周玲玲

摘 要：董事如果與公司進(jìn)行同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，董事對(duì)競(jìng)爭(zhēng)雙方的交易信息了如指掌，毫無(wú)懸念，董事就會(huì)取得絕對(duì)的先機(jī)地位，因而可能會(huì)將本屬于公司的經(jīng)濟(jì)利益占為己有。從公平角度來(lái)看，這是不利于公司的，公司明顯處于不公平的劣勢(shì)地位，董事競(jìng)業(yè)禁止破壞了經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的公平地位。于是，為了保證公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)公司利益免受損害，多數(shù)國(guó)家的公司法明文規(guī)定了競(jìng)業(yè)禁止作為董事的一項(xiàng)基本義務(wù)。

關(guān)鍵詞：競(jìng)業(yè)禁止；立法；司法實(shí)證

一、競(jìng)業(yè)禁止的內(nèi)涵

董事作為公司的經(jīng)營(yíng)管理者，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)、發(fā)展前景、資信狀況等情況了然于胸，如果董事同時(shí)與公司從事相競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，往往會(huì)導(dǎo)致不平等競(jìng)爭(zhēng)，進(jìn)而有損于公司的合法利益。所以，為了保證公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)公司利益免受損害，多數(shù)國(guó)家的公司法明文規(guī)定了競(jìng)業(yè)禁止作為董事的一項(xiàng)基本義務(wù)。

競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，是指公司董事、高級(jí)管理人員被禁止不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所處的公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)。法律之所以規(guī)定是因?yàn)檫@類(lèi)競(jìng)爭(zhēng)會(huì)構(gòu)成對(duì)公司之不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，可能損害了公司之利益。董事、高級(jí)管理人員身為公司之實(shí)際控制人，其對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況、商業(yè)秘密與發(fā)展前景等均有較為詳細(xì)地了解。董事、高級(jí)管理人員競(jìng)業(yè)禁止行為會(huì)讓其在交易中獲得優(yōu)勢(shì)地位，勢(shì)必會(huì)與所任職公司產(chǎn)生利益沖突、擠占所任職公司之市場(chǎng)份額，所任職公司其在競(jìng)爭(zhēng)中必然處于劣勢(shì)，其合法商業(yè)利益難以得到保障。

二、競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)主體

通俗的講就是對(duì)象是誰(shuí)。根據(jù)《公司法》第149條的規(guī)定，承擔(dān)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的主體僅限于董事、高級(jí)管理人員。這是因?yàn)槎?、高?jí)管理人員直接參與公司運(yùn)營(yíng)管理，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)狀況等內(nèi)部信息非常了解，其從事競(jìng)業(yè)行為對(duì)公司危害很大。與之相比，其他職員即使能夠獲知公司內(nèi)部信息，鑒于其級(jí)別較低，其所能夠獲得的信息級(jí)別也較低，即使從事競(jìng)業(yè)與公司危害也不大。當(dāng)然，在公司中存在著這樣一部分職員，雖然其級(jí)別不高，但由于其所處的職位較為重要，因而亦能獲得部分非常重要的公司內(nèi)部信息。對(duì)此，公司可通過(guò)合同方式為其設(shè)定競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。

另外，股東一般不在禁止范圍之內(nèi)。在“董事會(huì)中心主義”的現(xiàn)代公司治理模式下，股東將公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)讓與董事，僅持有所有權(quán)，其不直接參與公司經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司事務(wù)之影響力大為削弱，其參與競(jìng)業(yè)行為一般也不影響公司的正常經(jīng)營(yíng)管理，也不認(rèn)為這會(huì)損害公司的合法利益，甚至認(rèn)為股東原本即可以享有不同公司同時(shí)開(kāi)展相同、相關(guān)業(yè)務(wù)之權(quán)利。當(dāng)然如果股東兼任董事或者經(jīng)理等高級(jí)管理人員，則其應(yīng)受競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的限制，但其受競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)限制之原因在于其董事或經(jīng)理等高級(jí)人員之身份，而非其股東身份。

值得關(guān)注的問(wèn)題是，與董事等高管有關(guān)聯(lián)關(guān)系之人員是否也應(yīng)受競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)之限制。競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)與董事自我交易義務(wù)同屬董事忠實(shí)義務(wù)，其在許多方面有相似之處，可以進(jìn)行對(duì)比思考。董事自我交易義務(wù)將于董事義務(wù)將與董事等高管相關(guān)之人納入義務(wù)主體范圍的原因是，在董事等高管相關(guān)之人與公司交易時(shí)，董事等高管與公司間同樣容易產(chǎn)生沖突性利益。同樣的情形也可能發(fā)生在競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)中，當(dāng)與董事等高管相關(guān)之人從事與公司之同類(lèi)業(yè)務(wù)時(shí)，董事等高管與公司間亦同樣容易產(chǎn)生沖突性利益。因此，與董事等高管存在關(guān)聯(lián)關(guān)系之人員亦應(yīng)屬于競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)禁止的主體范圍。如董事的配偶、子女、孫子女、兄弟姐妹、父母（以及上述人的配偶），諸如此類(lèi)與董事關(guān)系密切的人。

三、我國(guó)立法上的競(jìng)業(yè)禁止

對(duì)于董事的競(jìng)爭(zhēng)行為，我國(guó)公司立法經(jīng)歷了一個(gè)從絕對(duì)禁止到嚴(yán)格限制的轉(zhuǎn)變。我國(guó)1993年《公司法》對(duì)董事競(jìng)爭(zhēng)行為是絕對(duì)禁止的，2005年《公司法》對(duì)董事、高級(jí)管理人員的競(jìng)業(yè)行為并非絕對(duì)禁止，而是設(shè)定了一個(gè)免除競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的條件，即經(jīng)過(guò)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意。這一規(guī)定符合世界立法趨勢(shì)，有利于完善對(duì)董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)制，實(shí)現(xiàn)公司與董事利益兩者平衡。但是該規(guī)定也有不足之處，其將允許董事、高級(jí)管理人員從事競(jìng)業(yè)行為的權(quán)力授予了股東會(huì)和股東大會(huì)。這也導(dǎo)致程序復(fù)雜、效率低下，同時(shí)，隨著公司之迅速發(fā)展尤其是上市公司之茁壯成長(zhǎng)，公司股權(quán)愈加分散，多數(shù)小股東持股目的是為了投資，尤其并不參與公司具體事務(wù)管理運(yùn)營(yíng)，由股東會(huì)與股東大會(huì)來(lái)決議是否同意董事、高級(jí)管理人員從事競(jìng)業(yè)行為這一模式是否可以取得預(yù)期效果值得反思。因此未來(lái)公司立法也許可以規(guī)定先由董事會(huì)對(duì)于是否允許董事、高級(jí)管理人員從事競(jìng)業(yè)行為進(jìn)行決議，當(dāng)董事會(huì)無(wú)法進(jìn)行決議時(shí)再交由股東會(huì)、股東大會(huì)進(jìn)行決議。

值得深思的是，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)雖然保護(hù)了董事、高級(jí)管理人員所任職公司之利益，但是另一方面，該義務(wù)對(duì)董事、高級(jí)管理人員未免過(guò)于苛刻，在某些情況下會(huì)導(dǎo)致有失公平。這是因?yàn)槎隆⒏呒?jí)管理人員自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)與所任職公司同類(lèi)的業(yè)務(wù)，實(shí)際并非一定會(huì)與其所任職公司產(chǎn)生利益之沖突。由此，立法必須對(duì)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)禁止之范圍主體、禁止之競(jìng)業(yè)范圍具體予以明確。

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