常寶蓮

摘 要：電子數(shù)據(jù)和傳統(tǒng)的證據(jù)相比，既具有一定的共性，同時又具有自身的獨特特點，比如動態(tài)性、變化性和無形性、易刪減性、載體依賴性等特點。所以電子數(shù)據(jù)在運用證據(jù)規(guī)則時，既要遵循傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的要求和精神，還應(yīng)當根據(jù)電子數(shù)據(jù)自身的特點有所變通。在運用非法證據(jù)排除規(guī)則時，尤其要注意排除那些通過引誘、惡意侵入等非法手段獲取的電子數(shù)據(jù)。運用最佳證據(jù)規(guī)則需關(guān)注電子數(shù)據(jù)無法提供原件時的解決辦法。運用補強證據(jù)規(guī)則主要補強那些存有疑點的電子數(shù)據(jù)，無法與原件、原物核對的電子數(shù)據(jù)的復(fù)印件、復(fù)制品。證明力大小規(guī)則主要側(cè)重于比較證明同一事實的多個電子數(shù)據(jù)證明力之大小。

關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；證據(jù)規(guī)則；排除；最佳；補強；證明力

中圖分類號：D915.2 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）15-0071-03

2012年8月修改的民事訴訟法中新增加了一種法定證據(jù)種類——電子數(shù)據(jù)，電子數(shù)據(jù)證據(jù)具有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的獨有特征，其生成、發(fā)送、存儲需要依賴于一定的電子載體如電子計算機的硬件、軟件；電子數(shù)據(jù)具有易損毀和易刪減、易改變的特點；電子數(shù)據(jù)的存貯和保全需要具備一定的電腦知識，使其具有科學(xué)證據(jù)的特征等屬性。學(xué)界在2012年民訴法修改后關(guān)于電子數(shù)據(jù)展開了一些有價值的探討和論述，但關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則運用方面的論述比較少，本文重點討論民事訴訟中電子數(shù)據(jù)證據(jù)規(guī)則之運用，以便為民事訴訟主體運用電子數(shù)據(jù)進行事實認定提供一些思路。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則之運用

傳統(tǒng)的非法證據(jù)排除規(guī)則，是指除了法定例外情形外，法官不得將非法證據(jù)作為認定案件事實的依據(jù)，應(yīng)當將其予以排除。這里的非法證據(jù)主要指不符合法定形式的證據(jù)，證據(jù)的來源形式不合法，以及取證程序和手段違法的證據(jù)[1]。非法證據(jù)排除規(guī)則在我國法律中有明確規(guī)定，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不得作為認定案件事實的依據(jù)”。

電子數(shù)據(jù)證據(jù)在運用非法證據(jù)排除規(guī)則時，應(yīng)重點關(guān)注非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的具體表現(xiàn)形式。一般來說，非法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)主要包括以下三類。

（一）不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

不符合法定形式的電子數(shù)據(jù)依法應(yīng)當排除。比如《中華人民共和國電子簽名法》第6條規(guī)定了數(shù)據(jù)電文的保存要求：1）能夠有效地表現(xiàn)所載內(nèi)容并可供隨時調(diào)取查用；2）數(shù)據(jù)電文的格式與其生成、發(fā)送或者接收時的格式相同，或者格式不相同但是能夠準確表現(xiàn)原來生成、發(fā)送或者接收的內(nèi)容；能夠識別數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人、收件人以及發(fā)送、接收的時間。如果當事人出示的數(shù)據(jù)電文不符合以上要求，就不具有可采性。再比如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第29條規(guī)定，對于電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、網(wǎng)絡(luò)博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據(jù)，應(yīng)當主要審查以下內(nèi)容：是否載明該電子證據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況等；制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章……從以上法律規(guī)定可知，如果電子數(shù)據(jù)證據(jù)沒有載明電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況，或者取證人、制作人、持有人、見證人等沒有簽名或者蓋章，這樣的證據(jù)都屬于非法證據(jù)。

（二）證據(jù)的來源形式不合法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

所謂證據(jù)的來源形式不合法，是指證據(jù)的取得途徑不合法。以下幾種途徑獲取的證據(jù)均為非法證據(jù)，應(yīng)當依法予以排除。

1.通過暴力、威脅、引誘的方式獲取的電子數(shù)據(jù)。如果當事人或其律師通過在加密的社交網(wǎng)站上，比如QQ上，F(xiàn)acebook上，假裝是對方當事人的朋友與其聊天套取的關(guān)于私人秘密、私人信息等電子數(shù)據(jù)，就應(yīng)當排除，因為通過引誘的方式獲得的證據(jù)不具有合法性。

2.通過非法竊取的方式獲得的證據(jù)。比如通過雇傭黑客惡意侵入個人電腦或網(wǎng)絡(luò)的方式獲得的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當排除。

（三）取證程序和手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)

1.取證程序違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當予以排除。收集、調(diào)取電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當依照法律的規(guī)定進行。比如《最高人民法院關(guān)于民事訴訟法適用意見》第70條規(guī)定：人民法院收集調(diào)查證據(jù)，應(yīng)由兩人以上共同進行。調(diào)查材料要由調(diào)查人、被調(diào)查人、記錄人簽名或蓋章。人民法院調(diào)查收集證據(jù)不符合以上要求的，應(yīng)當予以排除。對電子數(shù)據(jù)進行搜查和扣押，應(yīng)依照法定的程序進行，根據(jù)我國《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第227條規(guī)定，扣押犯罪嫌疑人的郵件、電子郵件、電報，應(yīng)當經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責人批準，制作扣押郵件、電報通知書，通知郵電部門或者網(wǎng)絡(luò)服務(wù)單位檢交扣押。如果違反上述規(guī)定，由無權(quán)搜查扣押的主體進行搜查、扣押，或者無法定的批準書進行搜查、扣押，均屬扣押，所搜查的電子數(shù)據(jù)則屬于非法證據(jù)，依法應(yīng)當予以排除。

2.取證手段違法的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當予以排除。當事人調(diào)查收集電子數(shù)據(jù)證據(jù)，要依法進行，不得通過侵犯他人合法權(quán)益的方式獲取證據(jù)，比如通過偷錄、偷拍侵犯他人隱私權(quán)的方式獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)就應(yīng)當予以排除。

二、最佳證據(jù)規(guī)則之運用

關(guān)于最佳證據(jù)規(guī)則，主要包括以下兩個層面的內(nèi)容。

（一）在證據(jù)的提交和出示方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則

1.電子數(shù)據(jù)證據(jù)適用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的最佳證據(jù)規(guī)則要求書證和物證及視聽資料，盡可能提交原件、原物和原始載體，只有在提交原件、原物、原始載體有困難的情況下，才可以提交副本或復(fù)制件，但是該復(fù)制件或者復(fù)制品必須經(jīng)過人民法院（和原件）核對無異或無誤，確認復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物相符合，必要時還需要說明其來源和制作經(jīng)過。

電子數(shù)據(jù)運用最佳證據(jù)規(guī)則面臨的挑戰(zhàn)在于，電子數(shù)據(jù)具有動態(tài)變化性和無形性的特點，提供原件顯得比較困難，比如要求當事人提交電子郵件的原件，或者社交媒體網(wǎng)頁的內(nèi)容，都是不現(xiàn)實的，因為這些證據(jù)都是以電子的形式存在。

2.關(guān)于原件、原物問題上電子數(shù)據(jù)如何適用最佳證據(jù)規(guī)則。電子數(shù)據(jù)顯然還應(yīng)當適用最佳證據(jù)規(guī)則，但在適用上可以采用變通的方法，畢竟我們不能違背電子數(shù)據(jù)生成、存儲、發(fā)送的客觀規(guī)律。解決的原則是有限度地承認電子數(shù)據(jù)復(fù)制件、打印件的可采性。具體按照不同的情況采用不同的處理方法。

第一，當電子數(shù)據(jù)是存儲在計算機的硬盤和軟盤中，或者存儲在相類似的設(shè)備中，任何打印件或其他可讀的輸出物，如果準確地反映了原始數(shù)據(jù)的內(nèi)容，均可以等同于原件，即當事人可以將打印件作為原件提交。但有一個前提條件，即應(yīng)當確保打印件的準確性，即與原件在內(nèi)容上是完全一致的。為此應(yīng)當證明計算機的硬件和軟件處于正常工作狀態(tài)，打印者給出的打印件準確地反映了計算機中的存儲內(nèi)容。如果出現(xiàn)下列情形，打印件或復(fù)制件不具有可采性：第一，懷疑復(fù)印件內(nèi)容的真實性；第二，根據(jù)原件規(guī)則，承認復(fù)制件有失公平。如果原件丟失或毀損（對方當事人毀損的除外），無法通過司法實踐獲得，或者由對方當事人占有，也可以不提交原件[2]。

第二，當電子數(shù)據(jù)是指社交網(wǎng)站上的信息。由于社交網(wǎng)站上的內(nèi)容具有動態(tài)變化性，很容易被清除或被更改。提交的打印件需要在恰當時機進行網(wǎng)站信息的打印。還可以提前由公證機關(guān)或電腦專家對網(wǎng)站內(nèi)容進行公證和保全。如果網(wǎng)站上的信息在當事人進行打印之前已經(jīng)被刪除，此時二手的證據(jù)可以滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。當社交網(wǎng)站上的內(nèi)容不是簡單的純文本數(shù)據(jù)，而是包含圖片、視頻、聲音數(shù)據(jù)，此時純粹的打印件很顯然已經(jīng)無法滿足最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求。此時可以讓當事人在法庭上展示計算機屏幕上的內(nèi)容。此外，鑒于社交網(wǎng)站上信息的變化性，有時需要通過專家進入用戶的界面來保全該數(shù)據(jù)。需要注意的是，雖然允許提交社交網(wǎng)站上電子數(shù)據(jù)的打印件，但這僅僅是滿足了原件的提交要求，即最佳證據(jù)規(guī)則的提交要求，其證明力僅憑打印件并不能得以確證，需要其他的間接證據(jù)來證明其內(nèi)容的真實性[3]。

第三，當電子數(shù)據(jù)是電子郵件時，由于電子郵件以電子形式存在，提供原件不現(xiàn)實，可以提供打印件，或其他打印輸出物，但需要確保打印件準確地表現(xiàn)了原件中的數(shù)據(jù)和內(nèi)容。

（二）在證據(jù)的證明力確定方面所要求的最佳證據(jù)規(guī)則

在證據(jù)的證明力確定方面，最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條有明確規(guī)定：“一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當確認其證明力：第一，書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；第二，物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)制件、照片、錄像資料等；第三，有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復(fù)制件；第五，一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄”。第77條規(guī)定：“原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)”。根據(jù)上述法律規(guī)定，在確定證據(jù)的證明力時，原件具有當然的證明力。復(fù)制件如果要具有證明力，需要和原件核對無誤，或者有其他證據(jù)佐證。電子數(shù)據(jù)可以比照視聽資料的規(guī)則加以運用，即以合法手段取得、無疑點、有其他證據(jù)佐證的電子數(shù)據(jù)的原件具有當然的證明力；電子數(shù)據(jù)的復(fù)制件如果和原件核對無誤，也具有證明力。這里的疑點可以表現(xiàn)為以下方式：經(jīng)鑒定遭到過修改、攻擊的電子數(shù)據(jù)；有證據(jù)表明依賴計算機生成的電子數(shù)據(jù)，在生成該電子數(shù)據(jù)時，計算機系統(tǒng)處于不正常狀態(tài)，或者有證據(jù)表明該電子數(shù)據(jù)在轉(zhuǎn)錄過程中出現(xiàn)實質(zhì)差誤等情形[4]。

三、補強證據(jù)規(guī)則之運用

（一）電子數(shù)據(jù)補強證據(jù)規(guī)則之運用概述

電子數(shù)據(jù)具有易刪減、變化性、動態(tài)性等不穩(wěn)定的特點，所以電子數(shù)據(jù)不能作為直接證據(jù)使用。在電子數(shù)據(jù)證明力確定上，需要適用補強證據(jù)規(guī)則。所謂補強證據(jù)規(guī)則，是指某個證據(jù)的證明力不能單獨證明某個特定的案件事實，需要由其他證據(jù)佐證來共同證明該案件事實。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第69條明確規(guī)定了補強證據(jù)規(guī)則：“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)：（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品”。根據(jù)該條規(guī)定，如果視聽資料存有疑點，則不能單獨證明案件事實，需要有其他證據(jù)佐證。由于視聽資料和電子數(shù)據(jù)具有很多共性的地方，比如都需要借助于電子設(shè)備來生成、發(fā)送、存儲等，所以也可以將法律中關(guān)于視聽資料的規(guī)定適用于電子數(shù)據(jù)。由此可得出結(jié)論，一旦發(fā)現(xiàn)電子數(shù)據(jù)存有疑點，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，通過其他證據(jù)來補強其證明力。此外，如果視聽資料、電子數(shù)據(jù)的復(fù)印件、復(fù)制品無法與原件、原物核對，則不能作為直接證據(jù)使用，只能作為間接證據(jù)，并由其他證據(jù)來補強其證明力。

（二）補強電子數(shù)據(jù)證明力之一般方法

一般來說，電子數(shù)據(jù)可以通過以下證據(jù)來補強其證明力：第一，通過了解情況的證人證言來補強證明。主張者可以通過證人證言說明電子數(shù)據(jù)正如它所聲稱的那樣，來證明該電子數(shù)據(jù)的真實性。提供證言的證人可以是制作了電子文檔的人，或者使電子數(shù)據(jù)保持在電子格式狀態(tài)的人。一般來說，一個驗證電子證據(jù)真實性的證人必須提供詳細的事實說明，電子數(shù)據(jù)信息的創(chuàng)建、獲取、維護和保存過程沒有變更或改變，或者說明系統(tǒng)的結(jié)果或者系統(tǒng)過程確實如此。未能提供這樣的證詞可能導(dǎo)致電子數(shù)據(jù)沒有證明力[3]。第二，運用證據(jù)的獨特特征等間接證據(jù)來證明。當事人可使用下列間接證據(jù)來驗證證據(jù)的真實性：外觀、內(nèi)容、實質(zhì)、內(nèi)部狀態(tài)或其他獨特特點。證人出庭作證證明電子郵件或文本消息來自已知的電子郵件地址或另一個人的屏幕名稱，法院經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)電子郵件或文本消息是來自所謂的發(fā)送者的一個真實的溝通。這是特別真實的：電子郵件的內(nèi)容或文本消息附加地顯示了證據(jù)真實性的標記。

四、證據(jù)的證明力大小規(guī)則之運用

所謂證據(jù)的證明力，是指證據(jù)證明案件事實的分量或價值。電子數(shù)據(jù)的證明力大小取決于電子數(shù)據(jù)的生成、存儲、傳送和保存環(huán)節(jié)是否可靠和完整。

關(guān)于電子數(shù)據(jù)證明力大小的規(guī)則，可以參考傳統(tǒng)的證據(jù)證明力大小規(guī)則來確定。最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了證據(jù)的證明力大小規(guī)則：“人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：1）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；2）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；3）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；4）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言”。 由此，我們可以借鑒上述法條的規(guī)定，確定電子數(shù)據(jù)的證明力大小規(guī)則。

若就同一事實存在多個電子數(shù)據(jù)時，可以按照以下規(guī)則確定其證明力。

第一，國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)在電腦上生成和輸出打印的公文，其證明力一般大于私人電腦上的打印件。

第二，正常業(yè)務(wù)活動中生成的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于為訴訟而生成的電子數(shù)據(jù)[5]。

第三，電子數(shù)據(jù)原件的證明力大于復(fù)制件。

第四，專家證人、法院勘驗提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于其他電子數(shù)據(jù)。

第五，經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于沒有經(jīng)過公證的電子數(shù)據(jù)。

第六，對方當事人提供的電子數(shù)據(jù)，其證明力大于中立方提供的電子數(shù)據(jù)的證明力，本方當事人提供的電子數(shù)據(jù)證明力最小[5]。

參考文獻：

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