周高琴

摘要 目前，互聯(lián)網的管理是一個全球性的課題，在歐美，發(fā)達國家通過各類法律法規(guī)的執(zhí)行保障了網絡的健康發(fā)展。本文試圖理清西方國家互聯(lián)網法治形成與發(fā)展的脈絡，嘗試對其進行剖析，從中得出一些對當下網絡空間法制化建設有益的元素。

關鍵詞 互聯(lián)網；法治；自由；自律；規(guī)制

中圖分類號G206 文獻標識碼A

法律是規(guī)范一切社會關系的根本手段，網絡社會的管理亦需法治。通過法律手段劃出權利和義務的邊界，方可使互聯(lián)網具有長期的穩(wěn)定性。西方各國政府視法律為網絡空間中各類安全問題管理最根本的、最重要的手段。美國因網絡立法最早、互聯(lián)網法律數(shù)量最多而成為互聯(lián)網治理的全球典范。英國、德國、澳大利亞等發(fā)達國家也成立了專門機構，積極構筑網絡健康運行的法律屏障。

一、互聯(lián)網法治的緣起：概念及其萌芽

（一）互聯(lián)網法治概念的內涵和外延

廣義的互聯(lián)網法治概念是指一種治網的方略，它強調法律作為一種治理工具在網絡社會關系調控中的權威地位，通過法律治理制度和原則的實現(xiàn)形成理想的網絡狀態(tài)。從概念外延上講，它強調“法律救濟”“保障網絡主體參與者的權力”“遵守契約”的價值和精神。

狹義的互聯(lián)網法治概念是指通過執(zhí)法機構所承擔的角色制定一系列針對性強、具有可操作性的政策法律，對互聯(lián)網上存在的各類違法行為如網絡犯罪進行防范和控制，以保證網絡秩序的正常運行。從概念的內涵上講，互聯(lián)網法治強調“以法治網”“依法辦網”“依法管網”的治理方式、制度及其運行機制。在本文中，筆者所展開的探討是立足于互聯(lián)網法治的狹義概念之上。

（二）互聯(lián)網法治的萌芽

早在上個世紀40年代，許多人還不知互聯(lián)網為何物時，美國的知名學者溫.H.薩瑟蘭就開始研究利用才智和現(xiàn)代技術工具實施的犯罪，但是并沒有引起各界的注意。到了40年代末期，計算機違法操作的行為衍生并不斷蔓延。1966年，美國發(fā)生了篡改銀行計算機數(shù)據事件，這是世界首例通過電腦進行犯罪的案件，震驚全球，人們開始認識到薩瑟蘭研究的前瞻性與重要性。各界高度關注利用信息技術危害社會的現(xiàn)象，一個全新的概念“computer crime”也由此誕生，唐-B.帕克、大衛(wèi)·卡特、漢斯·約阿希姆·施耐德、Sieber等學者從不同的角度對該概念進行過闡釋，建議政府立法打擊危害計算機安全的行為。從七十年代起，西方國家開始制定保護數(shù)據資料隱私的法律，如德國的《黑森數(shù)據保護法》（1970）、瑞典的《數(shù)據法》（1973）、美國的《聯(lián)邦計算機系統(tǒng)保護法》（1977）等等。對計算機犯罪問題的立法奠定了互聯(lián)網法治化的基礎，到了八九十年代互聯(lián)網興起，西方各國政府便開始了對網絡世界立規(guī)建制的行動，西方社會成為互聯(lián)網法治理念萌芽并進行實踐開創(chuàng)之地。目前，美國以130多項法案在數(shù)量上居世界之首，構成了在各個國家中顯得較為成熟的信息安全法律體系。

二、西方國家互聯(lián)網法治的迷失

歐美國家網絡空間法治化的推進并不是一蹴而就的，他們的網絡治理之路經歷了一個充滿爭論的發(fā)展過程，爭辯的焦點主要集中以下幾個方面。

（一）自由與秩序的博弈——互聯(lián)網是否需要治理

早期的網絡社會理論家崇尚無限制的網絡自由主義，他們認為網絡空間的天生能力就是抵制規(guī)制，這是其本質使然。John Perry Barlow是其中最為激進的網絡空間自由論者，他經常撰文討論社會虛擬化問題，鼓吹網絡是可以促進民主與自由的力量。讓Barlow聲名鵲起的是其代表作《Declaration of the Independence ofCyberspace》，這篇文章于1996年在瑞士達沃斯論壇上發(fā)表，很快傳遍了整個互聯(lián)網。文中把政府比作是“令人生厭的鐵血巨人”，而網絡空間則是沒有特權與偏見的“嶄新的心靈家園”，“在那里，任何人，在任何地方，都可以表達他們的信仰而不用擔心被強迫保持沉默或一致，不論他的信仰是多么的奇特?！盉arlow的文章極其煽情，在他的描述之下，人們似乎看到了一個由技術革命所帶來的前所未有的廣闊空間，它“造就了現(xiàn)實空間絕對不允許的一種社會一一自由而不混亂，有管理而無政府，有共識而無特權。”巴洛對網絡自由信條的推廣得到了許多人的響應，著名學者約翰·諾頓也表示：“計算機世界是我所知道的惟一真正把機會均等作為當代規(guī)則的一個空間?！盉arlow還創(chuàng)立了非營利的電子邊界基金會，這個專門保衛(wèi)網絡自由的組織吸引到大批自由戰(zhàn)士的加入，鞏固了網絡自由主義者陣營。

網絡自由主義觀點的形成與早期互聯(lián)網發(fā)展的特點有關系，在網絡研究的初期階段，由于對技術帶來的負面影響估計不足，也缺少對網絡社會的本質進行思考，很多研究者們容易也樂意看到的網絡空間平等、開放、自由、共享等特征，如以比爾·蓋茨、尼葛洛龐帝為代表的技術樂觀主義者就對未來的“數(shù)字藍圖”充滿美好的設想，他們在《數(shù)字化生存》《未來之路》等作品中描述了信息高速公路上無數(shù)的“閃閃發(fā)亮的、快樂的比特”。但是，互聯(lián)網的后期發(fā)展卻遠遠脫離了研究者們當初的預期，網絡空間并不是真空地帶，信息成為更多人手中的新型武器，對社會的主導價值觀和行為規(guī)范形成了沖擊。一些學者們如埃瑟·戴森、丹·希勒認為互聯(lián)網與現(xiàn)實社會是不可分割的部分，前者是后者的折射與延伸。D.克拉克一針見血指出網絡的本質：“把網絡看成是電腦之間的連接是不對的。相反，網絡把使用電腦的人連接起來了。互聯(lián)網的最大成功不在于技術層面，而在于對人的影響。”因此，互聯(lián)網不是脫離真實世界之外而建構的全新空間，網絡空間中的“放權是制造不穩(wěn)定的一股深刻力量”。正如英國的哈耶克所認為，自由的社會就是人的行為受到規(guī)則調整的社會，秩序作為為權利提供基礎的權力，與自由同樣具有極其重要的價值，人們開始反思網絡世界中“我們之所以享有自由，實是因我們對自由的約束所致”，網絡的存在可能隱喻一種新的社會秩序。斯坦福大學法學教授勞倫斯·萊斯格在1999年出版了著作《代碼：塑造網絡空間的法律》，提出網絡空間是可以通過代碼規(guī)制，代碼即建構互聯(lián)網的程序和協(xié)議就是網絡空間的法律，代碼可以限制自由，或者使自由成為可能。該書震動了學界和業(yè)界，喚起民眾重新審視互聯(lián)網時代的規(guī)則。

（二）自律與制度的爭鋒——政府是否該介入網絡空間的治理

在人們開始關注互聯(lián)網治理的時候，美國有不少學者如Joel Reidenberg、Hardy等以“網絡聯(lián)邦”“分散管理”“市場自治”等語言表達網絡空間的治理應該依靠自律而不是法律。Rhodes R AW.就主張：“政府不必介入治理過程，人們完全有能力在不依靠政府權威的情況下以自身的力量來做好事情”。TC P/IP協(xié)議和互聯(lián)網架構的設計者Vinton G.Cerf也表示，政府必須要改變傳統(tǒng)的理解與看法，沒有必要介入互聯(lián)網的管理。這些專家的觀點得到了早期部分網絡用戶的支持，用戶們害怕法律的引進會破壞網絡空間平等、開放的環(huán)境，失去網絡的本來意義，從而贊同網絡自治的立場。這種共識的達成歸因于早期的網絡主要為少數(shù)精英所使用，用戶基本能做到自我規(guī)范和管理，網絡失范行為較少發(fā)生，造成他們對法律參與調整網絡空間的認同度較低。

在互聯(lián)網發(fā)展的初期，自律的確在空間治理中發(fā)揮了重要的作用。然而隨著科技的快速發(fā)展，互聯(lián)網在短時間內覆蓋了全球，地球村的預言成為現(xiàn)實。網絡面臨的各種環(huán)境已經今非昔比，英國的尼爾-巴雷特清晰地描述了這種變化：“全球性的因特網連接時的病毒、破壞和黑客軟件到處可見；因特網同樣使恐怖分子在自己舒適的房間里對選定的目標發(fā)動攻擊，安全隱蔽在數(shù)字化名下”。斯勞卡表達了對變化中的網絡社會的憂慮：“當真實世界用各種檢查制度和權衡措施把住邪惡之門時，人性中的所有惡魔，卻在極短時間內跳到賽伯空間里重新開張營業(yè)”。自律機制所產生的道德評判難以對網絡領域存在的各種威脅產生約束作用，自律并不能全部承擔起維持良好秩序的作用。互聯(lián)網造成的負面影響及帶來的社會問題日益嚴重，威脅到了國家安全與世界發(fā)展。尤其在“9.11”“.com”泡沫破滅以后，網絡倫理自治者的烏托邦夢想最終在不爭的事實面前破滅，客觀的形勢迫使人們不得不思考制度在網絡空間的定位與意義。以蓋伊·彼得斯為代表的學者認為政府對網絡治理有著決定性的影響，他們強調如果沒有政府權威的存在，網絡空間就會沒有制度的約束，產生“搭便車”傾向。凱斯·桑斯坦提出網絡自由會產生群體極化效應，將可能導致社會分裂，“在這種情況下，政府介入以提供一個多元的環(huán)境具有合法性和必要性”。特德-蓋布勒和戴維·奧斯本在《改革政府》中還提出了“有預見的政府”的概念，認為政府應該在網絡行為失范方面要建立起“預防而不是治療”的治理范式。越來越多的學者表示政府在網絡空間中是不能缺席的，這類觀點代表了第二代互聯(lián)網人的普遍看法，并因“9.11”等事件的發(fā)生得到進一步強化。1997年，美國展開了一項關于對互聯(lián)網規(guī)制的調研，結果顯示幾乎所有的美國互聯(lián)網用戶都贊同政府管制對網絡社會秩序建立的重要意義，主張政府的適度管理。

（三）原子與比特的沖突——現(xiàn)實世界的法律是否適合互聯(lián)網治理

盡管互聯(lián)網是現(xiàn)實社會的延伸，然而能在網絡開展并實現(xiàn)的社會行為都是與數(shù)字信息相關，使現(xiàn)實社會對其進行監(jiān)管和治理遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)一方面體現(xiàn)在現(xiàn)有的法律無法規(guī)范新的網絡問題。在瞬息萬變的網絡空間中，管理試圖跟上技術迅猛發(fā)展的步伐，結果總是技術一路領先，舊沖突尚未解決，新現(xiàn)象、新矛盾又在治理過程中出現(xiàn)。在互聯(lián)網這種典型的技術推動型治理模式中，法律表現(xiàn)出的不穩(wěn)定性與滯后性是顯而易見的，美國的Van Graafeiland對此現(xiàn)象有個形象的比喻，他認為對互聯(lián)網立法就像試圖登上行進中的公共汽車；另一方面，互聯(lián)網特有的地理空間特性造成了部分法律應用的障礙。例如，網絡的時空壓縮造成的物理邊界缺失致使法律適用主體的不明確，網絡糾紛當事人身份的確定成為網絡訴訟的難點；網絡領域公私界限的模糊致使過度干預與管制不足沖突并存，被侵權人的權力無法得到有效保護；此外，網絡的無紙化與即時性也導致侵權的證據也很難保留等難題，有關互聯(lián)網的法律應用常常遭遇尷尬處境。這些問題似乎應證了尼葛洛龐帝曾經的論述：“大多數(shù)法律都是為了原子世界，而不比特的世界而制定的……電腦空間的法律是世界性的……要處理電腦法律談何容易?！?/p>

2004年，聯(lián)合國前秘書長Kofi Annan在互聯(lián)網全球治理論壇上堅定表示互聯(lián)網必須治理，“但這并不意味著我們需要按照傳統(tǒng)的方式，畢竟互聯(lián)網的世界是如此不同”。Kofi Annan號召用“與其締造者一樣的創(chuàng)造精神”來管理、促進和保護互聯(lián)網健康發(fā)展，這為互聯(lián)網監(jiān)管問題提供了一個新思路。Kofi Annan的發(fā)言表明了沿用傳統(tǒng)的規(guī)則約束比特世界是不合適的，網絡立法需要有新的思路。因此，互聯(lián)網是可以利用法律進行管理，然而重點在于，立法者應當在一個全新的框架內進行網絡管理規(guī)劃，在創(chuàng)制網絡法律法規(guī)時，需要對網絡的優(yōu)勢、缺陷進行深入的調研，并且他們要具備一定的預見性與前瞻性。美國的網絡法律問題專家就認為現(xiàn)實生活中的法律同樣適用于網絡世界，立法不但要確定否定式的消極性法律后果以制裁網絡不法行為，還應當考慮確定肯定式的積極性法律后果，避免束縛信息網絡的發(fā)展，這種認識正是基于他們超越一般傳媒的層面進行研究而得出。

三、互聯(lián)網法治的共識達成與現(xiàn)實發(fā)展

（一）互聯(lián)網法治在國際上的推動

互聯(lián)網的法治理念經過一段充滿爭議的發(fā)展過程（盡管現(xiàn)在依然有余議），如今基本為多國所重視，也為國際所認可。2000年5月，美、英、德、意、法等8個國家在巴黎舉辦了世界上第一個專門針對網絡犯罪的研討會，發(fā)達國家已經把網絡犯罪問題放到國際治理的位置；2001年11月，歐盟在匈牙利布達佩斯通過了多邊協(xié)定《the Convention on Cybercrime of the Council ofEurope》，30個成員國共同締造了世界上第一個針對計算機系統(tǒng)、網絡或數(shù)據犯罪的國際公約；同年12月，聯(lián)合國決定舉辦World Summit on the Information Society（WSIS），以兩階段的方式分別召開。峰會的成果顯著，包括建立了聯(lián)合國互聯(lián)網治理工作組、首次界定網絡治理的定義：“政府、私營部門和民間團體根據各自的作用，制定和實施旨在規(guī)范互聯(lián)網發(fā)展和使用的共同原則、準則、規(guī)則、決策程序和方案”。峰會特別指出政府代表了國家和社會的利益，應當在互聯(lián)網的用戶行為規(guī)范、規(guī)則制定、爭端解決等管理中發(fā)揮主導作用。此后，聯(lián)合國多次召開了互聯(lián)網治理論壇（IGF），就網絡治理的改革與發(fā)展問題提供進一步磋商的平臺。聯(lián)合國編寫的《網絡犯罪問題綜合研究報告》也被認為是打擊網絡犯罪的多邊法律文書，取得廣泛共識。在權威組織的推動下，互聯(lián)網法治理念在國際上得以確立并且普及開來。

（二）互聯(lián)網法治在西方國家的普遍實踐

作為網絡技術的發(fā)源地，美國在探索互聯(lián)網的治理模式方面一直走在世界前列。美國的網絡立法有不少具有開創(chuàng)性，如《數(shù)字簽名法》（1995）是世界上第一部規(guī)范電子商務運行的法律文件；《同意計算機信息交易法》（1997）是世界上第一部調整直接電子商務的法律；《2003年控制未經請求的侵犯性色情和營銷法》對于規(guī)制垃圾郵件具有重要的開拓性意義……數(shù)十年來，美國國會及政府各部門已經制定或者修改了多達百余種與網絡相關的法律，囊括了數(shù)據保護、版權保護、未成年人保護、反欺詐濫用、網絡恐怖主義等方方面面。為了在實踐中推進互聯(lián)網法規(guī)的實施，美國還設有專職機構，從20世紀90年代起組建了國家電腦犯罪調查小組、電腦案件應急處理小組、信息基礎設施工作機構（IITF）等部門行使處理智能犯罪案件投訴、監(jiān)控信息網絡的建立與實施等職能。到了2009年，政府已經建立了包括全球網絡行動中心、網絡空間安全威脅行動中心、國防網絡犯罪中心在內的六大維護網絡安全的信息保障組織，并在同年年底成立了全國通信與網絡安全控制聯(lián)合協(xié)調中心，對這些專職機構進行整合管理；2010年，美國網絡司令部全面運作，在全球范圍內打擊網絡攻擊?；ヂ?lián)網宏觀層面的整體規(guī)范及微觀層面的具體規(guī)定在這些機構的作用下，均得到了落實。

在歐洲，歐盟也制定了一系列的網絡法令，規(guī)定互聯(lián)網社會的行為必須在刑法和民法框架內。如《歐洲系列條約第108號條約：有關個人數(shù)據自動化處理之個人保護公約（斯特拉斯堡，28.1.1981）》《因特網有害和違法信息通訊》《在新的電子信息服務環(huán)境中保護未成年人的尊嚴》綠皮書、《電子簽名指令》《電子商務指令》等法律文件涉及到個人隱私權保護、電子商務發(fā)展等多個方面。歐盟先后還成立了“歐洲網絡與信息安全局”“網絡犯罪中心”等組織，加強打擊網上違法活動。歐盟的互聯(lián)網立法措施為成員國立法提供了明確的路徑，在網絡治理機構方面，德國就成立了“國家網絡防衛(wèi)中心”、英國也設立了“網絡安全辦公室”及澳大利亞組建了“高科技犯罪中心”等來維護網絡秩序。此外，歐洲不少國家擁有各自典型的網絡管理法規(guī)，如英國政府的《R3Safety-Net》（世界上第一個網絡監(jiān)管行業(yè)法規(guī)），它重點強調了網絡供應商的職責分工；法國的《網絡知識產權法》（世界上最嚴厲的互聯(lián)網法案），為管理網絡侵權的專門機構HADOPI提供法律依據；德國針對網絡規(guī)制而推出的專門立法的代表有《信息與通訊服務法》《青少年媒介保護國家條約》，前者是全球第一部管制網絡媒體的成文法，后者重點規(guī)定了互聯(lián)網內容分級制度以保護青少年安全用網。這些國家對互聯(lián)網的內容傳播已經有了一定的掌控能力，使網絡空間逐步從失范走向規(guī)范之路。

（三）西方國家互聯(lián)網法治重點的轉變：從保護關鍵性信息基礎設施到強調全球網絡空間安全戰(zhàn)略

美國政府早期的網絡措施側重于保護關鍵性信息基礎設施免遭攻擊，設立了關鍵基礎設施委員會，從1984年以來已經頒布了如《仿造信息存取手段及計算機欺詐與濫用法》《信息技術管理改革法》《國家信息基礎設施保護法》《計算機安全法》等多個法案。隨著技術的發(fā)展，互聯(lián)網的應用環(huán)境發(fā)生巨變，網絡已經全面滲透到社會生活的各個方面。美國的互聯(lián)網立法開始超越“技術政策”的層面，強調網絡信息、網絡空間的安全。1998年美國頒布的《數(shù)字千年版權法》加強網絡盜版的懲罰力度、保護版權擁有者和網絡服務商，《兒童網上隱私保護法》則側重避免負面媒介信息對兒童這一特殊群體的侵害；2000年，《全球時代的國家安全戰(zhàn)略》首次將“網絡安全”的地位升級到了國家安全的戰(zhàn)略高度；2002年，美國國會通過了《聯(lián)邦信息安全管理》，清晰地規(guī)定了政府部門的各類信息安全問題；2003年，布什政府簽署了《網絡空間國家安全戰(zhàn)略》，網絡安全戰(zhàn)略首次以專題文件的形式出臺；2011年，奧巴馬政府又出臺《網絡空間國際戰(zhàn)略》，第一次把互聯(lián)網政策與外交政策結合起來，提倡各國共同應對網絡威脅。奧巴馬在序言中指出，該戰(zhàn)略是美國第一次與國際伙伴圍繞互聯(lián)網的各類問題制定統(tǒng)一的解決方案。

與美國一樣，西方的其他發(fā)達國家早期也偏重于在技術層面應對網絡中的各種問題，確保本國關鍵信息基礎設施的可控性，如英國的《計算機濫用法》就是代表。“9-11事件”以后，網絡空間安全問題被各國普遍重視，歐盟的網絡立法開始高度重視信息安全領域，頒布了《關于與歐共體和組織的個人數(shù)據處理相關的個人保護以及關于此種數(shù)據自由流動的規(guī)章》《關于電子通信領域個人數(shù)據處理和隱私保護的指令》《信息公路上的個人數(shù)據收集、處理過程中個人權利保護指南》等重要文件。2013年的美國“棱鏡門”事件加劇了國際網絡安全的嚴峻形勢，歐盟網絡安全立法的步伐再次提速，在同年出臺了《歐盟網絡空間戰(zhàn)略》《工業(yè)控制系統(tǒng)網絡安全白皮書》，成立了“歐洲網絡安全組織”，并且宣稱將加強與世界各國在網絡安全上的合作；其他的歐洲國家也在加快推進網絡空間安全建設，如法國在2013年發(fā)布的新版《國防與國家安全白皮書》指出網絡攻擊已經對歐洲安全構成頭等威脅，國家在未來5年的工作重點之一就是要加強網絡空間攻防能力建設。澳大利亞、英國、德國在2013年都成立了網絡安全部門：澳大利亞的國家網絡安全中心、英國的全球網絡安全中心、德國聯(lián)邦情報局的網絡安全機構，以強化網絡空間防御能力。此外，這些國家都表示要加強雙邊國際合作，如澳大利亞和日本、美國、新西蘭等已經簽署了信息安全協(xié)議、英國與新西蘭、印度、日本也簽署了網絡安全協(xié)議。

網絡空間治理的國際合作趨勢越來越明顯，即便是網絡管理較為成熟的美國政府也開始尋求其他國家的協(xié)作。如今，網絡空間的虛實，以及是否需要新的法律來控制它，已不再是人們現(xiàn)在討論的問題，發(fā)達國家的注意力越來越聚焦于“如何加強全球網絡安全治理、營造健康網絡生態(tài)環(huán)境”。四、結語

總體來看，互聯(lián)網承載的現(xiàn)實利益越大，其就越不可避免地成為各類網絡犯罪肆虐的灰色區(qū)域。電子盜竊、隱私侵犯、網絡色情、在線間諜、恐怖主義等網絡安全威脅均涉及到法律，它們無法通過市場機制以及行為自律等軟性手段來對付，最終還是要靠互聯(lián)網立法監(jiān)管體系自身的完善來解決?！董h(huán)球日報》曾發(fā)文說“沒有法律的管理，互聯(lián)網永遠是江湖”。

網絡所帶來的諸多問題已經嚴重威脅到大多數(shù)網絡用戶的利益，民眾自身也認識到網絡“無政府主義”是不現(xiàn)實的，政府這只“看得見的手”必須介入互聯(lián)網管理，促進立法和執(zhí)法。事實上，互聯(lián)網治理不但不排除政府的作用，恰恰相反，政府的作用是不可替代的。在理論上，西方的研究者經過不斷爭議，在政府應立法加強互聯(lián)網管理方面形成了主流意見，即使是代碼規(guī)制的提出者和主張者也把諸多網絡社會問題的解決轉求助于國家規(guī)制。在實踐中，歐美國家的政府從未放棄對網絡的管理，它們只是在管理方式上略有不同，或是更直接的管理，或者更間接的管理。

盡管，網絡空間區(qū)別于真實社會的基本特性使得網絡立法的進程充滿艱辛，但至今，世界各國仍一直在積極探索依法治理互聯(lián)網的有效模式；盡管，網絡法治在很多方面還不完善、不健全，但是法律作為制度化、專業(yè)化的控制工具，仍然是凈化網絡環(huán)境、維護網絡安全等最重要的手段。