劉 爽

（遼寧公安司法管理干部學(xué)院〈遼寧政法職業(yè)學(xué)院〉，沈陽110031）

隨著我國證券投資者數(shù)量的不斷擴(kuò)充，證券市場的不斷擴(kuò)大與完善，證券與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的關(guān)系日益緊密。證券市場的存在與發(fā)展極大地促進(jìn)了社會(huì)生產(chǎn)力和國民經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。但是，證券市場的負(fù)面效應(yīng)也是顯而易見的。證券的高盈虧性和高風(fēng)險(xiǎn)性不僅極易誘發(fā)過度投機(jī)，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，甚至?xí)檫`法犯罪活動(dòng)提供巨大的想象空間?，F(xiàn)從三大常見證券犯罪具體行為為研究對象，深層次地分析各自行為的法律定位和行為認(rèn)定問題。

一、具體行為之一：行情操縱行為

（一）法律定位

我國證券法規(guī)將操縱證券市場行為明確規(guī)定為違法行為?！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條件》第73條明確規(guī)定了操縱證券市場的禁止事項(xiàng)并在第三、四、五項(xiàng)做了概括性列舉；2007年，中國證監(jiān)會(huì)指定的《市場操縱認(rèn)定辦法》則進(jìn)一步擴(kuò)大了行情操縱行為的認(rèn)定范圍?！蹲C券法》第77條則對操縱證券市場行為進(jìn)行了進(jìn)一步的明確?！缎谭ā返?82條將其明確犯罪化。目前，依據(jù)中國證監(jiān)會(huì)公布的證券違法犯罪案件統(tǒng)計(jì)，操縱證券交易價(jià)格案件占證券犯罪總數(shù)的30%以上且處于上升趨勢。雖然各國或地區(qū)對操縱證券市場行為的規(guī)定不盡一致，但對其產(chǎn)生的危害性認(rèn)識(shí)是共同的。行情操縱行為的突出特點(diǎn)在于操縱者人為制造證券交易情勢，將自身意志體現(xiàn)在證券行情變化中，打亂市場的自由調(diào)節(jié)機(jī)制——供求規(guī)律；同時(shí)，也使得證券市場正常的資源配置功能受到破壞。雖然我國《刑法》將操縱證券市場行為列入刑罰的懲治范圍之列，司法機(jī)關(guān)也加大了對操縱證券市場案件的打擊力度，但由于證券市場的“潛在利潤”和“投機(jī)特點(diǎn)”，使得該類犯罪的懲治前景仍不容樂觀。

（二）行為認(rèn)定

1.主觀犯意。傳統(tǒng)的刑法學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪必須存在主觀犯意，否則犯罪無從談起。由于行情操縱行為本身構(gòu)成比較復(fù)雜，所以證明行情操縱者主觀“犯意”的存在具有一定的難度。從司法實(shí)踐來看，行情操縱行為所反映出的主觀“犯意”主要表現(xiàn)為兩方面：一是具有誘導(dǎo)有價(jià)證券買賣的目的，即令投資者感覺該有價(jià)證券交易的利好或利空，從而進(jìn)行證券買賣，使該有價(jià)證券交易行情發(fā)生變動(dòng)；二是具有使人誤解的目的，即通過不做權(quán)利轉(zhuǎn)移而進(jìn)行的虛假買賣或者事前與他人同謀，在同時(shí)期以同樣價(jià)格進(jìn)行買賣，令投資者產(chǎn)生誤解。

2.與損害結(jié)果間的因果關(guān)系。正常情況下，股票價(jià)格是通過自由市場根據(jù)供需關(guān)系形成并保持平衡的，如果出現(xiàn)操縱行情的人為因素，則市場供求關(guān)系就會(huì)發(fā)生變動(dòng)，盡而破壞證券市場的正常交易秩序。如果說行情操縱行為對證券市場秩序的破壞是宏觀的，那么其對廣大證券投資者利益的損害則是微觀的、具體的，因此說行為與損害結(jié)果之間存在客觀的因素關(guān)系。

二、具體行為之二：欺詐客戶行為

（一）法律定位

證券法中的“欺詐客戶”由民法上的欺詐概念衍生而來，是指任何單位或個(gè)人在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動(dòng)中違反法律法規(guī)，違背投資者意志，損害投資者利益的行為。從我國現(xiàn)有證券法規(guī)和刑事法規(guī)看，證券欺詐有廣義和狹義之分。廣義的證券“欺詐”通常理解為行為主體在證券市場上通過隱瞞重要事實(shí)或者通過故意或放任做出容易引起誤解的、虛假的、欺騙性的陳述等，或者通過創(chuàng)設(shè)有關(guān)證券的虛假市場，誘使投資者參與有關(guān)證券的買賣交換，從中獲取非法利益情節(jié)嚴(yán)重的行為，其內(nèi)容上實(shí)際包括了內(nèi)幕交易、操縱市場、虛假陳述、欺詐客戶等。狹義的證券欺詐一般特指在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動(dòng)中行為主體實(shí)施的欺詐投資者的行為，包括違背證券市場公開原則，隱匿重要事實(shí)或者故意不實(shí)的進(jìn)行人為誤導(dǎo)或者有重大遺漏的虛假陳述等。

（二）行為認(rèn)定

1.對事實(shí)上的委托代理關(guān)系的認(rèn)定?，F(xiàn)實(shí)資本市場中，欺詐客戶行為的行為主體主要是指證券商，包括證券公司和證券從業(yè)人員。例如，在證券市場中，投資者與證券商之間通過要約與承諾的方式，形成一種委托代理關(guān)系。當(dāng)投資者決定從事證券交易時(shí)，在程序上必須出具委托書委托證券商代其在集中證券交易場所進(jìn)行買賣證券。所以，證券商就與投資者之間存在事實(shí)上的委托代理民事法律關(guān)系，證券交易中，證券商只能在投資者授意的情況下進(jìn)行，由此產(chǎn)生的法律后果有投資者本人承擔(dān)。認(rèn)定投資者與證券商之間的委托代理關(guān)系，關(guān)鍵是把握其中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這也是認(rèn)定欺詐客戶犯罪行為的前提和基礎(chǔ)。因此，只有明確行為主體與投資者間的委托代理法律關(guān)系，才能在實(shí)踐中更有效地劃清欺詐客戶中出現(xiàn)的責(zé)任。

2.對主觀過錯(cuò)的認(rèn)定。在證券市場中，為維護(hù)正常的證券交易秩序，法律對廣大證券投資者、證券從業(yè)人員、證券服務(wù)人員等證券業(yè)的參與者設(shè)置了諸多義務(wù)，任何一個(gè)市場主體實(shí)施背離有序市場秩序的行為都是對法定義務(wù)的違反，即視為存在過錯(cuò)。從侵權(quán)行為法的角度來看，行為人本身具有的故意而為的過錯(cuò)心理是民事責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。在欺詐客戶行為中，衡量和評價(jià)以證券商為代表的行為人的主觀過錯(cuò)，不僅要著眼于行為人的心理研究，還要結(jié)合透過這種不良心態(tài)所表現(xiàn)出的具體欺詐行為，這樣才能做出全面、客觀的評價(jià)。

三、具體行為之三：虛假陳述行為

（一）法律定位

證券法上的“虛假”同一般意義上的虛假內(nèi)容不同，證券法上的“虛假”是指負(fù)有信息公開義務(wù)的單位或個(gè)人，違法證券法有關(guān)規(guī)定，在所提交、發(fā)表或公布的文件中，對重大事實(shí)故意做不真實(shí)、嚴(yán)重性誤導(dǎo)或重大遺漏的陳述，情節(jié)嚴(yán)重的行為。虛假陳述是證券發(fā)行交易中存在的一種比較有獨(dú)特個(gè)性的欺詐行為。虛假陳述罪與刑法規(guī)定的詐騙罪不同，該罪成立的關(guān)鍵是要求虛假陳述的內(nèi)容必須是“重大事實(shí)”。

（二）行為認(rèn)定

1.對虛假陳述內(nèi)容“重大性”的認(rèn)定。同發(fā)達(dá)國家一樣，我國在確定虛假陳述民事、刑事責(zé)任的過程中，往往是以虛假陳述內(nèi)容的“重大性”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。在證券發(fā)行與交易中，信息的真實(shí)披露與對重大事實(shí)的不實(shí)陳述是證券法律、刑事法律關(guān)注的焦點(diǎn)所在。求證“重大性”法律標(biāo)準(zhǔn)的意義在于切實(shí)保障所有投資者能公平、準(zhǔn)確的獲得必要的重大信息。目前，就世界各國證券立法而言，“重大性”不僅表述不一，而且其確立標(biāo)準(zhǔn)也存在較大差別，原因在于發(fā)行人資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營理念、年中年末收益等千差萬別。不同的發(fā)行人都有權(quán)利根據(jù)各自的不同情況，確定信息的重大與否。

2.對虛假陳述行為與損害結(jié)果間的因果關(guān)系的認(rèn)定。司法實(shí)踐中，認(rèn)定虛假陳述行為，必須重視對違法行為與損害結(jié)果間邏輯因果關(guān)系的考察?，F(xiàn)實(shí)中，違法行為與損害結(jié)果往往無法一一對應(yīng)，從而給審判實(shí)踐帶來了困擾。投資者做出投資決策是建立在對上市公司的信賴基礎(chǔ)上的，而投資者對上市公司的信賴又基于上市公司的及時(shí)、準(zhǔn)確的信息披露。虛假陳述是否必然造成投資者經(jīng)濟(jì)損失，尚不能一概而論。

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