劉濤　高俊娟

內容摘要：2011年《刑法修正案（八）》設置禁止令以來，在實踐中，該制度適用率低、適用年份集中和執(zhí)行監(jiān)督不力等影響了禁止令價值和功能的實現(xiàn)。為了實現(xiàn)立法設立禁止令制度的本意，達到禁止令應有的效果，應當建立起完善的適用禁止令的保障機制和程序。

關鍵詞：禁止令 適用 保障機制 程序完善

禁止令作為一種綜合性處遇措施，在歐美發(fā)達國家的刑事司法中廣泛適用。作為構建和諧社會和創(chuàng)新社會管理機制的重要內容之一，我國也嘗試性地創(chuàng)設了這一制度。2011年2月25日頒布的《刑法修正案（八）》（以下簡稱《修正案（八）》）首次對禁止令作出了規(guī)定。為配合實施，2011年4月28日，最高人民檢察院、最高人民法院、公安部和司法部專門就禁止令的適用問題，聯(lián)合發(fā)布了《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《規(guī)定》）。2013年1月1日生效實施的《刑事訴訟法》第69條也含有禁止令的規(guī)定，公、檢、法三機關可以采用禁止令限制被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人的行為。2013年5月2日，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）又對禁止令的適用作了專門規(guī)定。

從實踐情況來看，媒體對禁止令的適用情況有所報道，尤其是《修正案（八）》剛頒布之時，全國各地法院紛紛在第一時間適用禁止令，體現(xiàn)了各地法院對禁止令制度的廣泛認同和積極推廣。[1]但從近年來媒體對刑法禁止令的進一步報道和相關統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，實施情況并不理想：（1）適用年份集中，呈減少趨勢。例如，2011年到2013年，常州各基層法院先后對9起案件共10名被告人適用了禁止令，但這些禁止令都集中適用在《修正案（八）》和《規(guī)定》剛頒布之時，2013年已極少適用。[2]重慶市第五中級人民法院轄區(qū)2011-2013年所宣布的禁止令中的85%出現(xiàn)在2011年，之后數(shù)量急速下滑。[3]（2）適用率低。如，2011年-2013年，北京市朝陽區(qū)人民法院共對1575名犯罪分子判處管制、宣告緩刑，僅對5人適用了禁止令，適用率為0.3%；重慶市第五中級人民法院轄區(qū)僅判決適用禁止令15件20人，9個基層法院中，只有6個法院適用過禁止令。[4]（3）涉及罪名單一。雖然禁止令頒布初期，各地出現(xiàn)的禁止令“五花八門。”[5]但是，目前多數(shù)法院僅對生產、銷售有毒有害食品案件中被判處管制、宣告緩刑的被告人宣布禁止令，原因是《解釋》中規(guī)定“應當”適用。只有個別法院在未成年犯罪或者信用卡犯罪案件中適用禁止令。本案中，檢察機關因法院未宣布禁止令而依職權主動提出抗訴，有助于推動禁止令的適用，值得各地檢察機關學習。（4）執(zhí)行和監(jiān)督不力。對禁止令的執(zhí)行情況和監(jiān)督狀況，鮮有媒體關注報道。多數(shù)法院和檢察機關并沒有對禁止令的執(zhí)行和監(jiān)督進行跟蹤調查和數(shù)據(jù)統(tǒng)計。

整體而言，當前刑事司法實踐中，刑事禁止令并沒有達到立法意圖和實現(xiàn)這一制度本身在推動行刑個別化、矯正犯罪人、保護和安撫被害人、預防犯罪嫌疑人在取保候審期間再犯罪等方面的價值和功能。究其原因，很重要的一點是相關保障機制和程序還存在諸多不足，亟需構建完善的保障機制和程序。

一、改進社區(qū)矯正機構在禁止令執(zhí)行中的工作機制

《規(guī)定》第9條指出，社區(qū)矯正機構是禁止令的執(zhí)行機構。要想提高禁止令的執(zhí)行效果，首先應當完善社區(qū)矯正機構在禁止令執(zhí)行中的工作機制。

（一）建立異地托管機制

社區(qū)矯正人員異地流動的現(xiàn)象較為普遍，尤其是在執(zhí)行禁止令過程中，禁止令對象異地違禁可能性更大。要想做到流動合法的同時又不脫管、不違禁，有必要建立異地托管機制。異地托管是指根據(jù)社區(qū)矯正人員報告的去向，由其所居住地社區(qū)矯正機構與將前往地社區(qū)矯正機構在工作上建立委托關系的制度。[6]目前我國有些地區(qū)已經逐步建立起異地托管機制，但依然不夠完善、且未上升為法定制度，導致執(zhí)行效果不夠理想，需要進一步完善，才能達到執(zhí)行禁止令的效果。

（二）建立異地協(xié)作與通報制度

短期、非定向流動是一種重要的禁止令對象流動類型。針對這種流動時間短、定向性差不便于采取異地托管的情況，可以建立異地協(xié)作與通報制度，即異地社區(qū)矯正機構、公安機關等相關單位在巡查和管理中發(fā)現(xiàn)違禁人員，應及時通報到其主管社區(qū)矯正機構，并移交相關證明資料，由禁止令對象所在地的社區(qū)矯正機構對其進行處罰。

（三）實行“小網格”管理模式

社區(qū)矯正機構的工作人員少、力量極為有限等特點，嚴重影響了禁止令的實施效果。在這方面，可以借鑒新疆吐魯番地區(qū)托克遜縣的“小網格、大防控”[7]模式，減輕司法工作人員的工作量。按照“每格100-150戶、8-15名工作人員、配備格長、副格長各1人”的要求，建設“四級網格”，格長可以是志愿者，也可以是警務室民警，或是各社區(qū)（村）的“兩委”班子成員。格長副格長統(tǒng)籌管理本“小網格”內樓棟長、十戶長、居民小組長、治安積極分子及信息員等群體，司法工作人員定期和不定期向格長了解情況，從而開展常態(tài)化社區(qū)矯正，有利于監(jiān)督、矯正禁止令對象。

二、完善禁止令的啟動程序

在以往媒體報道的適用禁止令的案件中，基本上是由法院依職權做出決定，檢察機關、其他可能受到犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋擾者發(fā)揮的作用、產生的影響較小，本期討論的這起案例則有著顯著不同，檢察機關大膽抗訴，并獲得了二審法院的采納，推動了禁止令的適用。我們認為，從推進禁止令適用的角度來看，通過在一審公訴中直接建議適用禁止令，或者通過二審抗訴來推動禁止令的適用應當成為今后一段時期檢察機關的工作重點之一，也是落實《規(guī)定》第7條第1款規(guī)定的應有之義。此外，應當通過制度內化，在《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》中明確作出規(guī)定，將是否建議適用禁止令作為審查起訴的必要內容之一。經審查，適合適用禁止令的，應當在提起公訴時單獨制作禁止令適用建議書或者合并到量刑建議書中一并向法院提出建議，在建議書中依法載明建議適用的禁止令種類、期限等內容。當然，要做好適用禁止令的建議，為法院的最終裁決提供依據(jù)，還需要有配套機制。

（一）做好庭前社會調查，為適用禁止令提供依據(jù)

盡管《規(guī)定》第7條第2款規(guī)定：“公安機關在移送審查起訴時，可以根據(jù)犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況，就應否宣告禁止令及宣告何種禁止令，向人民檢察院提出意見。”但這一規(guī)定的落實情況并不理想。我們認為，應當通過專門的庭前社會調查，為適用禁止令提供充分、合理的依據(jù)。調查的內容包括能夠反映被告人人身危險性的基本情況、一貫表現(xiàn)、社會關系和社會評價、適用禁止令可能產生的效果等。由于檢察機關是啟動適用禁止令的關鍵環(huán)節(jié)，這一調查程序應當由檢察機關主導進行，公安機關和其他部門負有明確的配合義務或職責。

（二）增設其他可能遭受犯罪嫌疑人、被告人侵害、滋擾的人及其法定代理人、近親屬對是否適用禁止令的建議權

《規(guī)定》第7條中涉及到了當事人、辯護人、訴訟代理人的建議權，但其范圍仍然不足而且缺乏必要的約束力，在刑事案件中，控告人、舉報人、證人也可能會遭受犯罪嫌疑人、被告人的侵害或滋擾，增設此類人的建議權，不僅有利于對此類群體合法權益的保護，而且在一定程度上擴展了適用禁止令的啟動主體，有利于推動禁止令的適用。同時，應明確要求檢察機關在審查起訴時應當聽取這些人員對于應否適用禁止令的意見，從程序上保障這種建議權能夠真正落實。

在本案中，如果有舉報人、控告人或證人擔心受到王某的打擊報復，就可以直接在審查起訴階段建議檢察機關在提起公訴時提出適用禁止令的建議，如建議法院禁止王某接觸舉報人、控告人或證人等。

（三）明確禁止令對象的上訴權

從客觀效果來看，禁止令加重了管制犯、緩刑犯的負擔，是一種“附隨義務”。現(xiàn)行制度沒有賦予被告人對禁止令進行救濟的權利。但是，既然禁止令限制了對象的人身和行動自由，是被告人的加重負擔，并且其內容是判決書主文中的一部分，那么按照權利救濟和程序公正的一般原理，就應當賦予其進行救濟的機會并設置相應的保障程序。針對禁止令的上訴救濟應當和一般的判決、裁定一樣。

三、完善禁止令的執(zhí)行程序

（一）增設禁止令的變更和終止程序

既然將禁止令作為判決內容，就應當設置與減刑和假釋相對應的變更和終止程序，這有助于提高禁止令對象的主動性和教育轉化質量，也可以在一定程度上緩解社區(qū)矯正機構的工作壓力。我們認為，可以在立法上對禁止令的變更和終止程序進行明確的規(guī)定。當適用禁止令的原因和條件消失、禁止令對象表現(xiàn)確實良好或確有立功表現(xiàn)時，執(zhí)行機關或者禁止令對象可向法院申請縮短禁止令的期限、減少禁止令的種類或者終止禁止令，由法院對申請的理由進行審查，如符合則作出裁定，不符合則駁回。若沒有新情況出現(xiàn)，則三個月內不可再行申請。法院若發(fā)現(xiàn)無必要繼續(xù)執(zhí)行禁止令，也可直接作出裁定終止禁止令。

（二）明確故意縱容、引誘禁止令對象違禁者的責任

自我控制能力差是禁止令對象違法犯罪的重要原因之一。一旦遇有他人或單位縱容、引誘，禁止令對被宣告人的約束力勢必大大降低。為保證禁止令的執(zhí)行效果，對故意縱容、引誘禁止令對象違禁的人應處以行政處罰或者治安處罰，對故意縱容、引誘禁止令對象進入其場所、從事某行業(yè)等行為的單位應處以罰款。若有如規(guī)定，本案中生產、售賣藥品的相關單位為防止受到責任追究，便不會再聘用王某從事與藥品生產、銷售相關的工作，顯然有利于禁止令的執(zhí)行。

（三）設置違禁處罰的聽證程序

在禁止令執(zhí)行期間，禁止令對象可能因違反禁止令而再次受到處罰，為保障處罰的公正性，有必要在《規(guī)定》第11條的基礎上設立聽證程序，由禁止令涉及的相關單位或人員共同出席，對禁止令對象的行為進行聽證，當事人在聽證過程中，可以提出異議，以免禁止令對象受到不公平不合理的二次處罰。

四、引進科技手段提升禁止令的執(zhí)行效果

（一）逐步引入高科技手段實施監(jiān)控

在實踐中，某些禁止令，如“高消費”禁止令、特定區(qū)域禁止令，僅由機構和人員負責，很難保障禁止令的有效執(zhí)行，可以借助相關科技手段省時、省力、高效的優(yōu)勢對禁止令的執(zhí)行提供技術支持，在一定程度上對禁止令對象進行電子監(jiān)控。這方面已有報道，如江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院對一名判處緩刑的未成年人適用了禁止其在考驗期內進入網吧的禁止令，并向其發(fā)放了一部“定位手機”，只要手機開機就能準確地定位其具體位置，從而實時掌握監(jiān)督該未成年緩刑犯的動態(tài)。[8]從發(fā)展趨勢來看，電子腳（手）環(huán)、視頻監(jiān)控等都可以考慮引入。

（二）建立對外連接的電子信息管理平臺

由政府牽頭，建立公、檢、法、工商、稅務、金融、教育、醫(yī)藥等相關政府管理部門之間的信息共享平臺和聯(lián)動機制。同時，將禁止令對象的信息進行匯總，錄入政府的信息管理平臺后，將管理平臺與銀行、商場、酒店、網吧等與禁止令執(zhí)行相關的地點或單位的網路部分連接，便于其查詢和協(xié)助禁止令的執(zhí)行。當然出于保護行為人的隱私，應對外部網絡上能夠查詢、比對的信息進行必要的限制。此外，也可以借鑒蘇州市公安局的先進經驗，通過構建大防控體系，將管理平臺與公安監(jiān)控系統(tǒng)相連接，將禁止令對象的體貌特征輸入公安信息系統(tǒng)，在重要的街道路口以及網吧均設“電子眼”，只要禁止令對象出現(xiàn)在網吧，民警就能馬上發(fā)現(xiàn)。[9]

注釋：

[1]例如：2011年5月3日上海市長寧區(qū)檢察院發(fā)出首例禁止令，禁止未成年盜竊犯許某在外過夜。參見林中明、黃崢、陸海萍：《上海判處首例涉罪未成年人禁止令》，http：//news.jcrb.com/jxsw/201105/t20110503_537759.html，訪問日期：2015年5月29日。

[2]參見劉麗：《刑法禁止令執(zhí)行難問題研究》，http：//www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2013/08/19165444027.html，訪問日期：2015年5月22日。

[3]參見《禁止令欠缺執(zhí)行力致令行難禁》，載《法制日報》2013年8月19日。

[4]同[3]。

[5]例如：2011年6月20日，江蘇省金湖法院發(fā)出江蘇首份人身保護禁止令，禁止被告人兩年內與被害人接觸。參見《強暴前女友判了緩刑 法院下令：兩年內禁止接觸被害人》，載《現(xiàn)代快報》2011年6月24日。

[6]參見馬忠、楊飛：《探析我國的刑事禁止令》，http：//news.enorth.com.cn/system/2012/03/19/008875555.shtml，訪問日期：2015年5月20日。

[7]參見《托克遜縣三措施做好“小網格、大防控”工作》， http：//www.tlf.gov.cn/info/303/104243.htm，訪問日期：2015年5月20日。

[8]參見《“禁止令”五花八門遭遇令行難禁》，載《法制日報》2011年5月30日。

[9]同[8]。