制度所應(yīng)具備的特定程序性特征（procedural attributes）作出界定，此種法治被認(rèn)為作為工具可服務(wù)于任何政體，包括極權(quán)統(tǒng)治;而實(shí)質(zhì)主義法治觀則認(rèn)為法治不僅具備特定的程序性特征，而且內(nèi)在地包含某些重要的價(jià)值目標(biāo)（如人權(quán)，甚至民主）[6]。

富勒（L.Fuller）、拉茲（J.Raz）、菲尼斯（J.Finnis）的形式法治論述最具代表性。富勒提出的法治八要素包括:普遍性、公開性、禁止溯及既往、明晰性、不得自相矛盾、不得頒布超出人們能力之要求的規(guī)則、穩(wěn)定性、官方行為與公布的規(guī)則之間的一致性[22]。拉茲、菲尼斯各自論證的法治八要件同富勒的要件彼此近似。中國學(xué)者夏恿“綜采諸說而損益之”，把法治的形式要件表述為10項(xiàng)基本規(guī)誡:有普遍的法律，法律為公眾知曉，法律可預(yù)期，法律明確，法律無內(nèi)在矛盾，法律可循，法律穩(wěn)定，法律高于政府，司法權(quán)威，司法公正。綜觀諸說可得出兩個(gè)結(jié)論:第一，法治的上述所謂“形式要件”其實(shí)也并非“純粹形式上”的規(guī)定，這些成系統(tǒng)的形式要件其實(shí)包含了一些重要的價(jià)值預(yù)設(shè)，如防止專斷、尊重理性和人性尊嚴(yán)、司法公正等;第二，形式法治事實(shí)上并非完全價(jià)值中立的、既可為民主服務(wù)也能被暴政利用的治理技術(shù)，法治的種種形式與程序上的規(guī)定一方面有助于實(shí)現(xiàn)人權(quán)乃至民主等實(shí)質(zhì)性價(jià)值目標(biāo)，另一方面則構(gòu)成了對(duì)專制和暴政的重大限制，形式法治實(shí)際上同專制、獨(dú)裁、暴政難以兼容?？傊问椒ㄖ魏蛯?shí)質(zhì)法治不是截然分立，而是相互支撐的。正如富勒所論，納粹不可能實(shí)施法治，連法治的形式要件也不可能滿足，故不能認(rèn)為法律無論采納任何實(shí)體性價(jià)值目標(biāo)都不會(huì)危害形式法治。菲尼斯也認(rèn)為，把法治看作像雙刃劍那樣既可以為善也可以為惡的效能性工具是不對(duì)的[23]。

法治的實(shí)質(zhì)主義界說是必要和重要的，因?yàn)榉ㄖ未_實(shí)并且應(yīng)該包含某些基本的道德原則或價(jià)值目標(biāo)。對(duì)現(xiàn)代法治之價(jià)值內(nèi)核的種種界說繁簡(jiǎn)不一而又交叉重疊，諸如:人權(quán)[24]，人類的尊嚴(yán)與自由[23]，正義、權(quán)利[25]，正義、公道、民意、人道、秩序、自由、人權(quán)[26]，公平、正義、自由、平等[8]，民主、自由、平等、人權(quán)、理性、文明、秩序、正義、效益、合法性[10]，不一而足。從法治的這些實(shí)質(zhì)性界定中可知:第一，理解法治的價(jià)值目標(biāo)對(duì)于準(zhǔn)確把握法治的理念與實(shí)踐至關(guān)重要;第二，對(duì)法治之價(jià)值內(nèi)核的認(rèn)識(shí)與規(guī)定是歷史的、發(fā)展的，而與此同時(shí)，當(dāng)代社會(huì)既需要也可以對(duì)法治之價(jià)值內(nèi)核取得某些基本共識(shí)，這一點(diǎn)對(duì)于正在大力推進(jìn)法治建設(shè)又缺乏法治傳統(tǒng)的當(dāng)下中國而言尤為重要。

四、法治的民主性

特別地，“民主”是否應(yīng)該成為現(xiàn)代法治的一個(gè)價(jià)值內(nèi)核呢?本文的回答是肯定的:民主是而且應(yīng)該是現(xiàn)代法治追求的核心價(jià)值之一。民主具有二重性，既是目標(biāo)，又是手段。一方面，民主是現(xiàn)代人向往和追求的具有內(nèi)在價(jià)值的生活方式，更是社會(huì)主義的核心價(jià)值和基本規(guī)定;另一方面，在現(xiàn)代社會(huì)，民主作為一種程序，又是公共規(guī)則（包括憲法法律）獲得正當(dāng)性和普遍認(rèn)可的必要條件。在民主時(shí)代，法律是否正義、是不是良法，甚至法治應(yīng)蘊(yùn)含并捍衛(wèi)哪些基本價(jià)值，這些問題沒有先驗(yàn)的答案，也不能訴諸獨(dú)斷，只能通過民主程序來不斷凝聚共識(shí)。民主立法乃法治的基本要求，法律的正當(dāng)性與至上權(quán)威只能來自民主?？傊裰骷仁欠ㄖ巫非蟮哪繕?biāo)，又是法治的基礎(chǔ)性要件。法治包容形式正義、實(shí)體正義和程序正義[27]。法治以程序?yàn)橹行?，而基礎(chǔ)性的程序就是民主的公共商談[22]。現(xiàn)代民主的精義是“通過程序產(chǎn)生實(shí)體，訴諸理由達(dá)成共識(shí)”，現(xiàn)代社會(huì)整合的關(guān)鍵在于“法治的民主化與民主的法治化”[28]。

現(xiàn)代法治，Rule of law，是民主的法治，歸根結(jié)底是整體的“民主法治”[29]。著名學(xué)者李德順認(rèn)為，法治與民主并非彼此外在、各自獨(dú)立的范疇，而是表里一體、不可分割的:法治有主體，即人民;法治既是手段又是目的，法治是民主的存在方式;法律形式是有內(nèi)容的形式，法律程序體現(xiàn)實(shí)質(zhì)的權(quán)利與責(zé)任，法治是形式（程序）正義與實(shí)質(zhì)正義的有機(jī)統(tǒng)一;法治是民主邏輯的必然結(jié)論，民主與法治不可兩論，“民主法治”在理論與實(shí)踐上都是一個(gè)有機(jī)整體[30]。民主與法治相互蘊(yùn)含，法治是民主的程序化、規(guī)范化、法律化，民主是法治的制度化、權(quán)力化、權(quán)利化[31]?？傊?，法治與民主的關(guān)系如同幣之兩面、鳥之雙翼，無民主即無法治，無法治即無民主。

五、基本啟示

其一，就理念而論，法治不是先秦法家意義上的“以法而治”，法治反對(duì)人治和專制，與民主相契合。一方面，法治一定是民主的法治?！皩Ｖ频姆ㄖ巍痹谶壿嬌鲜亲韵嗝艿?。民主是法治的前提和基礎(chǔ)，更是法治的本質(zhì)和動(dòng)力[20]。沒有民主，就不可能制定出真正反映民意的良法，縱有良法也難以得到有效的實(shí)施，也就不可能實(shí)現(xiàn)法治追求的“良法善治”。另一方面，民主一定是法治的民主。無序的民主是民主的自我取消、自我否定。民主本身就是一種公共性的基礎(chǔ)程序，民主必須程序化、規(guī)范化、有序化，這是民主得以維系的必要條件。法治，作為民主的制度化和法律化，是民主的實(shí)現(xiàn)途徑，是民主的自我實(shí)現(xiàn)、自我發(fā)展和自我完善，是民主的根本保障。概言之，法治與民主“互相依存、互相滲透、互相保障、互相促進(jìn)”[32]理應(yīng)成為基本共識(shí)。

其二，就實(shí)踐而論，中國的民主法治必須共同推進(jìn)，一體建設(shè)，不可偏廢?！跋确ㄖ魏竺裰鳌被颉跋让裰骱蠓ㄖ巍钡闹鲝?，在理論邏輯上不能自洽，當(dāng)然更不能成為中國政治體制改革的合理路徑。目前，“法治先行符合中國實(shí)際”的觀點(diǎn)有一定市場(chǎng)。為什么該觀點(diǎn)邏輯上不能自洽卻“表面上有道理”呢?其原因在于有意無意間混淆了“法制”與“法治”兩個(gè)概念[33]?！胺ㄖ啤被蚩上扔诿裰?，但是“法制”要真正轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺ㄖ巍焙汀傲挤ㄉ浦巍?，沒有民主的推動(dòng)和保障是完全不可設(shè)想的，法治不可能先行于民主?？傊袊姆ㄖ谓ㄔO(shè)與民主建設(shè)要穩(wěn)妥又適時(shí)地同步推進(jìn)，二者互為條件，互為表里，不應(yīng)有先后之分。民主的進(jìn)步以法治的進(jìn)步為指針，法治的進(jìn)步以民主的進(jìn)步為指針。

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