蘭小青

內(nèi)容摘要：2007年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定了以開(kāi)辦公司等合作投資名義收受賄賂的問(wèn)題，如何正確的認(rèn)定是否為真正的合作投資經(jīng)濟(jì)活動(dòng)關(guān)系到罪與非罪的問(wèn)題，隨著反腐敗形勢(shì)的深入，正確的認(rèn)定變化形式下的受賄犯罪十分關(guān)鍵，要準(zhǔn)確的把握合作投資名義受賄的本質(zhì)區(qū)分行為屬于民事關(guān)系還是刑事犯罪。

關(guān)鍵詞：受賄罪 合作投資 民事關(guān)系

【基本案情】

2007年7月至2012年5月，被告人嚴(yán)厚全擔(dān)任舟山市海洋與漁業(yè)局外經(jīng)外事處處長(zhǎng)，主管遠(yuǎn)洋漁船船網(wǎng)指標(biāo)的初審以及遠(yuǎn)洋漁船造船補(bǔ)貼、柴油補(bǔ)貼的初核與發(fā)放等遠(yuǎn)洋漁業(yè)相關(guān)事務(wù)。2009年至2012年，被告人嚴(yán)厚全為王忠合、徐勝軍、陳衛(wèi)清、樂(lè)成偉4人在建造、運(yùn)營(yíng)遠(yuǎn)洋魷釣船時(shí)提供幫助，并由上述四人替其出資人民幣58萬(wàn)元，以其侄子嚴(yán)輝名義合作投資，占10%股份，并約定以經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)沖抵出資款，案發(fā)時(shí)已經(jīng)沖抵人民幣9萬(wàn)元。2011年至2013年，被告人嚴(yán)厚全與孫惠明合作投資開(kāi)辦海大遠(yuǎn)洋漁業(yè)公司，嚴(yán)厚全占公司49%股份，其應(yīng)當(dāng)出資的人民幣392萬(wàn)元由孫惠明墊付，約定以經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)沖抵出資款，并出具了借款協(xié)議，案發(fā)后嚴(yán)厚全偽造還款協(xié)議，將自己以1分利借給孫惠明的392萬(wàn)元算作向?qū)O惠明的還款，案發(fā)時(shí)公司尚未盈利。

【判決結(jié)果】

2013年12月20日，舟山市人民檢察院以嚴(yán)厚全犯受賄罪向舟山市中級(jí)人民法院提起公訴。2014年10月15日，舟山市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定嚴(yán)厚全受賄人民幣450萬(wàn)元，判處有期徒刑11年，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)人民幣20萬(wàn)元。2015年3月4日，浙江省高級(jí)人民法院二審維持原判。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

（一）嚴(yán)厚全的行為是合作投資還是受賄

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間是正常的民事經(jīng)濟(jì)關(guān)系，王忠合、孫惠明等人為嚴(yán)厚全墊付出資款是股東之間事先墊資、事后扣回的一種借款行為，既非干股，更非受賄。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，嚴(yán)厚全作為國(guó)家工作人員，利用其管理遠(yuǎn)洋漁業(yè)相關(guān)事項(xiàng)的權(quán)力為王忠合等人提供幫助，并由王忠合等人墊資進(jìn)行所謂的經(jīng)濟(jì)合作應(yīng)當(dāng)屬于受賄行為。

（二）嚴(yán)厚全的受賄數(shù)額如何認(rèn)定

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，王忠合等人為嚴(yán)厚全墊付的出資款約定以利潤(rùn)進(jìn)行沖抵，在利潤(rùn)沖抵之前嚴(yán)厚全應(yīng)當(dāng)屬于犯罪未遂，所以嚴(yán)厚全的受賄數(shù)額只應(yīng)當(dāng)認(rèn)定已經(jīng)沖抵的人民幣9萬(wàn)元。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，王忠合等人為嚴(yán)厚全墊資行為發(fā)生時(shí)，受賄犯罪行為已經(jīng)完成，以經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)沖抵出資款只是對(duì)受賄孳息的處分，不影響對(duì)受賄性質(zhì)、受賄數(shù)額的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定嚴(yán)厚全受賄人民幣450萬(wàn)元。

（三）嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具的借條是否影響犯罪的認(rèn)定

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具的借條具有約束力，表明兩者之間是正常的民間借貸關(guān)系。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，嚴(yán)厚全雖然向?qū)O惠明出具了借條，但是借條只是具備形式要件，并無(wú)真實(shí)的約束力，只是嚴(yán)厚全偽裝犯罪行為的手段。

【裁判理由之法理評(píng)析】

（一）嚴(yán)厚全的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄犯罪

第一，表面上的民事關(guān)系。民事法律關(guān)系的本質(zhì)是人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的平等人格關(guān)系，也就是具有平等人格的雙方自由支配自己的意志，而發(fā)生的不違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定的經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系。在本案中，從表面上看嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間只是簡(jiǎn)單的合作和合作開(kāi)辦公司形式的民事法律關(guān)系，只是嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間的特殊約定，也就是嚴(yán)厚全并不實(shí)際出資而是由王忠合、孫惠明等人墊付嚴(yán)厚全的出資款，并且約定嚴(yán)厚全償還墊付出資的方式是通過(guò)經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)來(lái)沖抵，使得嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間的民事法律關(guān)系與普通的民事法律關(guān)系相比具有了一定的特殊性。總的來(lái)說(shuō)，嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人的合作屬于只享受盈利，而不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的合作，屬于典型的只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。從民事法律角度來(lái)看，只享受盈利而不承擔(dān)虧損的民事合作并不被民事法律所禁止，也就是并不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。但是，嚴(yán)厚全此種有利地位的獲得是由于其國(guó)家工作人員的身份才取得的。

第二，實(shí)質(zhì)上的受賄行為。《刑法》第385條規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的是受賄罪。受賄罪本質(zhì)上就是一種權(quán)力和利益的交換，國(guó)家工作人員通過(guò)國(guó)家賦予的權(quán)力，可以為他人謀取利益，從而在雙方的關(guān)系中處于一種優(yōu)勢(shì)地位，這種優(yōu)勢(shì)地位，使得國(guó)家工作人員可以以為對(duì)方謀利為條件索取他人的財(cái)物或者收受他人的財(cái)物，從而損害了職務(wù)的廉潔型。

結(jié)合本案，以及前面對(duì)于嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人合作關(guān)系的分析，嚴(yán)厚全與他們之間建立起的關(guān)系是嚴(yán)厚全利用其擔(dān)任舟山市海洋與漁業(yè)局外經(jīng)外事處處長(zhǎng)的職務(wù)權(quán)力幫助在經(jīng)營(yíng)等方面幫助王忠合、孫惠明等人，并以此作為條件與王忠合、孫惠明等人建立不出資的所謂“經(jīng)濟(jì)合作”。這樣嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間形成民事法律關(guān)系的基本條件也就是平等人格關(guān)系已經(jīng)不復(fù)存在，完全是嚴(yán)厚全依靠其職務(wù)權(quán)力形成優(yōu)勢(shì)地位而幫助其在與王忠合、孫惠明等人所謂的“經(jīng)濟(jì)合作”中處于不敗之地。嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人之間的合作已經(jīng)失去了民事法律關(guān)系的本質(zhì)，已經(jīng)超出的民事法律關(guān)系調(diào)整的范圍。結(jié)合刑法關(guān)于受賄的法律規(guī)定，嚴(yán)厚全與孫惠明的合作，屬于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益，符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪，結(jié)合《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第3條規(guī)定，屬于典型的合作投資型受賄，只是通過(guò)用利潤(rùn)沖抵出資款的形式為犯罪行為披上了民事經(jīng)濟(jì)合作的外衣。

（二）嚴(yán)厚全的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為人民幣450萬(wàn)元

犯罪的未遂形態(tài)依據(jù)犯罪行為是否實(shí)行終了分為實(shí)行終了的未遂和未實(shí)行終了的未遂。其中實(shí)行終了的未遂主要是指兩種情況：第一，犯罪分子誤認(rèn)為其實(shí)現(xiàn)犯罪意圖所必要的行為已經(jīng)實(shí)行終了，因而停止了犯罪行為，但是卻由于其意志以外的原因而未能使犯罪達(dá)到既遂狀態(tài)；第二，犯罪分子對(duì)完成犯罪行為所必要的犯罪行為已經(jīng)實(shí)行終了這一點(diǎn)并沒(méi)有發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但是行為實(shí)行終了距離既遂還有一段距離，在實(shí)行終了之后達(dá)到既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪沒(méi)有得逞。[1]具體到受賄罪，筆者認(rèn)為評(píng)價(jià)受賄罪是否既遂的最為重要的標(biāo)準(zhǔn)就是受賄人所期望的財(cái)物利益是否已經(jīng)實(shí)際取得、控制或者占有，這種取得、控制和占有并不受民法中關(guān)于所有權(quán)取得要件的約束。

結(jié)合本案的實(shí)際情況，嚴(yán)厚全所認(rèn)為的必要的犯罪行為已經(jīng)完成，王忠合、孫惠明等人為其墊資之后其已經(jīng)實(shí)際占有了價(jià)值人民幣450萬(wàn)元的股份，是否按照約定用利潤(rùn)進(jìn)行沖抵并不影響嚴(yán)厚全對(duì)人民幣450萬(wàn)元股份的控制權(quán)。而且嚴(yán)厚全與王忠合、孫惠明等人約定的用利潤(rùn)沖抵墊資款的，只是嚴(yán)厚全對(duì)受賄孳息的處置，并不影響對(duì)受賄性質(zhì)和受賄數(shù)額的認(rèn)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定嚴(yán)厚全受賄人民幣450萬(wàn)元。

（三）嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具的借條不影響受賄罪的認(rèn)定

嚴(yán)厚全向?qū)O惠明出具借條是其對(duì)自身受賄行為的掩蓋手段。首先，嚴(yán)厚全用利潤(rùn)沖抵孫惠明墊資款這一本質(zhì)事實(shí)未改變。嚴(yán)厚全在案發(fā)后偽造還款協(xié)議，將以1分利借給孫惠明的人民幣392萬(wàn)元算作償還孫惠明的墊資款，由此來(lái)看，嚴(yán)厚全并無(wú)真實(shí)出資和歸還借款的意圖。

注釋：

[1]參見(jiàn)高銘暄主編：《刑法專論（上編）》，高等教育出版社2002年出版，第300-301頁(yè)。